Decisión nº PJ0042010000214 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 2 de Noviembre de 2010

Procedimiento:Enfermedad Profesional
Ponente:Osmiyer José Rosales Castillo
Número de Expediente:PP01-R-2010-000074
Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2010
Emisor:Juzgado Primero Superior del Trabajo
RESUMEN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada SAHIL HERNÁNDEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD), DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA MARITZA CEBALLOS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por ..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa

Guanare, dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010).

200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Niro.- PP01-R-2010-000074.

DEMANDANTE: YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad Nº.- 8.617.942.

APODERADOS JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: Abogados ROSA MARITZA CEBALLOS OLLARVES y RAMÓN MIGUEL ARMAS ENCINOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 25.514 y 86.550, en su orden.

DEMANDADA: MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD), DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD DEL ESTADO PORTUGUESA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados (Por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social) MARIBEL GONZÁLEZ MANZANERO, JOSÉ MIGUEL MENDEZ ALDANA, CARLOS ALEJANDRO PICCININ, SAHIL GUSROSY HERNÁNDEZ DELFÍN y por la Procuraduría General de la República los abogados ROSALÍA CABRERA, AURA DÍAZ, MÓNICA CHÁVEZ PÉREZ, YSOLINA HERNÁNDEZ SALAZAR, JUAN FEDERICO ARGUELLO, ÁLVARO NAVARRO PEDRAZA, MICHELLE PINTO ARIAS, RICHARD RIVEROS CÁCERES, YURAIMA MORENO GARRIDO, CARLOS ALEJANDRO PICCININ, SAHIL GUSROSY HERNÁNDEZ DELFÍN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.866, 105.057, 85.911 y 107.622, 41.275, 20.682, 32.144, 41.603, 35.198, 91.352, 86.199, 86.198 y 103.329.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (ENFERMEDAD PROFESIONAL).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos el primero por la abogada SAHIL HERNÁNDEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD), DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD DEL ESTADO PORTUGUESA, y el segundo por la abogada ROSA MARITZA CEBALLOS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ contra la decisión dictada en fecha 27/04/2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Guanare, declara: SIN LUGAR la defensa alegada referente al AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA por la parte demandada ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por la ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ contra el ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD (F.223 al 309 de la pieza 3).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 22/04/2009, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, demanda presentada por la ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ, debidamente asistida por la abogada ROSA MARITZA CEBALLOS, la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, el cual procedió a su admisión en fecha 02/07/2004 (F.66 al 67 de la pieza 1), librándose la notificación conducente, y mediante oficio a la Procuraduría General de la República, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente, a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la última de las notificaciones, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos de las notificaciones y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 13/11/2006, dejándose constancia de la comparecencia de la parte accionante ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ, acompañada de sus apoderados judiciales abogados ROSA MARITZA CEBALLOS y RAMÓN MIGUEL ARMAS ENCINOZA; asimismo deja constancia de la incomparecencia de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ni por representante o apoderado judicial alguno, ni representante de la Procuraduría General de la República, quién consigno sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F. 143 al 145 de la pieza 1).

Posteriormente en fecha 15/11/2006, la representación judicial de la Procuraduría General de la República ejerció el recurso de apelación contra la decisión. Subsiguientemente, en fecha 20/11/2006, la abogada Rosalía Cabrera de Tova, en su carácter de apoderada judicial de las demandada, consigna escrito de contestación de demanda (F.304 al 318 de la pieza 1).

