Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 1 de Julio de 2014

Caracas, 1 de julio de 2014

204º y 155º

JUEZA PONENTE: S.A..

EXP. Nº 3874-14

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas: YOANETH M.Z.R. y D.C.V.M., inscritas en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 123.095 y 163.408, respectivamente, actuado en su carácter de defensoras del ciudadano ARLITSON A.G.C., titular de la cédula de identidad Nro. 21.071.318, contra la decisión dictada el 3 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

En fecha 16 de junio de 2014, fue recibido en esta Sala, el presente cuaderno de incidencia, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, designándose ponente a la DRA. S.A..

En fecha 18 de junio de 2014, mediante oficio Nº 546-14, dirigido al Juzgado A quo fueron solicitadas las actuaciones originales.

En fecha 19 de junio de 2014, mediante auto se admitió el recurso de apelación planteado por las ciudadanas, YOANETH M.Z.R. y D.C.V.M., en su carácter de defensoras del ciudadano ARLITSON A.G.C..

En fecha 25 junio de 2014, mediante oficio Nº 824-14, nomenclatura del Juzgado A quo, fueron recibidas en esta Sala las actuaciones originales.

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 2 al 7 del presente cuaderno de incidencia, cursa el escrito de apelación interpuesto por las ciudadanas, YOANETH M.Z.R. y D.C.V.M., el cual fundamentan en los siguientes términos:

…CAPITULO II

DE LOS HECHOS Y PRESUPUESTOS

QUE MOTIVARON LA DECISIÓN APELADA

En fecha jueves tres (03) de abril del año dos mil catorce (2014) en la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Presentación Para Oír al Imputado, una vez que la Fiscalía en Función de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expuso sus alegatos para fundamentar la imputación de nuestro patrocinado en la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Coautor apoyando la misma básicamente en las entrevistas que supuestamente se le hicieron a cinco (05) testigos presénciales y la ciudadana Juez impuso a nuestro defendido de los preceptos constitucionales y legales de los que es garante, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y el Procedimiento por Admisión de los Hechos que lo amparan y lo interrogó sobre las generales de Ley, se le otorgo la palabra a esta defensa a los fines que esgrimiera sus argumentos los cuales explanó, solicitando como Punto Previo de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de cinco (05) ACTAS DE ENTREVISTAS de fechas veintinueve (29) y treinta y uno (31) de marzo del año dos mil catorce (2014) tomadas supuestamente a unas personas identificadas como TESTIGO I, TESTIGO II, TESTIGO III, TESTIGO IV y TESTIGO V, por cuanto las mismas son violatorias de normas, derechos, garantías y principios constitucionales y legales tales como: el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa e igualdad Entre las Partes y el Derecho a Conocer la Identidad de Quienes nos Acusan; ya que dichas Actas de Entrevista, no se encuentran identificadas con los datos de las personas a quienes supuestamente se les tomó la entrevista ni se encuentran estampados sus pulgares ni están suscritas por las mismas, circunstancia ésta que contraviene lo estipulado en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal que es claro al determinar que toda acta debe estar suscrita por las personas intervinientes en ella, lo que da plena Fe de que el acto se efectuó y de las personas concurrentes en el mismo para establecer que es un elemento de convicción; y siendo que en esta etapa procesal es imposible su subsanación o incorporación, esta defensa solicito la Nulidad de las mismas y consecuencialmente, se concediera la L.P. a nuestro patrocinado o una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 de la N.P.A., no pronunciándose la Juzgadora al respecto, configurándose por ende la violación flagrante a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Petición estatuidos en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Ahora bien ciudadanos Magistrados, en cuanto a que no se señala en las Actas de Entrevistas los nombres y generales de Ley de las personas entrevistadas, si bien es cierto que de conformidad al artículo 23 de la Ley de Protección a la Victima, Testigos y demás Sujetos Procesales que señala como medida de protección intraproceso. Que no consten en las diligencias que se practiquen, su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos… cuyo control podría adoptarse aleara ciase de numerador-, clave o mecanismo automatizado

