Decisión nº IG012012000293 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 02 de Mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-001171

ASUNTO : IP01-P-2012-001171

Identificación de las partes intervinientes:

Imputado: Y.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.488.828, natural de Bariro, Municipio Buchivacoa, del estado Falcón, de oficio Comerciante, residenciado en el Sector C.S., calle Principal, casa S/N°, Local Comercial “R.A.L.B.”, Municipio Colina del estado Falcón.

Defensores: Abogados S.J.G.C. y EURO COLINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nros. 13.203.872 y 16.349.594, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 101.837 y 155.772, respectivamente, con domicilio procesal en la calle Falcón con Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, Edificio sede del Banco del Tesoro, Escritorio Jurídico San J.B., Coro, estado Falcón.

Ministerio Público: Abogado F.F.P., Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Víctima: El Estado Venezolano.

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Mediante oficio N° 3co-530-2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada J.C., remitió a esta Sala las presentes actuaciones, por motivo del recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por órgano del Abogado F.F.P., contra la decisión que pronunciara al culminar la audiencia oral de presentación para oír al imputado, ciudadano Y.A.R., que decretó la imposición al mismo de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, consistente en un régimen de presentación cada ocho (08) días por ante ese Tribunal, clausura del Establecimiento Comercial “R.A.L.B.” y la prohibición de acercarse a los testigos del procedimiento y a la víctima, establecidos en los numerales 3, 9 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 30/04/2012, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se desprende de las actas procesales, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado declaró la imposición al procesado de tres medidas cautelares sustitutivas, por la presunta comisión de los delitos de Peculado doloso en grado de cooperador inmediato y asociación ilícita para delinquir, bajo los siguientes fundamentos:

… Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del imputado del presente proceso, estima este Juzgado, que lo ajustado a derecho es decretar en contra del ciudadano Y.A.R., medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en los ordinales 3°, 6° y 9° consistentes en: 1.- PRESENTACION CADA 8 DÍAS POR ANTE ESTE TRIBUNAL, 2.- LA CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL R.A.L.B., ubicado en el Sector C.S., Calle Miranda de la Vela de Coro, Municipio Colina del Estado Falcón, como medida innominada, y 3.- LA PROHIBICION DE ACERCARSE A LOS TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO Y A LA VICTIMA, pues de las actuaciones acompañadas al presente procedimiento se satisfacen racionalmente todos y cada uno de los supuestos que para su aplicación exige la ley.

Así las cosas, quien aquí decide, estima oportuno acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal.

(…)

Finalmente, se ordena seguir como hasta ahora, la tramitación de la presente causa, por las disposiciones del decretar el procedimiento ordinario. Y ASÍ SE DECIDE.

Según se desprende del contenido de la decisión objeto del recurso de apelación, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico y en consecuencia decretó contra del imputado Y.A.R. medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en los ordinales 3°, 6° y 9° consistentes en: 1.- Presentación cada 8 días por ante ese tribunal, 2.- la clausura del establecimiento comercial “R.A.L.B.”, ubicado en el Sector C.S., Calle Miranda de la Vela de Coro, Municipio Colina del Estado Falcón, como medida innominada, y 3.- la prohibición de acercarse a los testigos del procedimiento y a la victima, ordenando la tramitación de la presente causa, conforme a las normas del procedimiento ordinario, decretando además la flagrancia y declarando sin lugar la solicitud de libertad plena peticionada por la defensa del imputado.

Contra esta decisión fue ejercido el recurso de apelación que contempla el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con efectos suspensivos en la ejecución de los efectos del auto recurrido, por parte del Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se infiere de los argumentos expuestos por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público y que se extraen del acta levantada durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación, señaló el impugnante que:

