Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Octubre de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; dieciséis (16) de Octubre de dos mil ocho (2008)

198° y 149°

PARTE ACTORA: Y.G., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V- 15.075.830.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.L.B. y OTROS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.871.-

PARTE DEMANDADA: TOSTADAS LA TRINIDAD C.A., (La Granja del Pollo), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26/06/1970, quedando anotada bajo el N° 7, Tomo 67-A- pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.R.M. y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.899 y 74.695, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2008-001097

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por ambas partes contra la sentencia de fecha 08 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Y.G. contra Tostadas La Trinidad C.A., (La Granja del Pollo).-

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 04/08/2008, se dejó constancia que al Quinto (5to.) día hábil siguiente, se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar la respectiva Audiencia Oral, a tenor de lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante auto de fecha 11/08/2008, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, para el día jueves 09 de octubre de 2008, a las 08:45 a.m.

Celebrada la Audiencia Oral, habiéndose pronunciado la sentencia en la fecha anteriormente indicada y, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo que el ciudadano Y.G., prestó servicios para la demandada desde el día 01/04/2005 hasta el 19/06/2006; fecha en la que fue despedido injustificadamente; que prestó sus servicios como mesonero, en un horario de trabajo de 11 a.m. a 4 p.m. y de 6 p.m. a 4 a.m. Con relación al salario señaló que devengó durante toda la relación laboral la cantidad de Bs. 340.000,00 semanales, sobre la base de comisiones y propinas. Igualmente indicó que prestó sus servicios de lunes a lunes, librando el día martes tanto en tiempo diurno como nocturno; que no se le cancelaban horas extras diurnas ni bono nocturno, así como tampoco horas extraordinarias nocturnas. Que trabajó en días feriados y de descanso los cuales no fueron cancelados, así como las vacaciones que no fueron disfrutadas. Que nunca le cancelaron el beneficio de cesta-ticket a pesar de que la empresa cuenta con más de 20 trabajadores y que nunca suscribió convenio alguno que indicara que el beneficio alimentario iba a ser cancelado por una modalidad distinta a cesta-ticket. Que el 24/11/2006 la empresa demandada le pagó la cantidad de Bs. 7.740.115,00 luego de instar una acción de calificación de despido, tal como consta en el expediente No. AP21-S-2006-001813, pago que incluía: Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones Fraccionadas, Preaviso y los salarios dejados de percibir.

Con relación a los conceptos y montos reclamados, señala que la jornada laborada es en su totalidad nocturna, por la cual reclama de conformidad con el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo del 30%, durante toda la relación laboral, para un total de Bs. 5.943.200,00. Relativo a los domingos trabajados, indica que corresponde al actor la diferencia del recargo del 50% del salario respectivo, calculado en base al último salario (Bs. 340.000,00 semanal) que por 63 domingos transcurridos durante la relación de trabajo, arrojan la cantidad de Bs. 1.856.398,89. En relación a las horas extraordinarias nocturnas, reclama la cantidad de 2.128 horas calculadas en base a Bs. 12.628,57, calculando primeramente un recargo del 30% a la jornada correspondiente al bono nocturno y luego un recargo del 50% relativo a la hora extraordinaria nocturna; para un total de Bs. 26.873.596,96. Por concepto de Prestación de Antigüedad, reclama la cantidad de Bs. 4.246.568,66; por diferencia de salario mínimo no pagado, Bs. 6.325.500,73 y por cesta-ticket, Bs. 2.953.800,00; para un total de Bs. 48.199.063,00 más los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación admitió la existencia de la relación laboral, así como las fechas de inicio y terminación de la misma y el cargo desempeñado. Negó el salario señalado por el actor, alegando que durante la relación laboral devengó el salario mínimo, siendo éste al inicio de Bs. 405.000,00 y posteriormente de Bs. 465.750,00. Asimismo negó que adeudara al actor cantidad alguna por horas extras, bono nocturno y días domingos trabajados, por cuanto nunca generó estos conceptos. De igual manera negó que debiese lo reclamado con relación al salario mínimo nacional, ya que éste le fue cancelado durante la vigencia del vínculo laboral; así como el cesta-ticket, por cuanto señaló que su representada suministraba a sus trabajadores comida y alimentos durante el tiempo de prestación del servicio y que por ello, está exonerada del pago del cesta-ticket reclamado. Con relación a la prestación de antigüedad, alegó que el actor reclama la cantidad de Bs. 4.246.586,66 y que su representada en fecha 24/11/06, suscribió escrito de transacción por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial y pagó al accionante la cantidad de Bs. 7.740.115,00; que incluyó dicho concepto. Finalmente negó que debiese al actor la cantidad de Bs. 48.199.063,00 y solicitó se declarase sin lugar la demanda.