; no es menos cierto que el articulo 57 de la Carta Magna prohíbe el anonimato y siendo que esta Ley especial es de rango sublegal(sic) y violenta un precepto constitucional que los constituyentes promulgaron a los fines de evitar que actuaciones como las contenidas en autos desvirtúen el proceso penal acusatorio y las formas de proceder, dando… abusos policiales, al no poder establecerse por ningún medio la fuente de información del hecho denunciado; como ha sucedido en múltiples ocasiones en las que se indican supuestas victimas y testigos cuyos nombres no concuerdan con las cédulas de identidad que les acreditan o nombres de personas ya fallecidas para el momento de realizarse la supuesta entrevista o menores de edad que no se les entrevistó en presencia de su representante, entre otros, situaciones estas que no podría verificar el abogado defensor a los fines de ejercer la defensa técnica correspondiente de su representado desde los mismos inicios de la investigación, violentándose flagrantemente el Derecho a la Defensa, la igualdad entre las Partes y la garantía del Debido Proceso, Y siendo que en este lapso procesal es imposible su subsanación, lo ajustado a derecho es decretar la nulidad absoluta de las mismas.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuesto, es por lo que solicitamos:

PRIMERO: Que el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS sea admitido y declarado con lugar;

SEGUNDO: Se decrete con fugar la FALTA DE PRONUNCIAMIENTO del Tribunal Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por haber incurrido en la violación de la garantía, de la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Petición estatuidos en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela TERCERO: Se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las ACTAS DE ENTREVISTAS supuestamente realizadas a los Testigos I, II, III, IV y V las cuales están viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad por violentar principios, garantías y derechos fundamentales del proceso de obligatorio cumplimiento tales como: el Derecho a la Defensa, la Igualdad entre las partes, el Debido Proceso y el Derecho a Conocer quien nos acusa.

CUARTO: Tomando en consideración que las referidas Actas de Entrevistas fueron los fundamentos o elementos de convicción que dieron origen al presente procedimiento penal y las mismas se encuentran viciadas de nulidad absoluta, aunado a que deben concurrir los tres (03) presupuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la Medida Privativa Preventiva de Libertadlo y el Principio de Presunción de Inocencia que arropa a nuestro defendido, lo ajustado a derecho es que se fe confiera a nuestro patrocinado la L.P. Y SIN RESTRICCIONES por cuanto no existen en las actuaciones procesales ningún elemento de convicción que tan solo haga inferir su autoría o participación en el delito imputado(…)