Más tarde fue decidida por el Tribunal Superior Primero de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa, la cual declara Sin Lugar la apelación formulada por la abogada Rosalía Cabrera de Tovar, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela contra la decisión dictada en fecha 01/12/2006 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, mediación y Ejecución del estado Portuguesa sede Guanare; Se confirma la referida decisión; No hay condenatoria en costas por los privilegios y prerrogativas de los cuales esta investido el estado Venezolano (F. 18 al 21 de la pieza 2) y publicándose el texto íntegro de la sentencia en fecha 12/12/2006 (F 22 al 32 de la pieza 2), asimismo consta auto de fecha 11/01/2007 que por cuanto las partes no ejercieron recurso alguno y definitivamente firme la sentencia se ordena remitir el presente expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare (F. 32 de la pieza 2), quien lo recibe en fecha 07/03/2007 (F.38 de la pieza 1) procediendo en fecha 13/03/207, a admitir las pruebas promovidas por la parte demandante y asimismo dejo constancia que la parte demandada no presentó pruebas (F.39 al 44 de la pieza 2), fijando, por auto separado la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el día 27/04/2007 a las 10:00 a.m., (F.49 de la pieza 2), fecha en la cual consta auto del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare, que por cuanto no ha obtenido las resultas de los oficios dirigidos a la Inspectoría del Ministerio del Trabajo del estado Portuguesa, Unidad de Supervisión sede Acarigua y a la Federación de Colegios Profesionales de Enfermería de Venezuela con sede en Caracas, ordena reprogramar la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio para el 04/06/2007 a las 10:00 a.m., (F. 79 de la pieza 2).

A la postre, en fecha 18/09/2007, cursa auto de avocamiento de la abogada Anelin Lissett Alvarado la cual designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Jueza Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare, y se libraron las respectivas notificaciones de las partes (F. 103 de la pieza 2); siendo posteriormente en fecha 11/07/2008 que fija la audiencia de juicio para el día 20/08/2008 a las 10:00 a.m., (F. 182 de la pieza 2) y asimismo consta auto de fecha 30/07/2008, reprograma la celebración de la audiencia de juicio para el 22/09/2008 a las 10:00 a.m., según Resolución Nº 2008-00034 emanada del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/07/2008, las actividades judiciales estarán en receso desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre del año 2008 ambas fechas inclusive (F.184 de la pieza 2).

Así las cosas, en fecha 22/09/2008, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron las partes, en las cuales solicitan suspender la presente audiencia de juicio a los fines de llegar a un acuerdo transaccional, en la cual este Juzgado acordó de conformidad por no ser contrario a derecho lo requerido y acordó dicha suspensión por un lapso de catorce (14) días hábiles y asimismo fija para celebración de la audiencia de juicio para el 13/10/2008 a las 10:00 a.m., (F. 11 al 13 de la pieza 3) fecha en la cual tuvo lugar el inicio de audiencia de juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las prueba de la parte demandante cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas (F.18 al 39 de la pieza 3), oportunidad en que la juez prolonga la presente audiencia de juicio por cuanto consideró que los medios probatorios eran insuficientes para formarse una mejor convicción sobre el presente asunto, ordena la practica de un peritaje médico-legal por un médico especialista en salud ocupacional y toxicología ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) y asimismo fija la continuación de la audiencia oral y pública con el objeto de evacuar la prueba de oficio y pasar a dictar el dispositivo oral del fallo en la presente causa para el 10/11/2008 a las 10:00 a.m., fecha en la cual se suspendió la realización del acto en virtud que la parte demandante compareció sin asistencia de un profesional del derecho y fija la continuación de la celebración de la audiencia para el 18/11/2008 a las 02:30 p.m., (F. 59 al 60 de la pieza 3), día en que comparecieron las partes en la cual insta a la parte actora a que comparezca ante INPSASEL a los fines que se inicie el respectivo procedimiento de estudiar su patología y advierte a las partes que se procederá a fijar por auto expreso con indicación de día, fecha y hora para la oportunidad de la continuación de la audiencia a los fines de evacuar la mencionada prueba y las partes realicen sus respectivas observaciones y dictar el dispositivo del oral del fallo (F. 64 66 de la pieza 3).

Después en fecha 25/03/2010 consta auto del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare en la fija la continuación de la audiencia oral y pública para 16/04/2010 a las 09:00 a.m., (F. 201 de la pieza 3) oportunidad en la que se evacuo la prueba suscrita por el Dr. CARLOS E. PÉREZ , médico cirujano adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del estado Portuguesa sede Acarigua, las partes hicieron sus respectivas observaciones en lo relativo a la prueba y pasando a dictar el dispositivo oral del fallo, la Jueza de Juicio declara: SIN LUGAR la defensa alegada referente al AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINIATRTIVA por parte la parte demandada ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por la ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ contra el ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD(F.216 al 220 de la pieza 3), y, publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 27/04/2010 (F.223 309 de la pieza 3).