… Fundamento el recurso de apelación en el artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal, el cual señala que el recurso que interponga el Ministerio Público en contra de la decisión que otorgue libertad al imputado tendrá efecto suspensivo en concatenación al artículo 447 numeral 4 ejusdem, presentando como primera denuncia, las que declaren la procedencia de una medida cautelar de libertad, recurso que se interpone en forma oral como lo establece la legislación… el Ministerio Público ha solicitado, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del COPP, la medida Judicial de Privación de Libertad, la cual ha sido declarada sin lugar de forma completamente inmotivada, lo cual vulnera la tutela judicial efectiva y crea indefensión en el Ministerio Público al no advertir fundamentación jurídica en la decisión que se recurre, señala que parafraseando al Tribunal, expone que la mercancía estaba en otro lugar, manifiesta el Fiscal que supone se refiere a lo incautado, afirma el Fiscal que el Tribunal en lugar de analizar los supuestos de Ley realiza afirmaciones de carácter subjetivo que no se corresponden con un Tribunal de Primera instancia, expone que mas allá de la decisión que tome el Tribunal, el Ministerio Público no puede convalidar la decisión basada en fundamentos subjetivos, señal el Fiscal que el Tribunal textualmente expuso que no se puede enviar al Internado a una persona por tener 77 pollos de la red Mercal y que la situación carcelaria es muy grave, es decir problemática, continúa el Fiscal su exposición diciendo que mas grave aún es lo afirmado por el Tribunal en cuanto a que a la conducta desplegada por el imputado hay que ponerle un nombre y sin embargo, parece que el Tribunal no comparte la calificación jurídica fiscal, pero que hay qué ponerle un nombre, incluso que el Tribunal señaló que esos 77 pollos no podía concebir el Tribunal que los hubiera sembrado el Ministerio Público, los funcionarios policiales o la Coordinación que estuvo presente en el sitio. Señala el Fiscal, que no hay certeza de si el Tribunal comparte o no de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, siendo un deber inexorable si el Tribunal acoge o no la precalificación fiscal, y que debe ser en forma expresa y no en forma ambigua, con esa expresión de darle hay que darle un nombre, ciudadanos Magistrados, observamos que el Tribunal impone tres medidas cautelares a saber, presentaciones periódicas, clausura del establecimiento comercial y prohibición de acercarse a testigos, señaló que el Tribunal mencionó la frase última ratio, lo cual es propio de corrientes abolicionistas del derecho penal, sostiene el Fiscal que esa tesis no le da una solución a la sociedad de como responder frente al delito. Fundamenta su recurso señalando: Ciudadanos Magistrados el punto denunciado es la inmotivación de la decisión, por cuanto pese a no compartir el delito imputado, al referirse a 77 pollos, lo cual considera despectivo decirlo de esa manera, por lo que al no precalificarlo con otro delito, mal pudiera el Tribunal imponer medidas cautelares al imputado, si el Tribunal no compartía la calificación jurídica o lo consideraba un hecho irrelevante para el derecho penal, aplicando la teoría abolicionista, debió imponer la libertad plena, en este orden de ideas, prosigue el fiscal, nos encontramos ante la inexistencia de un análisis de los elementos de convicción que lleven a una decisión, bien sea a favor del Ministerio Público o bien a favor del imputado, el fiscal expone que insiste en ese punto, en relación a la falta de fundamentos de la misma, hizo mención a los supuestos procesales establecidos en el artículo 250 del COPP y citó dicho artículo, mantuvo que la decisión del Tribunal debe ser fundada; que en primer lugar debe verificarse se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible, que no puede hacerse una decisión ambigua, a los fines de que la Corte de Apelaciones se pronuncie al fondo expuso los elementos que a su criterio sustentan la medida de privación de libertad, en primer lugar al acta policial en la cual señala se deja constancia que se realizó un acta policial por cuanto se realizó en un sitio público, abierto al público y que si está abierto al público, pueden perfectamente los funcionarios públicos ingresar al interior del mismo cuando hayan irregularices sobre el funcionamiento del mismo, y en este caso las irregularidades, a criterio fiscal, configuran delitos que comprometen el patrimonio público, destaca el Fiscal que de la misma acta policial se evidencia, que no sólo se incautaron como elementos de interés criminalísticos, 77 pollos de la marca descrita en autos, sino además 3 cestas identificadas en autos, 5 cajas de color marrón en la que se lee la marca descrita, además de otro recipiente con pollos desmembrados, así como de bolsas de plástico identificadas en autos, por lo que el Tribunal, al no analizar los elementos de convicción, afirmó que el ciudadano imputado por algo que se encontraba allí, incluso afirmó que el imputado se podría encontrar friendo los pollos, por lo que considera el Fiscal que al no analizarse los elementos de convicción se llega a conclusiones erradas, otro elemento de convicción es la entrevista del ciudadano J.G., quien actúo como testigo y presenció el procedimiento e indica lo que presenció en su entrevista, este ciudadano, hay que agregar propietario del establecimiento R.A.L.B. y explicó que el imputado es el arrendatario del establecimiento comercial, es decir responsable del establecimiento comercial en calidad de arrendatario. Consta el acta de entrevista del ciudadano R.S., quien es señalado como testigo de lo actuado y que presenció la incautación de los alimentos de la red Mercal y así lo expone en su entrevista. Consta entrevista en la cual el testigo J.S. señala que ingresó al establecimiento R.A.L.B., consta entrevista rendida por el ciudadano O.R., quien es Jefe de Seguridad de la Coordinación de la Red Mercal Falcón, quien explica que acudió al sitio en compañía de funcionarios de la red mercal, del Ministerio Público y demás funcionarios actuantes, quien señaló que recibió la denuncia que en ese establecimiento se comercializaban productos de la red Mercal, por lo que no se trata de cualquier alimento, se trata de productos de la red Mercal dirigido al programa PAE que se encarga de la alimentación de niños de las escuelas del Estado, de allí la gravedad de los hechos, pese a que estima que el Tribunal no comparte la gravedad del delito, por lo que el Ministerio Público obedece las directrices de interponer los recursos pertinentes, señala igualmente que consta como elementos de convicción la cadena de custodia y actuaciones complementarias entre ellas la inspección técnica suscrita por los expertos T.V. y J.G. y signada con el número 00708 realizada en la población de La Vela de Coro. en el establecimiento comercial ya identificado, consta montaje fotográfico, fotografías al sitio del suceso, fijaciones del establecimiento de forma frontal y fijaciones fotográficas a elementos de interés criminalísticos entre ellos a alimentos avícolas desmembrados, otros listos para su cocción, cajas en las que se puede leer el nombre de la marca de alimentos avícolas importados por el Estado venezolano y pertenecientes a la red Mercal, consta acta policial en la cual los funcionarios T.V. y J.G. dejan c.d.t. al sitio del suceso para la práctica de diligencias allí descritas, consta acta policial de fecha 13- 4-2012 en la cual los funcionarios actuantes realizaron experticia técnica y de reconocimiento legal a las evidencias incautadas y perecederas de origen avícolas, consta experticia suscrita por el funcionario Hexon Sánchez, experticia de avalúo real a las evidencias en ellas descritas concluyendo que el monto es de 880 bolívares fuertes, ajustados a la red Mercal, es decir subsidiados por el gobierno nacional para la red Mercal, no obstante, esta demostrado que el imputado de auto (s) comercializaba estos alimentos en forma onerosa en el establecimiento que tenia arrendado, en este orden de ideas, expone el Fiscal, existen suficientes elementos de convicción que nunca fueron analizados por la Juzgadora, en cuanto al tercer elemento, el Ministerio Público señala que hizo una amplia exposición en cuanto a como se encuentran satisfecho este supuesto, afirmando que el Tribunal no lo analizó, por lo que solicita a Tribunal de Segunda Instancia que la decisión apelada está viciada por lo que solicita su nulidad y que o como solución, propone el Ministerio Público se dicte una decisión de fondo o se dicte una decisión que ajustada la Ley. Como segunda denuncia, conforme al artículo 447, expone que apela en contra de la decisión por causar un gravamen irreparable, en la cual con base en aseveraciones de carácter subjetivo, el Tribunal desestima la pretensión fiscal, situación que menoscaba la garantía constitucional del debido proceso, en contravención clara al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece, entre otras cosas, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga, en este sentido ha señalado la Jurisprudencia que el Ministerio Público puede verse en estado de indefensión, asimismo considera que se causa indefensión al propio imputado, por cuanto se dicta una decisión en la cual no esta claro si se acoge la calificación jurídica, sin embargo se aplican medidas cautelares, en cuanto al Ministerio Publico, se deja en indefensión, por cuanto pese a los elementos contundentes, las medidas cautelares o de aseguramiento, establecidas en los artículos 250 y 256 del COPP, no verificó la presencia del FOMUS BONIS JURIS, presunción grave del derecho que se le reclama, o el Humo del Buen Derecho, no analiza la Primera Instancia de modo alguna, si de los elementos de convicción que consta en auto (s), existe la comisión de un hecho punible, tampoco se analizó el PERICULUM IN MORA, el cual de traduce como Peligro en la Mora, el cual se refiere a las diversas etapas del proceso penal, no explica el Tribunal porque acoger medidas cautelares y no medida de privación de libertad, mal podrían las partes interpretar una decisión de carácter subjetivo, de allí que se causa un gravamen irreparable, de allí el punto previo en cuanto a que preocupa al Ministerio Público que se tomen decisiones inmotivadas que causan gravamen irreparables, como bien sabe la Corte de Apelaciones la consecuencia jurídica de la nulidad es que el acto se entiende como nunca celebrado, es decir pese a la existencia fáctica del acto, se entiende como no celebrado o fulminado, mas aún ante la importancia del delito imputado, contrario a lo que considera la Primera Instancia, este es un delito conforme al 271 de Constitucional de Lesa Humanidad, imprescriptible, si se acoge la tesis del Tribunal en un delito de Robo Agravado, si un sujeto activo se apropia de un bien mueble de menor precio en el mercado, por ejemplo un teléfono celular de 100 Bs, pareciera que por no tener un valor extraordinario desde el punto de vista económico, no seria procedente una medida cautelar, es decir la media se aplica de acuerdo al valor económico del bien afectado y no a la afectación del bien jurídico tutelado, esta afirmación podría llevarnos a un estado anárquico, por lo que invocando la Carta Magna en su artículo 2, Venezuela se constituye en un Estado democrático, de derecho y de justicia, concatenado con el artículo 257 Constitucional, por lo que el Ministerio Público como víctima conjuntamente con la víctima de la red Mercal, (solicita) se declare la nulidad absoluta del fallo recurrido y ofrecemos comos solución jurídica se dicte medida judicial de privación de libertad y se siga el proceso por el procedimiento ordinario por ante otro Tribunal o se ordene realizar nueva audiencia ante otro Tribunal que garantice el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales vigentes, por ultimo invocó el efecto suspensivo…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la Defensa, representada por los Abogados S.J.G.C. Y EURO COLINA, dio contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