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 8 al 29 del cuaderno de apelación, el acta de la audiencia para la presentación de aprehendido, celebrada el 3 de Abril de 2014, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Por cuanto de la revisión de las actuaciones esta juzgadora constató que la aprehensión de los los(sic) ciudadanos: ARLITSON A.G.C. Y LUIGGI A.Y.B., practicada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 02 de Abril de 2014, se produjo en contravención a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la misma se realizó sin que mediara en su contra orden judicial alguna, ni fue sorprendido cometiendo delito flagrante, es por lo que este Tribunal, garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes suscritas por el Estado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, practicada por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 02 de Abril de 2014, en contra de los ciudadanos: ARLITSON A.G.C. Y LUIGGI A.Y.B., por violación al debido proceso contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. SEGUNDO: En relación a la solicitud formulada por el Representante del Ministerio Público, respecto a la autorización del Juez de Control, a los fines de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, este Juzgador observa, que en base a los hechos planteados en la presente audiencia oral, a los fines de determinar las circunstancias de aprehensión de el imputado, efectivamente, se hace necesaria la práctica de una serie de diligencias por parte del Titular de la acción penal, con el objeto de que sean esclarecidos en su totalidad los hechos presuntamente delictivos que han sido imputados, razón por la cual, observándose que nos encontramos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del Artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, pero que sin embargo, el Ministerio Público opta por la aplicación del procedimiento ordinario, aún y cuando la constatación del delito haya sido efectivamente en grado de flagrancia lo procedente en el presente caso es la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO(SIC): Vista la precalificación jurídica dada a los presentes hechos por el Ministerio Público, este Tribunal ha verificado los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de de Investigación Penal de fecha 02/04/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de cómo se produce la aprehensión de los ciudadanos, cursante al Folio 02 de las actas que conforman la presente causa. 2.- Trascripción de Novedades de fecha 28/03/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las cuales tiene relación con el hecho que se investiga, cursante al Folio 03 de las actas que conforman el expediente. 3.- Acta de Investigación Penal de fecha 29/03/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 04 y 05 de las actas que conforman el expediente. 4.- Inspección Técnica N 194 de fecha 28/03/2.014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de la inspección técnica realizada en la siguiente dirección: DEPOSITO DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTOR R.B.G., PARROQUIA SUCRE, MUNICPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, CARACAS, las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 06, 07, 08, 09, 10, 11 y 12. Anexan Fijación Fotográfica. 5.- Inspección Técnica N 195 de fecha 28/03/2.014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de la inspección técnica realizada en la siguiente dirección: CALLE MIRADOR CASA N 212, LOS FRAILES DE CATIA, PARROQUIA SUCRE, MUNICPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, CARACAS DISTRITO CAPITAL, las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 12 y 13. Anexan Fijación Fotográfica. 6.- Acta de Entrevista de fecha 29-03-2.014, rendida por un ciudadano quien fue identificado como TESTIGO 001, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien tiene conocimiento de los hechos que se investigan cursante a los Folios 15 y 16 de las actas. 7.- Acta de Certificación de Documento, suscrita por la Medicatura(sic) Forense Bello Monte, a nombre de quien en vida respondiera al nombre de L.C.O.L., victima en la presente causa cursante a los Folios 22, 23 y 24 de las actas. 8.- Acta de Entrevista de fecha 31-03-2.014, rendida por un ciudadano quien fue identificado como TESTIGO 002, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien tiene conocimiento de los hechos que se investigan cursante a los Folios 29 y 30 de las actas. 9.- Acta de Investigación Penal de fecha 31/03/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante al Folio 31 de las actas que conforman el expediente. 10. Acta de Investigación Penal de fecha 31/03/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con la entrevista sostenida con los TESTIGOS 004 y 005, cursante al Folio 33 de las actas que conforman el expediente. 11.- Acta de Investigación Penal de fecha 31/03/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 34, 35, 36 y 37 de las actas que conforman el expediente. 12.-Acta de Entrevista de fecha 31/03/2.014, rendida por una persona identificado como TESTIGO 004, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien tiene conocimiento de los hechos que se investigan cursante a los Folios 39 y 40 de las actas que conforman el expediente. 13. Acta de Entrevista de fecha 31/03/2.014, rendida por una persona identificado como TESTIGO 002, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien tiene conocimiento de los hechos que se investigan cursante a los Folios 41 y 42 de las actas que conforman el expediente. 14.- Acta de Investigación Penal de fecha 01/04/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a Folios 43 de las actas que conforman el expediente. 15.- Acta de Entrevista de fecha 01/04/2.014, rendida por una persona identificado como J.J., ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien tiene conocimiento de los hechos que se investigan cursante a los Folios 45 y 46 de las actas que conforman el expediente. 16.- Acta de Investigación Penal de fecha 01/04/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 47 y 48 de las actas que conforman el expediente. 17.- Acta de Entrevista de fecha 01/04/2.014, rendida por una persona identificado como ABDELNOUR V.G., ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien tiene conocimiento de los hechos que se investigan cursante al Folio 53 de las actas que conforman el expediente. 18.- Acta de Investigación Penal de fecha 01/04/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 54 y 55 de las actas que conforman el expediente. 19.- Acta de Inspección Técnica Nº 101 de fecha 01/04/2.014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de la inspección técnica realizada en la siguiente dirección: ESTACIONAMIENTO DE LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIO EJE OESTE, CALLE 1 DE PROPATRIA, PARROQUIA SUCRE, CARACAS, las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 59, 60, 61, 62, 63 Y 64 de las presente causa. Anexan Fijación Fotográfica. 20.- Acta de Inspección Técnica Nº 102 de fecha 01/04/2.014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de la inspección técnica realizada en la siguiente dirección: ESTACIONAMIENTO DE LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIO EJE OESTE, CALLE 1 DE PROPATRIA, PARROQUIA SUCRE, CARACAS, las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 65, 66, 67, 68, 69 y 70 de las presente causa. Anexan Fijación Fotográfica. 21.- Acta de Inspección Técnica Nº 103 de fecha 01/04/2.014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de la inspección técnica realizada en la siguiente dirección: ESTACIONAMIENTO DE LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIO EJE OESTE, CALLE 1 DE PROPATRIA, PARROQUIA SUCRE, CARACAS, las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante a los Folios 71, 72, 73, 74, 75 y 76 de las presente causa. Anexan Fijación Fotográfica. 22.- Acta de Investigación Penal de fecha 02/04/2.014, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de las diligencias de investigación las cuales guardan relación con los hechos que se investigan, cursante al Folio 77 de las actas que conforman el expediente. 23.- Registro de Cadena de Custodia N 1715 de Fecha 02/04/2.014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de las evidencias colectadas, cursante al Folio 79 de las actas. 24.- Registro de Cadena de Custodia N 1713 de Fecha 02/04/2.014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de las evidencias colectadas, cursante al Folio 85 de las actas. Circunstancias para dar a éstos hechos la precalificación de rl(sic) DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, en contra del ciudadano LUIGGI A.Y.B., el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en contra del ciudadano ARLITSON A.G.C., motivo por el se ACOGE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA EN FORMA PROVISIONAL, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objetos de la presente audiencia, así como la conducta desplegada por el imputado de autos y los tipos penales que fueran precalificados por la Vindicta Pública, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones; es por lo que declara SIN LUGAR, la solicitud de cambio de calificación jurídica solicitada por la Defensa Privada. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad peticionada por el Ministerio Público y la L.P. o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por las Defensas Privadas, esta Juzgadora a los fines de dar cumplimiento con lo referido a la obligación del Juez de Control de verificar si se dan o no las circunstancias pautadas en el Artículo 236 Numerales 1, 2 y 3, Artículo 237 Numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y Artículo 238 Numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, los cuales son el fumus boni iuris o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible a el imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables, en este caso se puede evidenciar del contenido de las actuaciones por los cuales fueron puestos a la orden de este Tribunal a los ciudadanos ARLITSON A.G.C. Y LUIGGI A.Y.B., unos hechos que encuentran en un tipo penal cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) en el presente caso los hechos ocurrieron en fecha 28/03/2.014, e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), toda vez que el imputado de autos podrían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de la posible sanción que pudiera llegar acordarse, prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (Proporcionalidad) siendo éstos el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, en contra del ciudadano LUIGGI A.Y.B., el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, en contra del ciudadano ARLITSON A.G.C.. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…