Posteriormente, se observa que el representante judicial tanto de la parte demandada como la parte accionante interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión, siendo oído, a ambos efectos, el día 26/07/2010, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.3 de la pieza 4).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 13/08/2010, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 24/09/2010, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública del recurso de apelación, para el día 18/10/2010, a las 02:30 p.m., (F.6 de la pieza 4), fecha en la cual consta auto del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa reprograma la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de oral y pública de apelación para el 18/10/2010 a las 03:00 p.m., por coincide con la misma hora con la audiencia oral y pública a celebrarse en el asunto PP01-R-2010-000154 contentiva del dictamen del dispositivo oral del fallo (F. 9 de la pieza 4) fecha a la cual hicieron acto de presencia el abogado CARLOS ALEJANDRO PICCININ, identificado con matricula de Inpreabogado Nº 85.911, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada-recurrente, igualmente comparece la ciudadana YGLES MARLENIS HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº 8.617.942, en su condición de parte actora-recurrente acompañada de sus apoderado judicial abogado ROSA MARITZA CEBALLOS, identificada con matricula de Inpreabogado Nº. 25.514. Verificada la presencia de las partes, el Juez pasa a dictar el dispositivo oral del fallo que declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada SAHIL HERNÁNDEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD), DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare; SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA MARITZA CEBALLOS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare; SE CONFIRMA la sentencia in comento; No se condena en costas por la naturaleza del fallo. (F.223 al 309 de la pieza 3).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 18/10/2010.

La representación judicial de las accionadas-recurrentes, abogada Sahil Hernández, fundamentó su inconformidad en los términos siguientes:

 El motivo de la presente apelación en representación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, consiste principalmente en cuanto a nuestra inconformidad en relación al monto dictaminado en la sentencia de fecha 27/08/10, en relación a lo que la ciudadana Juez de juicio al momento de dictaminar el dispositivo del fallo, hace una serie de consideraciones en cuanto a la forma de calcular los salarios para determinar la indemnización correspondiente por el motivo de la enfermedad profesional.

 En relación a lo que se puede evidenciar de las actas procesales del presente expediente, al folio 224 si mal no recuerdo la exposición que realiza la parte accionante en lo que es el salario que devengaba la trabajadora en cuestión, es decir, por su condición de auxiliar de enfermería adscrita al Distrito Sanitario Guanare, percibía para el momento de la ocurrencia del accidente un salario de ciento noventa y dos mil bolívares con ciento seis céntimos, algo así creo son números míos para no ir a los folios de la sentencia.

 Entonces, en esa misma exposición que hizo la parte que se realizó en esta misma sala, la misma parte accionante señala que ese era el sueldo que efectivamente devengaba la trabajadora para el momento de la ocurrencia del accidente, sin embargo considera de manera muy subjetiva que por la situación que por sus propios esfuerzos obtuvo el cargo, no perdón el título de licenciada en enfermería, consideraban que ella debió haber percibido a ese momento de conformidad a una convención colectiva del sector de las enfermeras, estar devengando la cantidad de quinientos cuarenta y algo, más unas asignaciones para hacer un total de quinientos cincuenta y cinco mil bolívares para esa fecha, entonces, la parte accionante de conformidad a esa situación que fue una declaración de parte en la misma audiencia de juicio y de las mismas actas procesales de sus pruebas se deriva y se desprende que el salario que percibía la demandante era de ciento noventa y dos con seiscientos un céntimo, entonces solicita que se homologue su condición, o sea que ese salario debió estar homologado de conformidad a la convención colectiva, entonces, la Juez al momento de lo que es todo, digamos la narrativa de la sentencia señala en el folio 240 en la parte de los hechos controvertidos, da por asumido, señala las situaciones de que queda como hecho controvertido el salario por cuanto la representación de la parte demandada, es decir, a quien representamos en esta oportunidad Ministerio del Poder Popular para la Salud, rechazó, negó y contradijo que ese salario era el correspondiente, es decir, de los quinientos cincuenta mil bolívares, por cuanto su salario era de ciento noventa y dos.