El a-quo, en sentencia de fecha 08/07/2008 declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que la parte accionante devengaba una remuneración a todas luces superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo y en consecuencia no adeudaba la empresa accionada monto alguno al trabajador accionante por este concepto. De igual manera, declaró la improcedencia del recargo del 50% como día feriado de los domingos laborados, ya que “…el trabajador actor disfrutaba de un día de descanso (martes) laborando de miércoles a lunes, por ser la empresa demandada un “Restaurante” que presta un servicio de interés público de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde no es dable, el reclamo del pago del día domingo con recargo como día feriado…” que en cuanto al monto demandado por concepto de cesta-ticket “…la demandada no promovió medio probatorio alguno tendiente a demostrar la veracidad de su defensa esto es la provisión de tales alimentos y comidas de donde resulta forzoso para este Tribunal declarar la procedencia e derecho del concepto que se reclama…” Y en cuanto a la diferencia por el concepto de prestación de antigüedad “…se desprende que el accionante recibió de la demandada en juicio la cantidad de Bs. 7.740.115 por los conceptos laborales que allí se especifican señalándose entre otros lo correspondiente por Prestaciones Sociales y como quiera que la Prestación de Antigüedad forma parte de las Prestaciones Sociales del trabajador, no es dable para este Tribunal entrar a determinar si existe o no por este concepto alguna diferencia a su favor ya que el acuerdo alcanzado entre las partes homologado por el funcionario judicial surtió los efectos de la llamada cosa juzgada lo cual no puede ser objeto de nueva revisión por ante el órgano jurisdiccional en v.d.P.d.I., de donde resulta a todas luces contrario a derecho el reclamo en cuestión…”; mientras que en lo relativo a la pretensión del actor por lo que respecta al bono nocturno, expuso: “.. este Tribunal evidencia que la parte demandada fundamenta su defensa en una negativa pura y simple sin señalar ni demostrar cual era entonces la jornada laborada por el actor es decir si se trataba de una jornada diurna o mixta de conformidad con lo contemplado en el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde resulta forzoso para este Tribunal declarar que la jornada laborada por el trabajador fue nocturna…”. Finalmente acuerda el pago de intereses moratorios e indexación.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, circunscribiendo su apelación a dos aspectos, por una parte, señalo que el a-quo no tomó en consideración la decisión de la Sala respecto a que el mesonero tiene derecho a al salario mínimo; que todo patrono debe garantizar el pago del salario mínimo; por otra parte considera que la sentencia es contradictoria y ambigua, porque estableció que el salario devengado por el actor de Bs. 340.000,00 semanales; y por la otra, que no obstante, se determinó la existencia de una jornada nocturna, sin embargo, no ordenó pagar el diferencial de la prestación de antigüedad por la incidencia del bono nocturno; que el Parágrafo Primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el juez puede ordenar pagar los conceptos que no han sido pagados.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó que la sentencia recurrida ordenó el pago del bono nocturno, que al respecto en la contestación se indicó que el actor no tenía derecho al bono nocturno y a las horas extras reclamadas por cuanto tales conceptos no se habían generado; que el actor cumplía una jornada diurna; que considera que era carga del actor el probar que había trabajado en una jornada nocturna; que así mismo el a-quo ordenó el pago del beneficio de alimentación el cual consideran que no es procedente ya que los trabajadores reciben alimentación y que por tanto considera que la demandada está exonerada de pagar tal beneficio.