, considerando que efectivamente se encuentran llenos todos los extremos para acordar lo solicitado por la Vindicta Pública, en virtud de que a criterio de esta Juzgadora, quien con tal carácter suscribe la presente, resulta proporcional con los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por esta Instancia Jurisdiccional, dado que a la luz de lo revelado en las actuaciones procesales que componen la presente causa, en apariencia, se presupone la posible participación de los imputados de autos en la presunta comisión de unos hechos de carácter criminoso y los cuales como ya se mencionó surge el Peligro de Fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años tal y como se puede evidenciar en el contenido del Artículo 237 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, estimándose que si bien es cierto el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS y que de resultar demostrada la participación de los imputados ARLITSON A.G.C. y LUIGGI A.Y.B. de autos en los presentes hechos, acarrearía en su definitiva como pena la Privación de Libertad por ese tiempo SUPERANDO INCLUSIVE LOS DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, pretendiéndose entonces asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo; ya que como bien es sabido, el resultado del juicio puede conllevar a la aplicación de medidas previstas en la legislación especial sustantiva, como derivación de una Declaratoria de Responsabilidad Penal por la comisión de un hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, resultando menester determinar de forma absoluta y sin interpretación posible que, la protección de los derechos de el imputado a la libertad y a ser tratado como inocentes mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede de forma alguna significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso penal, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, situación esta que recrea un escenario que pone de relieve estimar tal consideración con especial significancia, por lo que al considerarse que se encuentran satisfechos los extremos de ley se ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la Representación Fiscal y establecida en los artículos mencionados, en contra de los ciudadanos ARLITSON A.G.C. Y LUIGGI A.Y.B., siendo proporcional e idónea con los delitos que les fuera precalificado, resulta necesario advertir que la finalidad de la imposición de la presente Medida, no es otra que, el “aseguramiento de los imputados a los diferentes actos procesales que demanden su concurrencia en el presente proceso penal tantas veces como se requiera”, por lo que se deberá permanecer en el INTERNADO JUDICIAL SAN J.D.L.M., de conformidad con el Artículo 240 Numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal; donde deberán permanecer detenido a la orden del Tribunal, durante la presente Fase de Investigación, por un lapso de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS, a tenor de lo establecido en la parte in fine del Tercer Aparte del Artículo 236 eiusdem, venciendo dicha detención el día DOMINGO18/05/2.014, debiendo el Ministerio Público, dentro del referido lapso presentar el Acto Conclusivo a que diera lugar la investigación realizada, en consecuencia líbrese Oficio al Órgano Policial Aprehensor, notificándoles de lo aquí decidido. TERCERO: Se deja constancia que se fundamentara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por auto separado…”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que las ciudadanas YOANETH M.Z.R. y D.C.V.M., en su carácter de defensoras del ciudadano ARLITSON A.G.C., impugnan la decisión dictada el 3 de abril de 2014, emanada del Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando que en la oportunidad de la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, la defensa solicitó la nulidad de las entrevistas rendidas por cinco (05) testigos, en fechas veintinueve (29) y treinta y uno (31) de marzo de 2014, quienes quedaron identificadas como TESTIGO I, TESTIGO II, TESTIGO III, TESTIGO IV y TESTIGO V, indicando que son violatorias de normas, derechos, garantías y principios constitucionales y legales tales como: el Debido Proceso, e! Derecho a la Defensa e igualdad entre las Partes y el Derecho, a conocer la identidad de quienes señalaron a su defendido; ya que dichas actas de entrevistas, no se encuentran identificadas con los datos de las personas a quienes supuestamente se les tomó la entrevista, ni se encuentran estampados sus pulgares, ni están suscritas por las mismas, circunstancia que a criterio de las recurrentes contraviene lo estipulado en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, no pronunciándose la Juzgadora al respecto, configurándose por ende la violación flagrante a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Petición estatuidos en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tales motivos, consideran las recurrentes que al estar viciadas de nulidad absoluta, las actas antes referidas y que fueron tomadas por la Juzgadora como fundamento o elementos de convicción para decretar la medida de coerción personal en contra de su defendido, a su juicio lo ajustado a derecho es declarar Con Lugar el presente recurso de apelación, y decretar la l.p. y sin restricciones del ciudadano ARLITSON A.G.C., o se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa Preventiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 de la N.P.A..