 Posteriormente la juez en el folio 306, pagina 78, señala que dentro de las consideraciones para decidir queda claro que toma en base el salario de la convención colectiva específicamente el de la cláusula 24 de las enfermeras, por cuanto la representación de la demandada no rechazó bajo ninguna premisa el salario, entonces, esa es una situación que lesiona nuestra representación, por cuanto quedó, en la contestación de la demanda y en el debate oral y público esta representación rechazó desde todo momento que el salario ese de quinientos cincuenta y cinco, fuera el que hubiese devengado la trabajadora en cuestión, por cuanto su condición era de obrero, de auxiliar de enfermería, aun cuando por sus propios esfuerzos haya obtenido el título de Licenciada en enfermería, eso no puede ir en contradicción a lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que es la modalidad de ingreso a la administración pública, que es por la vía de concurso y lo mismo que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, si bien es cierto, estamos frente a otra figura que es la situación que aun cuando ella tenia el título de Licenciada en enfermería y tenia el cargo de auxiliar como tal, es decir, como obrero devengaba su salario como obrero, ella en el 2006 mediante un cambio de estatus, se hace, es un concurso interno de credenciales y pasa su condición de empleada, o sea ya es funcionario público y a partir del 2006 es que obtiene los beneficios como funcionario público, de hecho mas porque en este caso fue un concurso interno de credenciales, pero ya funcionario público a partir del 2006, por eso es que tenemos esa situación que lesiona los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al cómputo de esos cálculos para tomar en base el salario de la indemnización, porque los hechos que se configuraban para el momento de la ocurrencia del accidente, era que el salario, el pago, el cargo y la modalidad de su prestación de servicio era como auxiliar de enfermería adscrita al Distrito Sanitario Guanare y no como Licenciada en enfermería, y no puede el Tribunal o consideramos nosotros que no debió haber tomado como premisa lo que establece la cláusula 24 de la Convención colectiva de las enfermeras pasando por encima de lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque fue a partir del 2006 la cual ya estaba la demanda, inclusive, en curso ante este Tribunal que la ciudadana en cuestión, la accionante pasa a ser funcionario de la Administración Pública Nacional.

 Es por ello, que esta representación solicita a este Tribunal que sean revisados los montos, por cuanto consideramos que el salario que debió utilizarse como base para el cálculo de las indemnizaciones es el de ciento noventa y dos mil bolívares, con seiscientos un céntimos.

Por su parte, la apoderada judicial de la accionante, abogada Rosa Maritza Ceballos asentó:

 En cuanto a lo relacionado por la representación de la parte demandada ciudadano Juez, queríamos indicar que es pertinente relacionarle a usted, que en la demanda se manifestó que la ciudadana YGLES devengaba el salario de 192.601, 73 pero olvida la distinguida colega que al momento de aperturárse la audiencia preliminar el Estado no concurrió, luego entonces las premisas tomadas por la Juez no son subjetivas, la Juez de causa lo que hizo fue hacer un análisis de las únicas pruebas que hay dentro del proceso que fueron traídas por mi representación, el estado no vino a la apertura de la audiencia preliminar, entonces es muy fácil decir en este estrado que la Juez actuó de manera subjetiva cuando la verdad es que el estado quedo indefenso, porque no se trajo ninguna prueba que contradijese lo que nosotros veníamos mencionando tanto en los hechos como en el derecho dentro del libelal, la Juez tomó nuestro alegato porque también lo manifestamos así que el Estado nunca le cambió la condición a ésta ciudadana a pesar de haber sido ya mucho tiempo graduada de licenciada en Enfermería, no le había condicionado su salario, por eso es que la Juez relacionada dentro de su sentencia sabiamente y apegada a derecho, el hecho de que debe tomarse en consideración lo que de acuerdo a la convención colectiva que también maneja el Juez de causa dentro del proceso, le correspondía para hacer el cálculo de las indemnizaciones a la ciudadana Ygles, por eso no estamos de acuerdo con las premisas presentadas por la parte apelante representante del estado.