Así las cosas, corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho o no, al condenar lo correspondiente a bono nocturno, indexación, intereses moratorios y beneficio alimentario. Así se establece.-

En razón de lo anterior quien decide pasa esta Alzada a analizar las pruebas aportadas a los autos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Reprodujo el mérito favorable de autos, lo cual no es un medio de prueba sujeto a valoración alguna, sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.-

Marcada “A” que riela inserta a los folios 52 y 53 del expediente, impresión de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a ejemplar del acta levantada en fecha 24/11/2006 por el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en el asunto AP21-S-2006-001813, en el cual las partes en el presente asunto, suscribieron una transacción por la cantidad de Bs. 7.740.115,00; documental, cuyo contenido no objeto de controversia por ante esta alzada, y a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la parte demandada a los fines de dar por terminado el procedimiento (calificación de despido) ofreció a la parte actora la cantidad de Bs. 7.740.115; que comprendía el pago de los siguientes conceptos: Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones Fraccionadas, Preaviso y salarios dejados de percibir; la cual fue aceptada por la representación judicial de la parte actora en los términos anteriormente expuestos. Igualmente se evidencia que dicha transacción fue homologada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, adquiriendo efecto de cosa juzgada. Así se establece.-

Marcado “B” que riela del folio 56 al 185, ambos inclusive, Tickets de Caja, que si bien en su encabezado se lee “Tostadas la Trinidad C.A.”, junto a un número de rif y nit, no obstante no se constata que estén dirigidos o suscritos a favor de la parte accionada, siendo que por tal razón no le son oponibles y en consecuencia no tienen valor probatorio alguno. Así se establece.-

Promovió la testimonial de los ciudadanos A.M.B., J.G.A., P.V.U. y A.V.B., siendo que en la oportunidad de la Audiencia de Juicio no comparecieron para la evacuación de dicha prueba, por tanto no tiene esta Alzada materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Que rielan a los folios 46 y 47 ambos inclusive del expediente, copia simple de acta levantada en fecha 24/11/2006, en el asunto AP21-S-2006-001813, en el cual la empresa cancela la suma de Bs. 7.740.115 al trabajador Y.G., por concepto de prestaciones sociales, utilidades, vacaciones fraccionadas, preaviso y salarios dejados de percibir, así como copia del cheque N° 06706605, a favor del referido ciudadano y sobre cuyo valor probatorio se pronunció ut supra. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a la entidad financiera Banco Provincial, cuyas resultas no constan a los autos, por lo cual esta Alzada no tiene materia que valorar. Así se establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.C.A. y F.M., quienes no comparecieron para la evacuación de dicha prueba en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en virtud de ello no tiene esta Alzada materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Vista la manera en que fue contestada la demanda y en atención a la forma como quedo circunscrito el presente recurso; vale señalar que, no son puntos objetos de controversia la improcedencia del recargo del 50% como día feriado de los domingos laborados, ya que “…el trabajador actor disfrutaba de un día de descanso (martes) laborando de miércoles a lunes, por ser la empresa demandada un “Restaurante” que presta un servicio de interés público de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde no es dable, el reclamo del pago del día domingo con recargo como día feriado…”, la improcedencia de lo reclamado por horas extras diurnas y nocturnas, en virtud, que el accionante al ser conceptos exorbitantes, no cumplió con su carga probatoria y; el salario devengado por el actor, el cual estaba integrado por comisiones y propinas incluido dentro de este el 10% generado por las ventas, estableciéndose que su sumatoria mensual asciende a la cantidad de Bs. 1.360.000,00 mensual y semanal a Bs. 340.000l,siendo que, al no ser objeto de controversia por ante esta Alzada, los mismos se tienen por cierto. Así se establece.-