… que procede a hacer uso por segunda vez del derecho que le otorga el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la defensa que no va a hablar de Robo Agravado por cuanto, lamentó que no se aplique la videograbación de las audiencias por cuanto el Tribunal apelado lo que aplicó fue lo que establece el artículo 2 Constitucional, es decir que aplicó Tutela Judicial Efectiva, en cuanto a que Venezuela se constituye en un Estado social de derecho y de justicia, considera la defensa que el petitorio del Ministerio Público presenta un doble discurso, es decir que solicita primeramente que se celebre una nueva audiencia y luego que se pronuncie sobre el fondo de la decisión recurrida, sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal permite a la Corte dictar decisión al fondo. Ahora bien, expone la defensa, que no se puede manejar el derecho en cuanto a directrices en cuanto solicitar medidas de coerción, por cuanto la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad y no la privación de libertad, expone la Defensa que no está de acuerdo con lo expuesto por el Ministerio Público, por cuanto el Tribunal dijo en su decisión que compartía los dos delitos imputados por el Ministerio Público, señala la defensa que si bien es cierto la decisión fue contraria a la defensa, no es menos cierto que el Tribunal claramente dijo que compartía la precalificación fiscal, por lo que se pronunció con respecto al primer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente manifestó su oposición al acta policial, por cuanto se presenta como un acta policial, cuando puede verificar que se realizó un allanamiento, mientras que el Ministerio Público dice que fue una inspección y no se realizó el informe exigido por la Ley y que no exige testigos, por lo que lo transformaron en un allanamiento a la casa del imputado, estando presente el Ministerio Público en el procedimientos y aprehensión del imputado, por cuanto, sostiene el Defensor, el lugar en el cual se practicaron las actuaciones corresponde a la casa de habitación del imputado, en cuanto al valor arrojado por el avalúo que consta en autos, no hay forma de determinar que precios se tomó por cuanto no esta el IPC emitido por el Banco Central de Venezuela, en relación & numeral tercero, en cuanto ala presunción razonable del peligro de fuga, expone a la Segunda Instancia la Defensa señalando que el Tribunal lo que hizo fue hacer uso del articulo 251 del Código Orgánico Procesal penal, afirma que no pueden verse a los imputados como objetos del proceso, sino como sujetos, por cuanto esa no fue la justicia que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone la Defensa que el Tribunal hizo saber que los supuestos que contiene el 250 del COPP pudieran verse suficientemente satisfecho con las 3 medidas decretadas por el Tribunal, por lo que solicita el Defensor que controlen el uso abusivo del Poder Moral de la apelación con efecto suspensivo como forma de lograr medidas judiciales privativas de libertad…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, en fecha 25 de abril de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que acordó la restricción de la libertad del imputado Y.A.R., mediante la aplicación de tres medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, cuya ejecución se suspendió por virtud del ejercicio de dicho recurso, ya que dicho artículo dispone:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

En tal sentido y conforme a los principios de impugnabilidad objetiva (auto impugnable), de impugnabilidad subjetiva (legitimación y agravio), y temporaneidad del recurso, se observa que en el presente caso el recurso de apelación ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal del Ministerio Público “parte en el proceso” que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la restricción de la libertad al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad del imputado.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 25 de abril del corriente año se celebró la audiencia oral de presentación ante el señalado Juzgado, a fin de oír al imputado de autos y resolver sobre la petición Fiscal de imponer medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Y.A.R., por su presunta participación como Cooperador inmediato en el delito de Peculado Doloso, tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y en el Delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, luego de que resultara aprehendido cometiendo presuntamente los siguientes hechos:

… Siendo aproximadamente las 06:40 horas de la tarde de hoy jueves 12 de abril del año en curso, se conformó comisión policial integrada por los funcionarios policiales: OFICIAL AGREGADO SIVADA EDWIN, a bordo de la unidad moto signada con las siglas M-41 5, conducida por el suscrito, OFICIAL I.Q. a bordo de la unidad moto signada con las siglas M-365, conducida por el OFICIAL M.C., todos al mando del suscrito, ya que se había recibido llamada vía telefónica por parte del ARO. F.F., Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, informándome que me traslade hasta la jurisdicción del Municipio Colina, específicamente en le Vela de Coro, sector C.S., local Comercial R.A.l.B., y constate en dicho lugar la presencia de rubros (pollos), distribuidos exclusivamente por la Red de Mercal, trasladándome al lugar señalado conforme a lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en compañía de los ciudadanos: Fiscal del Ministerio Público, Abg. F.F., Abg. D.M., Aux. de la Fiscalía Séptima, y Coordinador de Seguridad de Mercal O.R.; una vez en el sitio se procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, entrevistándonos con un ciudadano de tez morena, contextura fuerte, mediana estatura, quien vestía para el momento, franela color verde y pantalón jeans, quien posteriormente quedo identificado como: R.Y.A., Nacionalidad Venezolana, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 13/07/73, estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, titular de la cedula de identidad Nro. 12.488.828, natural de Bariro, Municipio Buchivacoa, y residenciado en la Vela de Coro, sector C.S., calle Miranda, Local R.A.l.B., manifestando ser el encargado del local Comercial, a quien se le notifica el motivo de nuestra presencia en el lugar, haciéndonos acompañar de dos personas del sector: R.S. y J.S. (Demás Datos Filiatorios a reserva del Ministerio Publico) quienes fungieron de testigos en las diligencias practicadas, seguidamente el ciudadano antes descrito nos manifiesta que efectivamente poseía la mercancía (pollos) pertenecientes a la red de Mercal, conduciéndonos hasta un refrigerador que se encontraba en el interior de local, donde se encontraban: tres (03) cestas de material sintético, color amarillo, contentivas de setenta y siete (77) pollos, empacados en bolsas de material sintético transparente, amarillo y rojo, marca CEDAL, distribuidos de la siguiente manera: dos (02 cestas contentivas de veinticinco (25) pollos cada una y una (01) cesta contentiva de veintisiete (27) pollos; procediendo conforme a lo establecido en el articulo 202 aparte A. del Código Orgánico Procesal Penal, a colectar dichas evidencias, y de conformidad con lo establecido en el artículo 208 ejusdem, a realizar una inspección en el lugar, localizando y colectando aparte de la evidencia antes descrita, cinco (05) cajas de papel vegetal color marrón, con una inscripción que se l.F.C., un 01 recipiente de material sintético, color azul, sellada con una tapa de material sintético color negro, contentivo de aproximadamente 20 kilos de pollo desmembrado, diez (10) bolsas de material sintético transparente, amarillo y rojo, marca CEDAL, acto seguido continuando con el procedimiento se presentan en el lugar los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro : AGENTE DE INVESTIGACION T.V. Y AGENTE DE INVESTIGACIÓN J.G., quienes practicaron la inspección correspondiente, seguidamente vista y colectada las evidencias de interés criminalístico se procede con la aprehensión del ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo impuesto de los derechos que le asisten como imputado, en apego a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía con el articulo 44 Ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo cual se deja constancia en acta anexa que firma el aprehendido de puño y letra colocando sus huellas dactilares; notificándole que quedaría detenido a disposición de la fiscalía Séptima del Ministerio Publico conforme a lo establecido en el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en uno de los delitos previstos por la Ley Contra la Corrupción, seguidamente hace acto de presencia en el lugar un ciudadano quien dijo ser el propietario del local Comercial identificado como: J.G., (Demás datos Filiatorios a Reserva del Ministerio Público), acto seguido se procede con el traslado del aprehendido, las evidencias colectadas y de los ciudadanos testigos, hasta el Centro de Coordinación General de la Policía del Estado Falcón…

Impuesto el imputado de estos hechos en la aludida audiencia oral de presentación, tal como se desprende del acta levantada al efecto en dicho acto, se extrae de su contenido que el Representante del Ministerio Público expresó en la aludida audiencia:

… que solicita la medida judicial de privación de libertad por encontrarse ante la concurrencia real de delitos, en primero lugar por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Orgánica contra la Corrupción en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, señalando cual es el ámbito de competencia de la Ley Contra la Corrupción dando lectura al artículo 3 y 4 ejusdem, expuso las razones por las cuales considera que el grado de participación del imputado es de COOPERADOR INMEDIATO, señaló que los productos de la red Mercal se encuentran destinados a misiones alimentarias, sin embargo (los) alimentos incautados se encuentran destinados a los programas de alimentación de las escuelas públicas del Estado y que no son comercializados sino expedidos de forma gratuita a las instituciones educativas del Estado , señala que estos productos por ser perecederos debieron ser comercializados de forma ilegal y expedita, por lo que los autores principales necesitan de un cooperador inmediato que pueda comercializar estos alimentos del estado venezolano y obtener lucro; señaló los motivos por los cuales se le imputa en el grado de Cooperador a quien le corresponde una pena similar al del autor principal, por lo que la posible pena a imponer, el delito de mayor entidad alcanza los 10 años, en relación a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, expuso que los sujetos activos tienen características particulares, hizo mención al artículo 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en el cual se establece que los delitos referidos a corrupción se encuentran dentro del ámbito de aplicación de dicha ley. Hizo referencia a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la imprescriptibilidad de estos delitos. En relación al daño causado, ratificó que los alimentos incautados son importados por el Estado Venezolano para satisfacer las necesidades de alimentación de la población escolar, expuso las razones por las cuales considera la existencia del peligro de fuga y de obstaculización de justicia y de búsqueda de la verdad, por ultimo solicitó se imponga la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por encontrarse satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo solicito se siga el procedimiento ordinario en el presente asunto penal.

