Decisión nº 350 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 3 de Junio de 2009

Se declara sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia por no estar llenos los extremos del artículo 248 del COPP.

No se comparte la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, pues una vez revisadas las actuaciones de la investigación pertinente por la fiscalía peticionante en este acto, se desprende de los autos que efectivamente no le asiste la razón a la representación fiscal al solicitar que se precalifique el delito como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por cuanto, nos encontramos en presencia de la atipicidad de los hechos que se investigan, la existencia de un hecho que no esta previsto como delito en la Ley especial que regula la materia y su Reglamento, al portar un arma casera o artesanal, aunado a que no se le realizo experticia mecánica y diseño, y a ciencia cierta no se sabe incluso si ese (chopo) funciona, por lo que este Tribunal decreta el sobreseimiento basado en que el hecho no constituye delito alguno, de acuerdo con el artículo 318 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que del acta de reconocimiento inserta al folio 17 de las actuaciones fiscales, se evidencia “es un arma de fabricación artesanal” (…)”.

ALEGATOS DEL RECURSO

Con fundamento en el Artículo 447 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló el recurrente contra la decisión de instancia y al respecto señaló:

1. - Que el Tribunal incurrió en infracción del artículo 173 del COPP, debido a que la recurrida no explicó los motivos en que se sustentó para decretar el sobreseimiento.

2. - Que la recurrida violentó el aparte único del artículo 26 Constitucional. A este respecto expresó:

   “(…) el legislador prevé muy eficazmente que, el recurrido bien pudo Decretar el Procedimiento Ordinario conforme a lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a razón que el Ministerio Público continué con la Investigación pudiendo determinarse a través de la Experticia de Mecánica, Diseño y Balística, el probable funcionamiento de dicha Arma de Fuego (CHOPO), tal como lo señala el ciudadano Juez conocedor de la Causa (…) ello supone que de no existir tal Experticia vulneraria el fin de la Justicia, como lo sería el garantizar las resultas de un Proceso, lo cual atenta contra el derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

   En este orden de ideas, se sustenta igualmente la infracción de la norma sub-examine, en cuanto a lo transparente, idóneo y responsable puede ser el pronunciamiento dado por un decisor que, tomando en consideración lo dicho por la Defensa y sobre los fundamentos por el esgrimidos, asomados antes de la intervención del ciudadano Defensor Técnico, luego de haber valorado las Actas que conforman la Causa Penal, donde queda demostrada la Responsabilidad Penal del encartado de autos (…)

   …omissis…

   Vale reflexionar Honorables Magistrados, si bien es cierto que el ciudadano Y.A.B.P., portando un arma de fuego amenazo (sic) al ciudadano C.P., que al notar la presencia policial se dio a la fuga utilizando para ello un vehículo Moto, que amenazó a los Funcionarios Actuantes con un arma de fuego, que se le encontró en el bolsillo derecho delantero de la Chaqueta color beige un (01) arma de fuego, tipo Revolver, de fabricación artesanal, contentivo de un Cartucho calibre 38 mm sin percutir. También es cierto que, el Honorable Juez conocedor de la Causa, para llegar a tomar tal decisión, solo se Fundamentó en lo establecido EN LA DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO, emanada de la Dirección de Revisión Penal, según Oficio N° DRP-10-19696, de fecha 05-06-1992, en el Informe Anual del Fiscal General de la República 1992, Torno II, Página 396, señala textualmente: “... un arma de fabricación casera no encuadra dentro de los requerimientos exigidos por la Ley Sobre Almas y Explosivos y su Reglamento para ser considerada como arma de prohibido porte...” y así, solo con esto, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano Y.A.B.P., ya identificado, con fundamento a lo establecido en el artículo 318 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que, “es un arma de fabricación artesanal”.

   Ciudadanos Magistrados, el recurrido, al momento de decidir, se Fundamentó únicamente en lo establecido en LA DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO, de fecha 05-06-1992, obviando de esta manera el concepto de ARMA DE FUEGO dado por LA CONVENSIÓN (sic) INTERAMERCIANA CONTRA LA FABRICACIÓN Y EL TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, MUNICIONES (sic) EXPLOSIVOS y OTROS MATERIALES RELACIONADOS (LA LEY APROBATORIA DE LA PRESENTE CONVENCIÓN FUE PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL N° 37.217 DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2001) señala:

   Armas de Fuego

   : a) Cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas ...”.

   De igual manera, el Recurrido se apartó de lo señalado por el Funcionario J.R.B.M., Experto Reconocedor Titular, adscrito al Área Técnica Policial de la Sub. Delegación de T.E.M. quien suscribe la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO N° 9700-201-094, de fecha 02 de diciembre de 2008 (Folios 23 vuelto y 24) señala que:

3. - “Un arma de fuego, de fabricación artesanal, la misma sin marca ni serial aparente. Su cuerpo se compone de: callón, caja de mecanismos y empuñadura, de percutor movible, la empuñadura está compuesta por dos tapas de madera, de color marrón, unidas entre sí a la prolongación metálica de la caja de los mecanismos que lo constituyen, unida o sujetada al cañón a la caja de mecanismo con una cinta adhesiva transparente.