Así las cosas, vistos los anteriores alegatos, y revisadas de manera exhaustiva las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencias, esta Sala observa que el 3 de abril de 2014, fue celebrada la audiencia para la presentación del aprehendido, por ante el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, desprendiéndose del acta levantada a tal efecto, que la defensa del ciudadano ARLITSON A.G.C., al momento en que le fue otorgado su derecho a la defensa, a través de la ciudadana YOANETH ZORRILLA, expuso lo siguiente:

Como punto previo esta defensa solicita la nulidad absoluta de las actas conforme lo establece 174, 175, 178 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las actas de entrevista de fecha 29-03-2.014 y del 31-03-2.014, por las personas a quienes se les hizo entrevista a unos supuestos testigos identificados como 01, 02, 03, 04 y 05, así como el acta de investigación de fecha 31/03/2.014 suscrita por el funcionario D.F. por cuanto en la misma se indica la colección de una supuesta concha de proyectil que supuestamente fue colectada por un tramite violentándose la cadena de custodia en dicha colección. Como segundo punto ciudadana juez, si usted considera acoger las peticiones del Ministerio Público en cuanto a que el proceso se siga por el procedimiento ordinario esta defensa no se opone. En tercer lugar en cuanto a la calificación jurídica por cuanto esta defensa considera que los hechos narrados por la vindicta publica no encuadra dentro del tipo penal precalificado, toda vez que nos encontramos ante lo establecido en el articulo 405 del Código Penal que tipifica el homicidio intencional de concordancia con el articulo 84 ejusdem en su numeral 3 como facilitador o cómplice no necesario por cuanto de las narración de los hechos se colige que nuestro patrocinado no le disparó al hoy inerte el cual presenta un solo disparo que le segó la vida y que su supuesta participación fue posterior al mismo. En relación a la medida privativa preventiva de libertad solicitada por la vindicta publica, esta defensa considera que de ser acordada la precalificación jurídica sea por la de Homicidio Intencional en grado de cooperador no necesario, la penalidada a imponer no supera los diez años por lo que se desvirtúa lo preceptuado en los articulo 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta defensa solicita se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por último solicito copia simple de las actuaciones. Es Todo