Por su parte, la Defensa del procesado argumentó a favor de su representado y ante las imputaciones Fiscales, lo que sigue:

… “en esta fase incipiente, con los elementos presentes en la causa no hay evidencia que su defendido haya contratado con funcionarios de la red Mercal, sostuvo que el delito de Peculado Doloso no está acreditado, por cuanto estima que no hay evidencias que su defendido haya comercializado, contratado directa o indirectamente con funcionarios de la red Mercal, en relación al artículo 6 y 16. 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, señaló debe constar la participación de 3 o mas personas, como lo establece el artículo 6 ejusdem, por lo que no sería posible la configuración del delito de Asociación para Delinquir, por lo que ratifica que las precalificaciones fiscales no están dadas; en relación al numeral 2°, hizo mención al acta policial de fecha 12-4-2012, en la cual señala, estuvo presente la representación fiscal, en la cual considera se confunde lo que es una inspección con un allanamiento o registro, sostuvo que al encontrarse dos testigos del procedimiento, esto corresponde a un allanamiento, expone que se observa la existencia de una serie de vicios en la causa por lo que mas adelante solicitará la nulidad absoluta del procedimiento. En relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), expuso su análisis en concatenación al artículo 251 del COPP e hizo referencia a la carta de residencia que fue consignada a los autos, sostuvo que su defendido mostró una conducta adecuada durante el procedimiento y que no presenta ninguna otra causa penal, en cuanto a la pena a imponer señala que esos delitos imputados no están acreditados, que no puede influir en otros coimputados por cuanto no están, por lo que no habría Asociación para Delinquir, en relación a la posible influencia en testigos o víctimas, afirmó que el Estado Venezolano debe salvaguardar su integridad, como siempre lo ha hecho, En cuanto al daño causado consideró que no esta configurado el delito y que lo incautado no alcanza mil bolívares fuertes, por lo que considera la Defensa que los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no están dados, por lo que solicita la libertad sin restricciones para su Defendido.

Ahora bien, habiendo el Tribunal Tercero de Control oído las intervenciones de las partes comparecientes a la audiencia, resolvió el pedimento Fiscal de imposición de dicha medida de coerción personal al procesado, sustituyéndola por tres medidas cautelares establecidas en los ordinales 3°, 6° y 9° consistentes en: 1.- PRESENTACION CADA 8 DÍAS POR ANTE ESE TRIBUNAL, 2.- LA CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL R.A.L.B., ubicado en el Sector C.S., Calle Miranda de la Vela de Coro, Municipio Colina del Estado Falcón, como medida innominada, y 3.- LA PROHIBICION DE ACERCARSE A LOS TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO Y A LA VICTIMA, pues de las actuaciones acompañadas al presente procedimiento se satisfacen racionalmente todos y cada uno de los supuestos que para su aplicación exige la ley, decisión contra la cual se interpuso el recurso de apelación de efectos suspensivos, por estimar el Fiscal que se encuentran suficientemente acreditados los elementos de convicción que configuran los extremos de los tipos penales imputados y que hacen presumir que el investigados es copartícipe en los hechos y por considerar, además, que la decisión no satisfizo los requerimientos de motivación suficiente, por lo cual esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver la situación planteada en los términos que siguen:

Según se desprende de los argumentos expuestos ante el Tribunal de Control por el Ministerio Público, se extrae que solicitó, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida Judicial de Privación de Libertad al imputado, la cual fue declarada sin lugar de forma completamente inmotivada, vulnerando la tutela judicial efectiva y creándole indefensión al Ministerio Público al no advertir fundamentación jurídica en la decisión, motivo por el cual considera esta Sala necesario revisar el contenido de la decisión recurrida y así se observa:

… Ahora bien analizado como han sido los argumentos expuestos por las partes, durante la audiencia de presentación, este Tribunal pasa a resolver con fundamento en las siguientes consideraciones:

En relación a la aprehensión del imputado, observa esta instancia del estudio de las actuaciones, que en el caso de autos la detención del ciudadano Y.A.R., se hizo bajo uno de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la flagrancia; ello habida consideración que su aprehensión se efectuó una vez hecho el registro y verificada la existencia de la mercancía (evidencia incautada. Pollos).

Lo anterior, a juicio de esta Juzgadora, constituye una situación que se corresponde perfectamente con el criterio de una flagrancia real y efectiva, pues el imputado, fue detenido en razón de haberlo conseguido en el lugar del suceso, del cual es arrendador, haciendo uso de la mercancía (pollos); de manera tal que en el presente caso nos encontramos en virtud de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste.

(…)

Siendo ello así, estima esta Instancia, que en el presente caso al haberse verificado como se explicó ut supra un delito flagrante, la detención del imputado Y.A.R., se efectuó de manera legítima y ajustada a los parámetros que dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a la medida de coerción personal a imponer al imputado; este tribunal observa que en el presente caso luego de hecho el correspondiente estudio a las presentes actuaciones, se encuentra debidamente acreditada la existencia de:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la delincuencia organizada; cuya materialidad se verifica por ejemplo de la incautación de la mercancía (pollo) de uso exclusivo de la red mercal para ser distribuidos en las escuelas públicas del Estado, bajo la modalidad del Programa Alimentario Escolar (PAE), de la denuncia, siendo éstas recavadas con cadena de custodia.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; los cuales se obtienen del análisis de las siguientes actas de investigación tales como la son:

1. -ACTA POLICIAL, de fecha 12 de Abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Falcón, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Estado Falcón. El cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde sucedieron los hechos de la siguiente manera: “Siendo aproximadamente las 06:40 horas de la tarde de hoy Jueves 12 de Abril del año en curso, se conformó comisión policial integrada por los funcionarios policiales: OFICIAL AGREGADO SIVADA EDWIN, a bordo de la unidad moto signada con las siglas M-415, conducida por el suscrito, OFICIAL I.Q. a bordo de la unidad moto signada M-365, conducida por el OFICIAL M.C.… ya que se había recibido llamada vía telefónica por parte del ABG. F.F., Fiscal Séptimo del ministerio Publico, informándome que me traslade hasta la jurisdicción del Municipio Colina, específicamente en la Vela de Coro, Sector C.S., Local Comercial R.A.L.B., y constate en dicho lugar la presencia de rubros (pollos), distribuidos exclusivamente por la Red de Mercal, trasladándome al lugar señalado conforme a lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en compañía de los ciudadanos: Fiscal del Ministerio Público, Abg. F.F., Abg. D.M., Aux. de la Fiscalía Séptima, y Coordinador de Seguridad de mercal o.R., una vez en el sitio se procedió de conformidad con lo establecido en el Artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 66 de la Ley orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía nacional Bolivariana, entrevistándonos con un ciudadano de tez morena, contextura fuerte, mediana estatura, quien vestía para el momento, franela de color verde y Pantalón jeans, quien posteriormente quedó identificado como: R.Y.A., Nacionalidad Venezolana, de 38 años de edad, fecha de Nacimiento, 13-07-1973, estado civil Soltero, profesión u oficio Comerciante, titular de la Cedula de Identidad Nro 12.488.828, natural de Bariro, Municipio Buchivacoa, y residenciado en La Vela de Coro, Sector C.S., Calle Miranda, Local R.A.L.B., manifestando ser el encargado del Local Comercial, a quien se le notifica el motivo de nuestra presencia en el lugar, haciéndonos acompañar de dos personas del sector: R.S. y J.S. (demás datos filiatorios a reserva del Ministerio Público) quienes fungieron de testigos en las diligencias practicadas, seguidamente el ciudadano antes descrito nos manifiesta que efectivamente poseía la mercancía (pollos) pertenecientes a la Red de Mercal, conduciéndonos hasta un refrigerador que se encontraba en el interior del local donde se encontraban: tres (03) cestas de material sintético, color amarillo, contentivas de setenta y siete (77) pollos, empacados en bolsas de material sintético transparente amarillo y rojo, marca: CEDAL, distribuidos de la siguiente manera: dos (02) cestas contentivas de veinticinco (25) pollos cada una y una (01) cesta contentiva de veintisiete (27) pollos; procediendo conforme a lo establecido en el articulo 202 aparte A, del Código orgánico Procesal Penal, a colectar dichas evidencias, y de conformidad con lo establecido en el artículo 280 ejusdem, a realizar una inspección en el lugar localizando y colectando aparte de la evidencia antes descrita, Cinco (05) cajas de papel vegetal color marrón con azul, sellada con una tapa de material sintético color negro contentivo aproximadamente 20 kilos de pollo desmembrado, diez (10) bolsas de material sintético transparente, amarillo y rojo, marca CEDAL, acto seguido continuando con el procedimiento se presentan en el lugar los uncionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Coro: AGENTE DE INVESTIGACION T.V. Y AGENTE DE INVESTIGACIÓN J.G. quienes practicaron la inspección correspondiente, seguidamente vista y colectada las evidencias de interés criminalistico se procede con la aprehensión del ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal, siendo impuesto de los derechos que le asisten como imputado, en apego a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía con el artículo 44 Ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo cual se deja constancia en acta anexa que firma el aprehendido de puño y letra colocando sus huellas dactilares; notificándole que quedaría detenido a disposición de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 225 del Código orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en uno de los delitos previstos en la ley Contra la Corrupción, seguidamente hace acto de presencia en el lugar un ciudadano quien dijo ser el propietario del local Comercial identificado como: J.G., (demás datos Filiatorios a Reserva del Ministerio Público), acto seguido se procede con el traslado del aprehendido, las evidencias colectadas y de los ciudadanos testigos, hasta el Centro de Coordinación General de la Policía del Estado Falcón, en la Unidad Radio Patrullera P-273, conducida por el OFICIAL AGREGADO LEAL ALEXANDER, al mando del OFICIAL AGREGADO CAMACHO EDWUARD; se deja constancia en actas que dichas evidencias fueron entregadas mediante un acta de entrega al ciudadano: O.R.C.d.S.d.M. quien las mantendrá bajo refrigeración en el frigorífico MERCAL, ubicado en Caujarao, sector los Silos, Frente a la Urbanización Libertadores de América, por tratarse de productos perecederos; por instrucciones del ABG. F.F., Fiscal Séptimo del Ministerio Público, funcionarios Adscritos al CICPC, Sub. Delegación Coro, le realizarán las experticias correspondientes a las evidencias incautadas en la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas (DIEP), para que sean devueltas nuevamente al almacén donde se encontraban para su conservación, seguidamente le hago entrega al OFICIAL AGREGADO O.M., Jefe de los servicios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Polifalcón…”

2. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 12 de Abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Estadal, Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del estado Falcón, donde se deja c.d.T. de las evidencias colectadas: tres (03) cestas de material sintético, color amarillo, contentivas de setenta y siete (77) pollos, empacados en bolsas de material sintético transparente amarillo y rojo, marca: CEDAL, distribuidos de la siguiente manera: dos (02) cestas contentivas de veinticinco (25) pollos cada una y una (01) cesta contentiva de veintisiete (27) pollos; cinco (05) cajas de papel vegetal color marrón con azul, sellada con una tapa de material sintético color negro contentivo aproximadamente 20 kilos de pollo desmembrado, diez (10) bolsas de material sintético transparente, amarillo y rojo, marca CEDAL.-

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Abril de 2012, rendida por el ciudadano J.G., quien expuso: “El día de hoy jueves 12 de abril del presente año, yo estaba en las sucursales de mi negocio de nombre R.A.L.B.; ubicado en la calle Proyecto de Coro, en eso me llama a mi teléfono celular una trabajadora de otro negocio que tengo arrendado en la Vela de Coro, y me dice que en ese negocio se encuentran unos Fiscales del Ministerio Público en compañía del Coordinador de la Red Mercal, me lo pasa al teléfono y esta persona se identifica con el nombre de O.C.d.M. y me dice que en ese negocio había una mercancía de pollos pertenecientes al mercal, yo después que escucho esto me dirijo a la Vela donde está la otra sucursal y me entrevisto personalmente con estos funcionarios de Mercal y les digo que ese negocio yo lo tenía en calidad de arrendamiento al ciudadano Y.R. y que el estaba allí, luego se entrevistan con el señor Yoel y éste les dice en mi presencia que yo le había arrendado ese negocio que no tenía nada que ver con esa mercancía…”

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Abril de 2012, rendida por el ciudadano R.S., quien expuso: “Me encontraba trabajando y pase a comprar un pollo asado en un negocio llamado R.A.L.B. y me percato que estaba la policía allí y unos señores, entonces me piden me quede de testigo, y me enseñan unos pollos que e.d.M., pero no sé cuantos pollos eran, entonces me dijeron que tenía que venir a declarar lo que había visto, es todo”.

5. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Abril de 2012, rendida por el ciudadano J.S., quien expuso: “Me encontraba en el sector C.S. donde se iba a realizar una reunión y se nos informa sobre algo que estaba sucediendo en un local llamado Ricos Asado Las Brisas entonces me acercó hasta allá y se encontraba la policía y me dice que si llegaba de testigo y yo les dije que si, que no había ningún problema, entonces yo entré al local y estuve presente cuando consiguieron unos pollos que son de Mercal, después empezaron a cargar los pollos en una camioneta ya que se traían detenido al señor que es el dueño del local y me dijeron que los acompañara para declarar. Es todo”.

5. - ACTA DE INSPECCION 00708 de fecha 12 de Abril de 2012, suscrita por los funcionarios Agentes J.G. y T.V.: adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y criminalísticas Sub-delegación Coro, practicada al sitio del suceso.

6. - MONTAJE FOTOGRAFICO: Del sitio del suceso y de las evidencias recolectadas.

7. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y AVALUO REAL suscrito en fecha 13 de Abril de 2012, por el Agente Hecson Sánchez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, en el cual se determina el valor real de las evidencias incautadas, siendo éste el de Ochocientos ochenta bolívares fuertes (880 BsF).

   Elementos estos de convicción, de los cuales estima esta Juzgadora, se extraen motivos racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación del imputado Y.A.R., en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la delincuencia organizada; pues entre otros diligencias de investigación practicada, observa esta instancia, que del contenido de las diligencias de investigación se puede acreditar la corporeidad del delito imputado; por el cual el Ministerio Público, solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado a los fines de someterlo al proceso penal correspondiente; y los cuales al ser ponderados por este juzgador permite estimar en atención a la gravedad del delito atribuido que efectivamente existe fundamentos serio para la imposición de una medida de coerción personal, de eso no hay duda.

3. - Existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un hecho delictivo de suma gravedad, pues el mismo, ha comprometido varios bienes tutelados por el derecho penal, como lo son el patrimonio público y en general a todos los venezolanos que de alguna u otra forma se pudieron haber beneficiado con dicha mercancía de no haber sido desviada de su uso original y es sabido que su protección constituye un presupuesto básico y fundamental.

   Situaciones en razón de la cual, la penalidad asignada es elevada, por lo que considerando la gravedad del delito, con la posible pena que en el presente caso pudiera llegar a imponerse la cual excede de los diez años de prisión, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan el delito imputado, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone: (omissis)

   Así las cosas, estima esta humilde juzgadora, que en el presente caso, NO ES LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la medida más idónea y PROPORCIONAL que pudiera imponerse, tomando en consideración tal y como se dijo en sala: 1.- La crisis carcelaria imperante en nuestro país, 2.- El hecho que es evidentemente desproporcional enviar a alguien a un reciento carcelario por 77 pollos y 3.- Por cuanto se considera que la privación de libertad es LA ULTIMA RAZON del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al Poder Punitivo del Estado en este caso representado por el Ministerio Público, en cabeza de ésta juzgadora no cabe que de verdad un persona sin antecedentes, y en una etapa incipiente de la investigación en donde se supone incluso están involucradas otras personas de ahí la calificación de cooperador inmediato o cómplice necesario, vaya privada de libertad, cuando es sabido, que muchas veces aunque no se quiera esa medida cautelar se convierte en un pena anticipada, sobre todo en boca de la opinión pública, se considera honestamente, que lo más procedente es que ese ciudadano esté en libertad restringida; y ello se justifica con la existencia de otras medidas cautelares y de coerción personal estipulados en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Así mismo siendo la l.L.R. en este proceso predominantemente acusatorio, en donde es deber de quien aquí decide, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, características esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Si existen otras medidas de coerción personal que en ESTE CASO EN ESPECIAL sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar si una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y no la medida de privación judicial preventiva de libertad como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público.

   De la lectura que esta Sala ha efectuado a la recurrida se pudo evidenciar que la misma, contrario a lo alegado por el Ministerio Público, sí satisface los requisitos de motivación suficiente que exige la norma contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 250 en concordancia con el artículo 256 eiusdem, al a.l.t.e. del artículo 250 del aludido texto legal para el decreto de las medidas de coerción personal al imputado, en tanto y en cuanto analizó los elementos de convicción acreditados por el Fiscal del Ministerio Público y que la hicieron estimar que era partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados, al indicar cómo esa acta policial en la que se asentaron los hechos ocurridos el día 12 de abril de 2012 en la población de La Vela, del Municipio Colina de este Estado, da cuenta del momento de la aprehensión flagrante del procesado en la preparación y comercialización presunta de alimentos perecederos distribuidos por la Red estatal Mercal en las Escuelas Públicas, precisando la cantidad de los alimentos incautados y las envolturas que presentaban así como demás características y circunstancias en las que se encontraban en el negocio objeto de registro: También estableció la Juzgadora el contenido parcial de las entrevistas practicadas a los testigos del registro del lugar, coincidiendo sus deposiciones con lo reflejado en el acta policial y hechos imputados por el Ministerio Público, extrayéndose del acta de registro de cadena de custodia las evidencias incautadas, las cuales coinciden con lo reflejado en el acta policial.