4. - Una bala para armas de fuego, calibre 38 SPECIAL (sic) con casquillo de color dorado y ojiva de núcleo de plomo, en estado original y sin percutir su fulminante. CONCLUSIÓN: 01.- El arma de fuego antes descrita, tiene su uso específico y natural, quedando a criterio de su poseedor el uso de la misma. Se utiliza para la defensa y el ataque y con los proyectiles disparados por esta arma de fuego se pueden ocasionar lesiones rasantes, perforantes y penetrantes de menor o mayor gravedad e inclusive la muerte, cada vez que se accione dicha arma de fuego y dependiendo de la región anatómica del cuerpo humano donde incidan las mismas (…)

   Tanto es así, Honorables Magistrados que, la Sentencia N° 346 emanada de la Sala de Casación Penal. Expediente N° C04-0228, de fecha 28-09-04, señala:

   Para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es imprescindible la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal trascrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la Ley que rige la materia…

   .

   Como se puede valorar en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO N° 9700-201-094, de fecha 02 de diciembre de 2008, la cual riela a los Folios 23 vuelto y 24. efectivamente se logra determinar que tal objeto encontrado en poder del ciudadano Y.A.B.P., ya identificado, ES UN INSTRUMENTO PROPIO PARA MALTRATAR O HERIR (…).

   De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todos aquellos Elementos de Convicción que adminiculados entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho, a de ser: Calificar en Situación de Flagrancia la Aprehensión del ciudadano Y.A.B.P., ya identificado; Procedimiento Abreviado; Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por último ORDENAR LA CONFISCACIÓN O DECOMISO de la citada Arma de Fuego, por cuanto la misma no debe llegar a manos de particulares o del Comercio por la vía de la Subasta, Venta u otros medios (…) vale decir: el delito señalado en la Audiencia de Calificación de flagrancia PORTE ILICITO DE ARRMA DE FUEGO (CHOPO), comporta una pena de Prisión de tres a cinco años, no se compadece el pronunciamiento del A-quo con haber Decretado el Sobreseimiento de la Causa, por cuanto es bien conocido que, el delito imputado (…) atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro Ordenamiento Jurídico (…)”

   Pide que sea declarado con lugar el recurso, y se decrete la nulidad de la recurrida, ordenándose la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia de calificación de flagrancia.

   MOTIVACIÓN

   Analizada la situación planteada en el recurso, podemos observar que –tal como expresó el recurrente- la decisión de instancia por la cual fue declarada sin lugar la aprehensión flagrante del imputado Y.B., y decretado el sobreseimiento, se fundamentó en el hecho de que el arma decomisada al imputado se trató de un revólver de fabricación artesanal (chopo), y que conforme a la doctrina del propio Ministerio Público, plasmada en oficio DPR-10-19696 de fecha 05-06-1992, un arma de fabricación casera no encuadra dentro de los requerimientos de la ley para ser considerada arma de prohibido porte. Igualmente, ratificando dicho criterio, expresó el juzgador que acorde con la legislación patria, las armas de fabricación casera no son consideradas armas propiamente dichas.

   Sin embargo, no observó el juez de la recurrida, que en la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados, ley aprobada por Venezuela y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.217 de fecha 12 de junio de 2001, se estableció que se considera arma de fuego a: “Cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto (…)”.

   En tal sentido, y atendiendo al resultado de la experticia realizada al arma decomisada al imputado Y.B., la cual fue citada en el recurso de apelación, debió el Juzgador determinar que el arma de fabricación casera se trataba en realidad de un arma de fuego, y que dicha arma es de prohibido porte.

   Merece la pena mencionar que en reciente jurisprudencia, N° 435 de fecha 08-08-2008, la Sala de Casación Pernal del Tribunal Supremo de Justicia, a respecto de las armas de fabricación casera, estableció:

   (…) Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

   Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

   El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

   Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

   …Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

   .

   Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

   …Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

   .(Subrayado de la Sala)

   Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

   Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

   …Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

   .

   Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

   Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

   : “…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

   En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

   Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República (…)

   (…) Entiéndase el porte de armas como el hecho de estar manifiestamente armado y siendo que en el presente caso quedó demostrado que el ciudadano S.A.E.F., al momento de ser detenido se encontraba portando un arma de fabricación casera de porte ilegal, considera esta instancia que debe ser confirmada la pena impuesta al referido ciudadano y declarar SIN LUGAR el alegato propuesto por la defensa.

   Así las cosas, considera esta alzada que la razón asiste al Fiscal apelante, pues evidenciándose que el objeto portado por el investigado Y.B., se trató de un arma de fuego tipo chopo, el cual es de prohibido porte, la decisión debió declarar con lugar la aprehensión flagrante. Luego entonces, debe esta alzada declarar con lugar el recurso interpuesto, y decretar la nulidad del fallo recurrido, ordenando a un Tribunal de Control distinto que corresponda por distribución, que realice la audiencia de calificación de flagrancia y dicte nueva decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado L.A.E.M., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 05-12-2008, que declaró sin lugar la aprehensión flagrante de Y.A.B.P., por el delito de porte ilícito de arma de fuego (chopo), y decretó el sobreseimiento de la causa.

2. - Decreta la nulidad del fallo recurrido.

3. - Repone la causa al estado que un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo recurrido, realice la audiencia de calificación de flagrancia y emita el fallo respetivo.

   Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PONENTE

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   La Secretaria,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______-09, a la defensa, N° ______-09, al Ministerio Público, y boleta de notificación ________ -09 al imputado.

   TORRES ROSARIO…SRIA.