Pues bien, vale señalar que la representación judicial de la parte demandada apelante, adujo con relación a lo condenado por pago del bono nocturno, que era a la parte accionante a quien correspondía demostrar la jornada de trabajo, y que al no hacerlo, no era procedente el pago de dicho beneficio; ahora bien, esta Alzada constata que sobre este aspecto la demandada en su contestación nada dijo, limitándose solamente a indicar que nada adeudaba por bono nocturno por cuanto el actor nunca los genero; siendo que con tal indicación no cumple con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiéndose tener por cierto lo peticionado por la parte actora respecto a este punto, a saber: que la jornada laborada por el accionante estaba comprendida por un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, por lo que debe considerarse nocturna la misma, hecho éste que hace procedente la aplicación del Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo que fija el recargo mínimo que el patrono está obligado a pagar en casos como el de autos, tal como fue declarado por el Tribunal a-quo y que es ratificado por esta Alzada, siendo que su cálculo se ordenará la designación de un perito en los términos establecidos por el Juzgador de Primera Instancia, a saber: “…declarado como ha sido que la totalidad de la jornada laborada era nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo le correspondía en efecto al actor un recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna. En consecuencia siendo que la relación laboral duró desde el 01/04/2005 al 19/06/2006 (14 meses y 18 días) le correspondía por recargo lo siguiente tomando el cuenta el salario mensual devengado de Bs. 1.360.000,00, X 30% = 408.000,00 X por la cantidad de meses que duró la relación de trabajo, esto es, 01/04/2005 al 19/06/2006 = 14 meses X Bs. 408.000,00 = Bs.5.712.000,00 + Bs. 408.000,00 /30 dias = Bs.13.600 diario x 18 días = Bs. 244.800.

Total por Bono Nocturno la cantidad de Bs. 5.956.800 es decir Bs. F. 5.956,8, quedando la parte demandada obligación a su cancelación….” Así se establece.-

Así mismo, la representación judicial de la demandada adujo que el pago del beneficio de alimentación, no era procedente, ya que los trabajadores recibían alimentación y por tanto consideran que está exonerada de pagar tal beneficio. A este respecto, tenemos que, tal como fue determinado por el a-quo, era carga de la parte accionada, desvirtuar lo señalado por el accionante, siendo que del acervo probatorio no emergió prueba alguna que evidenciara el pago liberatorio de esta obligación por parte del patrono o su cumplimiento, por medio de alguna de las modalidades que establece el Artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, debe tenerse por cierto, que la empresa demandada adeuda tal concepto al trabajador accionante, criterio que es compartido por esta Alzada y en tal sentido, ordena la designación de un experto contable que calculará el monto adeudado al actor por dicho concepto en los términos señalados por el a-quo, que a continuación se transcriben: “…deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se determinará por días hábiles calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio…” . Así se establece.-