 Asimismo continúa la exposición el abogado Ramón Miguel Armas, en la cual señala un punto previo con respecto de la exposición de la parte demandas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece los derechos de los trabajadores, los cuales son irrenunciables y que cualquier derecho que pueda tener el trabajador bien sea de una convención colectiva, bien sea de un contrato de trabajo; debe empezar a gozarlo desde el mismo momento en que tiene derecho a ello de conformidad con el con ese mismo contrato colectivo o individual, en este caso la Convención Colectiva de  Ahora bien, con respecto a disposiciones de la sentencia, la cual no estamos de acuerdo como lo son el rechazo, o sea la declaratoria de improcedente al alegato nuestro de solicitar el lucro cesante por parte de la trabajadora, lo cual declaró la sentencia improcedente motivado en este caso la Juez de Instancia a que la trabajadora venia cobrando su salario, como dije salario incompleto porque para ese momento todavía no estaba homologada y además de eso tenia una serie de retenciones, pero motivado a que ella venia cobrando su salario, por ello se hacía improcedente el pago por lucro cesante, cuando sabemos bien que la fundamentación lógica y jurídica para el cobro del lucro cesante, es la perdida de capacidad de ganancia del trabajar según y de acuerdo con la expectativa de vida que tenga ese trabajador que hoy en día esta por los 74 años, igual la señora Ygles todavía tiene muchísima vida por delante, por lo tanto mucha posibilidad de haber obtenido unos salarios que no va a tener y que es el fundamento lógico teórico de la reclamación del lucro cesante, no solamente en cuanto a es el salario percibido por ella en esa institución, sino incluso, a otras asignaciones a las que disfrutaba como bonificaciones por clases que ella daba en otros institutos, es decir, ella tenia mayor capacidad de ingreso que podría seguirla disfrutando de continuar con un estado de salud normal en la que ella pudiera efectuar todas sus funciones, ya no lo va poder hacer, de manera que es desacertado a nuestro modo de ver, motivar que no tiene derecho lucro cesante porque durante el tiempo en que se reclamaba los conceptos de este juicio, la trabajadora venia cobrando mensualmente esos salarios.

 Por otro lado, también estamos en desacuerdo con esta sentencia es el monto otorgado como concepto de daños moral, si bien es cierto, es algo incalculable para cualquier ser humano la perdida de sus facultades y de sus condiciones físicas y mentales producto de este accidente de trabajo, si bien es cierto, es una valoración subjetiva que puede hacer el juez , no es menos cierto que el juez puede tomar es en cuanta esa escala de valores que fue establecida por el Tribunal Supremo de Justicia y que la Juez, no obstante, hizo un pormenorizado detalle de ésta escala de valores, es decir, no fue que faltó al hacer el detalle, pero al declarar el monto lo consideramos irrisorio, toda vez que, incluso, en la sentencia la juez hace estimaciones importantísimas con respecto a lo que es la carga familiar, la trabajadora tiene 3 hijos, ellos eran menores de edad al momento del accidente; tiene un esposo que se gastó toda su jubilación en el tratamiento que hubo que darle a ella por su enfermedad, tiene una serie de complicaciones familiares que no las van a cubrir con un monto de 70 mil bolívares que fue lo que condenó la sentencia, asimismo la sentencia también hable de que no hubo ningún elemento de atenuante en favor del Estado porqué no se le prestó a la trabajadora auxilio inmediato al momento del presentarse el accidente, porque no se le suministraron los medicamentos, el tratamiento correspondiente que necesitaba la trabajadora, es decir, pormenorizado en el sentido de justificar una sentencia que fuera contundente para ejemplarizar en un futuro lo que es el mal manejo pues, de las condiciones de higiene y seguridad en contra de los trabajadores y para que también pueda satisfacer al menos en algo las necesidades urgente que tiene ésta familia de la señora Ygles que es cabeza de familia, entonces estamos en desacuerdo en ese caso con el monto, aun cuando no la exposición y con la estructura que hizo la juez.