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Considerado lo anteriormente transcrito, esta Sala evidencia que en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, ciertamente la defensa solicitó la nulidad absoluta de las actas de entrevistas de los testigos identificados en autos como I, II, III, IV y V, así como, el acta de investigación de fecha 31/03/2014 suscrita por el funcionario D.F., señalando la presunta violación de la cadena de custodia en cuanto a la colección de las evidencias, sin embargo, se verifica que existe incongruencia con lo denunciado en el recurso de apelación, toda vez que refieren que la Juez A quo no se pronunció en relación a dichas actas, que a su criterio no reúnen los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que las personas que las declaran no se encuentran identificadas, ni se encuentran estampados sus pulgares, ni están suscritas por las mismas, lo cual no permite a la defensa conocer la identidad de las personas que acusan a su defendido.

En tal sentido, es deber de esta Sala advertir a las recurrentes que cuando se impugna un fallo que se considera le ha causado un gravamen a las partes, y se acude al derecho de la doble instancia, deben necesariamente dirimirse los mismos puntos controvertidos ante el Juzgado de Primera Instancia, a los fines de que el Superior Jerárquico pueda revisar y analizar si existió o no la presunta violación de derechos constitucionales y procesales que conlleven a obtener la modificación o revocación de la resolución judicial.

El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. sólo para conocer los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros es que puede producirse la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Es por ello, que el Principio de la Doble Instancia, como garantía que tienen las partes para controvertir las decisiones que estimen transgresoras de derecho, constituye un segundo grado de jurisdicción mediante el cual el Juez de Alzada se debe pronunciar sólo sobre aquellos aspectos de Derecho que sean denunciados contra la decisión de Primera Instancia, en las cuales el justiciable considere que no se encuentra ajustada a derecho, lo que establece una garantía de la justicia y de la igualdad procesal que debe existir entre las partes, además es una manifestación del derecho fundamental al debido proceso, por lo que su objetivo es evitar decisiones arbitrarias mediante la revisión de las decisiones judiciales emanadas de la primera instancia.

Expuesto lo anterior, consta que la defensa solicitó la nulidad de las actas de entrevista por estimar el quebrantamiento del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Sala que es obligación del órgano policial, en atención a la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, proteger la identidad de los testigos para evitar que los imputados pretendan afectarlos, con lo cual generaría una obstaculización en la búsqueda de la verdad, por ello la circunstancia que no esté la rúbrica o estampada su huella dactilar no convierte su testimonio en nulo, dado que en la fases siguientes del proceso, con las debidas garantías comparecerán ante el Juez de Juicio de ser el caso, donde las partes puedan ejercer el control de las pruebas.

Aunado a lo anterior, la exigencia del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, fue cumplida por el órgano policial, dado que existe indicación del lugar, año, mes, día y hora en que ocurrió, las personas que intervinieron, el motivo por el cual no fue colocada la identidad del entrevistado, así como se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, en razón de ello resulta infundada la denuncia realizada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

De lo expuesto, ha de concluirse que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas: YOANETH M.Z.R. y D.C.V.M., inscritas en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 123.095 y 163.408, actuado en su carácter de defensoras del ciudadano ARLITSON A.G.C., titular de la cedula de identidad Nro. 21.071.318, contra la decisión dictada el 3 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas YOANETH M.Z.R. y D.C.V.M., inscritas en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 123.095 y 163.408, actuado en su carácter de defensoras del ciudadano ARLITSON A.G.C., titular de la cedula de identidad Nro. 21.071.318, contra la decisión dictada el 3 de abril de 2014, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al primero (1) día del mes de j.d.D.M.C. (2014). 204º y 155º.

Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. R.H.T.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3874-14

RHT/JBU/SA/CMS/jec.-