Por otra parte, la parte actora apelante alega que aún cuando el a-quo determinó que la jornada laborada por el actor era nocturna y por tanto, ordenó el pago del “bono nocturno”, no obstante, no ordenó pagar el diferencial o la incidencia que la misma generaba en la prestación de antigüedad; a este respecto considera esta Alzada, que si bien es cierto que si un trabajador recibe periódicamente el recargo por concepto de bono nocturno, el mencionado recargo forma parte de su salario normal, por tratarse de una percepción regular y permanente que le corresponde por la prestación de sus servicios y en consecuencia, tiene incidencia en el cálculo de la Prestación de Antigüedad prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues bien, es un hecho admitido por ambas partes que el día 24/11/2006 suscribieron una transacción por ante el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en el asunto AP21-S-2006-001813, por la cantidad de Bs. 7.740.115,00; con el objeto de dar por terminado el procedimiento (calificación de despido); que comprendía el pago de los siguientes conceptos: Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones Fraccionadas, Preaviso y salarios dejados de percibir, y, que dicha transacción fue homologada por el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Sede Judicial, por lo que, al observarse que la referida transacción adquirió carácter de cosa juzgada sobre el objeto litigioso (Prestaciones Sociales, concepto que se utiliza como sinónimo de prestación de antigüedad - criterio restringido de la referida acepción - o que en todo caso, no la excluye cuando se señala de manera amplia), resulta forzoso declarar la improcedencia de lo peticionado, en virtud, que dicho concepto fue transado y por tanto, tal actuación tiene efecto de la cosa juzgada, siendo ello así, por cuanto no pueden las partes continuar realizando distintas reclamaciones en base a los mismos conceptos, luego de producida y homologada la transacción, ya que de lo contrario, perdería su naturaleza como forma de extinción del proceso, quedando en pendencia siempre los procesos ante la posibilidad que por un juicio posterior, se modificara los términos convenidos entre las partes. Así se establece.-

Por ultimo, la representación judicial de la parte actora solicito el pago del salario mínimo, al considerar que la demandada le adeuda el actor el referido concepto, por cuanto lo pagado por porcentaje al consumo y propinas, en su decir, no forman parte del salario mínimo, alegándolo en su escrito libelar, en los siguientes términos: “…En interpretación de la ley y desarrollo de la jurisprudencia concluimos que todo Mesonero, que por la costumbre del local cobran al cliente por el servicio, un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará al salario, pero la norma que lo consagra, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en ningún momento autoriza al patrono a que el salario, que es la contraprestación debida por el patrono al trabajador a cambio de la labor convenida, sea sustituida por el denominado “recargo” y mucho menos por propina. Esto significa, que esos complementos salariales no pueden relevar al patrono de su obligación de pagar al trabajador el salario mínimo, pues como su nombre lo indica, son complementos, recargos, que se adicionan al salario…”.

Vale señalar que los artículos 129 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen lo siguiente:

Artículo 129. “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.”.

Artículo 134. “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso...”.

Así mismo, necesario es traer a colación lo expuesto por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 30 de junio de 2008, dictó sentencia en el expediente AP21-R-2008-000554, acogiendo el trabajo especial de grado del Doctor M.M. (Juez del Tribunal Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas), el cual, respecto al punto que hoy nos atañe, concluyó lo siguiente: “ A nuestro juicio, el origen de tal conclusión radica en no percatarse que el recargo sobre el consumo es verdaderamente una percepción salarial proveniente del patrono y no proviene del tercero como se afirma -proviene del tercero como parte del precio que paga el cliente- y por otro lado, al no distinguir la propina con el derecho a percibir propina, este último un salario debido por el patrono.

Visto así, la consecuencia debería ser la consideración del recargo sobre el consumo y el derecho a percibir propina como verdaderas percepciones remunerativas. Si estos componentes salariales alcanzaran el salario mínimo establecido, deberá entenderse satisfecha la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad.

(…)

……el recargo sobre el consumo constituye un sobrecargo que hace el patrono del precio de su producto o servicio, no actúa el patrono como agente fiduciario, por lo que el porcentaje al formar parte del precio es un beneficio o fruto del patrono en término de la amenidad que caracteriza al contrato de trabajo. En este caso es el patrono el que reconoce y premia la plusvalía que origina el trabajador, y lo hace a través del recargo sobre el consumo.

El recargo en el consumo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono y que se produce por causa de la prestación personal de servicio, al mismo tiempo se comporta como salario base, lo cual se manifiesta como parámetro para el cálculo de otros beneficios laborales.

………

El derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como hemos dicho como salario-remuneración y como salario de base….

.