   Asimismo, se desprende del fallo apelado la consideración que el Tribunal efectuó de la existencia del peligro de fuga, al estimar la magnitud y gravedad del hecho presuntamente cometido por el imputado y lo elevado de la penalidad a imponer, la cual excede de los diez años de prisión, permitía inferir a la Jueza de Control que concurrían los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciar esta Corte de Apelaciones que, incluso, estableció que el imputado se encontraba en la comisión presunta de los delitos de peculado doloso en grado de copartícipe y Asociación Ilícita para Delinquir, aun cuando el Ministerio Público no acreditó, en criterio de esta Sala, hasta esa fase incipiente del proceso, elemento de convicción alguno que hiciese presumir la participación de tres o más personas en su comisión, conforme lo exige la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada en su artículo 2, al definir:

   Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

   Con base en esta definición de la propia Ley se entiende, entonces, que en el presente caso se requiere de la exhaustiva investigación por parte del Ministerio Público, a través del órgano de investigación penal principal (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), practicando las diligencias suficientes que permitan incautar evidencias y demás partícipes en la comisión de los hechos; no obstante se imputó por ese delito y la Juzgadora de Control lo acogió, junto al de peculado doloso en grado de cooperador en contra del imputado, en todos sus contextos, lo que conlleva a esta Sala a que se determine que no es cierta la afirmación del Ministerio Público cuando indica en la apelación que pareciera que la Juzgadora no acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía.

   Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observó que el Tribunal de Control, tal como era su deber, estudió el caso particular y ponderó la proporcionalidad de las medidas cautelares impuestas al imputado para su aseguramiento a los actos del proceso, antes que la aplicación de la medida preventiva de libertad en un recinto carcelario, al expresar que:

   … Así las cosas, estima esta humilde juzgadora, que en el presente caso, NO ES LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la medida más idónea y PROPORCIONAL que pudiera imponerse, tomando en consideración tal y como se dijo en sala: 1.- La crisis carcelaria imperante en nuestro país, 2.- El hecho que es evidentemente desproporcional enviar a alguien a un reciento carcelario por 77 pollos y 3.- Por cuanto se considera que la privación de libertad es LA ULTIMA RAZON del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al Poder Punitivo del Estado en este caso representado por el Ministerio Público, en cabeza de ésta juzgadora no cabe que de verdad un persona sin antecedentes, y en una etapa incipiente de la investigación en donde se supone incluso están involucradas otras personas de ahí la calificación de cooperador inmediato o cómplice necesario, vaya privada de libertad, cuando es sabido, que muchas veces aunque no se quiera esa medida cautelar se convierte en un pena anticipada, sobre todo en boca de la opinión pública, se considera honestamente, que lo más procedente es que ese ciudadano esté en libertad restringida; y ello se justifica con la existencia de otras medidas cautelares y de coerción personal estipulados en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Así mismo siendo la l.L.R. en este proceso predominantemente acusatorio, en donde es deber de quien aquí decide, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, características esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Si existen otras medidas de coerción personal que en ESTE CASO EN ESPECIAL sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar si una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y no la medida de privación judicial preventiva de libertad como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público.

   Como se observa de este extracto del fallo, la juzgadora atendió a la crisis existentes en los establecimientos penitenciarios, la desproporción que hay entre el hecho juzgado y la medida solicitada y la libertad como regla o, en otras palabras, la privación de la libertad como última ratio, lo cual no desconoce esta Corte de Apelaciones y concuerda con el criterio judicial asumido por la Juzgadora de instancia, criterio éste de la Jueza de Control que el Fiscal cuestiona en la apelación ejercida, pues considera que el Tribunal, en lugar de analizar los supuestos de Ley, realiza afirmaciones de carácter subjetivo que no se corresponden con un Tribunal de Primera instancia, que mas allá de la decisión que tome el Tribunal, el Ministerio Público no puede convalidar la decisión basada en fundamentos subjetivos, cuando señala el Tribunal que no se puede enviar al Internado a una persona por tener 77 pollos de la red Mercal y que la situación carcelaria es muy grave, lo que evidencia ante esta Sala la inconformidad del representante Fiscal con la decisión de no privar de su libertad preventivamente al imputado, siendo pertinente destacar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha estimado que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

   Demás esta decir por otra parte, que el ordenamiento jurídico venezolano concibe el derecho fundamental a la libertad personal como la regla general, siendo el caso que la Carta Magna permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

   (Subrayado del presente fallo).

   Se observa entonces como el propio texto Constitucional le impone al Juez el deber de apreciar y fundar las razones que ameriten la necesidad de que la persona juzgada sea detenida y sometida al proceso bajo la medida de coerción personal más aflictiva, y la citada norma constitucional ha sido desarrollada por el legislador patrio en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

   Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

   .

   Bien lo ha establecido el Tribunal Constitucional Español, al indicar que la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo), circunstancias que ponderó la Jueza de Control en el presente caso.

   Por ello valga indicar que ha advertido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad y que en el proceso penal esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia, siendo que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre), por lo cual, juzga esta Corte de Apelaciones que el fallo cuestionado mediante el recurso de apelación se encuentra ajustado a derecho, cuando impuso medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal antes que la prisión preventiva del procesado.

   En consecuencia de todo lo antes expuesto, comprobó esta Corte de Apelaciones que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y cumple con los niveles de motivación suficiente para inferir y comprender el por qué del criterio judicial asumido, razón para que se concluya con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y se confirma el auto objeto del recurso, ordenándose la libertad del procesado, mediante orden de excarcelación que deberá ser remitida a través de oficio a la Comandancia General de la Policía de este Estado, para que continúe su juzgamiento en libertad restringida, debiendo dar cumplimiento a las medidas cautelares impuestas. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado F.F.P., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó al imputado, ciudadano Y.A.R., la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, consistente en un régimen de presentación cada ocho (08) días por ante ese Tribunal, clausura del Establecimiento Comercial “R.A.L.B.” y la prohibición de acercarse a los testigos del procedimiento y a la víctima, establecidos en los numerales 3, 9 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Expídase orden de excarcelación y remítase mediante oficio al Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado. Regístrese y publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los dos días del mes de Mayo de 2012.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012012000293