Así mismo, importante es indicar que el salario mínimo, desde la perspectiva que lo entiende este Juzgador, es el pago o remuneración salarial (en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), que conlleva un provecho o ventaja, sin importar su denominación o método de cálculo, evaluable en efectivo y, por debajo del cual ningún trabajador puede estar, cuando realiza una jornada ordinaria de trabajo, visto desde otra óptica, es un limite establecido por el Estado al poder negocial de las partes, en virtud, que de las relaciones obrero-patronales se genera el hecho social trabajo del cual emergen, a favor del débil jurídico, obligaciones de carácter alimentario que implican por una parte el deber que tiene el patrono de ajustarse a los lineamientos que el ordenamiento jurídico imperativamente a instituido, y por la otra, el deber que dimana del Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, de garantizar la efectividad de los Valores Superiores o Derechos Humanos, entre ellos, la vida, salud y dignidad del trabajador, siendo a su vez una manifestación o contenido esencial de estos, el derecho a percibir un salario suficiente para asegurar una subsistencia digna y decorosa, tanto para él como para su grupo familiar, claro esta, tomándose en cuenta siempre que este limite será el que una sociedad o, el derecho positivo, estime como justo en un momento histórico determinado.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador concluye en igual sentido al indicado en el trabajo especial de grado del Doctor M.M. (Juez del Tribunal Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas), toda vez que, por una parte, es un hecho no controvertido en el ordenamiento jurídico venezolano, que el patrono es quien tiene la facultad de organizar los factores de la producción (ajeneidad) entre ellos el precio del producto o servicio, y por la otra, que, de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, tanto el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, como el porcentaje al consumo, han sido expresamente definidos por el legislador como salario, al igual que las comisiones, circunstancias estas que al analizarse dentro de este contexto, conducen a establecer que tales percepciones dinerarias son provechos o ventajas, que al apreciarse y cuantificarse, no es relevante su denominación o método de cálculo, pues materializada esta fase lo importante o esencial es que el total percibido no este por debajo, del salario mínimo, el cual a su vez, no es más que, la suma dineraria por debajo del cual en un tiempo y espacio determinado, la sociedad o el derecho positivo, estima como justo y suficiente para asegurarle a los trabajadores y a su grupo familiar, una subsistencia digna y decorosa, en un momento histórico determinado. Así se establece.-

Ahora bien, resuelto lo anterior, necesario es señalar que si estas percepciones alcanzan, o coadyuvan a alcanzar, el limite salarial establecido como mínimo para tener por satisfecha esta obligación, deberá entenderse cumplida la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal es que quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad. En tal sentido, resulta forzoso declarar la improcedencia de la presente apelación, toda vez que de los autos se evidencia que el actor recibía una remuneración compuesta por el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, el porcentaje al consumo y comisiones, que superan el salario mínimo legal vigente, para el momento en que se causaron estos emolumentos. Así se establece.-

En virtud, de lo establecido ut supra, procede el pago de los intereses moratorios, para lo cual se ordena la designación de un solo experto cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, toda vez que es doctrina vinculante que cuando la demandada adeuda derechos laborales como lo es el bono nocturno, es esta quien debe pagar la precitada experticia, todo ello de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que indica que toda mora en el pago de los derechos que correspondan a los trabajadores genera intereses, siendo que los referidos intereses serán calculados desde la fecha finalización de la relación de trabajo hasta se realice el pago efectivo, con base la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo y, para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Ejecución, ordenará la realización de nueva experticia, de acuerdo a lo previsto en el articulo 185 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Respecto a la indexación salarial, este Juzgador observa que la misma procede si solo si, de dan los supuestos de hecho establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 08 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 08 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Y.G. contra Tostadas La Trinidad C.A., (La Granja del Pollo) CUARTO: SE CONDENA a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, a los fines de que realice el cálculo de los intereses moratorios con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 08 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

Se condena en costa a la parte demandada apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

No hay condenatoria en costas para la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º y 149º.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;

Abg. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO

WG/JC/ADR

Exp. N°: AP21-R-2008-001097.