Asimismo el apoderado judicial de la parte demandada abogado Carlos Piccinin continúa su exposición

 Es interesante el planteamiento que hace la defensa o la parte reclamante en este asunto, con respecto a lo del lucro cesante, si bien es cierto que la señora Ygles por cuestiones de el daño que pudo procurarle la Dirección Regional de salud, no tomando en cuenta las medidas correspondientes para que existan condiciones de medio ambiente de trabajo, la Dirección Regional de Salud, en este caso el Distrito siempre a tenido sus trabajadores debidamente inscritos en el Instituto Nacional para los Seguros Sociales, el lucro cesante también viene de la mano con lo que es el daño objetivo, y solamente según reiterada sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, solamente basta que el empleador tenga debidamente inscrito al trabajador en el Instituto Venezolano del Seguro Social para que este pueda quedar eximido de ese daño objetivo, siendo el Instituto Venezolano el ente que debe aplicar, pagar las indemnizaciones que surjan de estas situaciones del genero que venimos discutiendo, aun así, como aquí quedo evidenciado, la ciudadana Ygles Hernández ha venido disfrutando de una pensión por la incapacidad a la cual quedo sometida después del accidente que sufrió, el estado venezolano ha seguido pagando de manera integra su remuneración como tal, entonces, en consecuencia y de estos argumentos como tal, el lucro cesante no puede ser nuevamente condenado cuando nosotros hemos reparado, el estado venezolano íntegramente a reparado ese daño causado a la demandante como tal. Para finalizar, si bien es cierto que no hay una situación que atenúa, realmente el Tribunal Supremo de Justicia para calcular lo que son las indemnizaciones por el daño moral ha establecido lo que es la escala de sufrimiento y en este caso, ha sido debidamente acertado por la juzgadora en ésta primera Instancia, son razones por la que nosotros solicitamos que los alegatos esgrimidos por la contra parte sean desestimados por el tribunal.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 18/10/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la parte apelante-recurrente a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con el análisis realizados por la sentenciadora a quo, como puntos controvertidos si la Juez de Juicio, actuó conforme a derecho o no, al declarar: SIN LUGAR la defensa alegada referente al AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINIATRTIVA por parte la parte demandada ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por la ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ contra el ESTADO VENEZOLANO, MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD(F.216 al 220 de la pieza 3), y, publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 27/04/2010 (F.223 309 de la pieza 3).

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Criterio acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005., la cual expresa:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Sobre la base antes explanada, deduce este Juzgador que habiendo la demandada admitido la prestación de un servicio personal con la accionante tal como se desprende del escrito de su contestación de demandada, le corresponde al organismo demandado la carga de demostrar el salario que devengaba la accionante para el momento en que sufrió la enfermedad ocupacional; le incumbe a la trabajadora demostrar que le corresponde el pago del lucro cesante a excepción del daño moral que le corresponde al juez revisar la cuantificación condenada por el a-quo. En tal sentido, al estar la parte apelante de acuerdo con el resto del cuerpo de la sentencia, éste juzgador procederá única y exclusivamente a verificar las denuncias expuestas en cuanto a los referidos puntos; por lo que procederá a realizar la valoración probatoria de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes. Así se aprecia.

Determinado esto, corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 13/03/2007 (F.39 al 44 de la pieza 2). Así se señala.

CÚMULO PROBATORIO

PARTE DEMANDANTE

Documentales que acompañó junto al escrito libelar

 Correspondencia enviada por la demandante a la Junta Directiva del Colegio de Enfermeras (F. 32 de la pieza 1).

 Resúmenes Médicos suscrito por el médico fisiatra Dr. Misael Abreu Patiño (F. 33 al 45 de la pieza 1).

 Declaración de Accidente (F. 46 al 47 de la pieza 1).

 Comunicación de la Federación de Colegios de Enfermeras-os de Venezuela (F. 48 al 50 de la pieza 1).

 Informe Médico en original suscrito por el Dr. Douglas Reyes, médico toxicológico (F. 51 al 52 de la pieza 1).

 Comunicación de la consultoría jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (F. 53 de la pieza 1).

 Comunicación dirigida de la consultoría jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. (F 54 de la pieza 1).

 Copia de Evaluación de Incapacidad Residual (F. 55 al 56 de la pieza 1).

 Copia de Informe suscrito por el ciudadano Omar Rodríguez, Supervisor del Trabajo de la Seguridad Social e Industria (F.57 al 58 de la pieza 1); Informe Médico suscrito por la Dra. Lucia Alvarado, Medico Especialista en Salud Ocupacional, con sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Departamento de Medicina Industrial (F. 59 al 60 de la pieza 1); Informe Médico suscrito por el médico fisiatra Dr. Misael Abreu Patiño (F. 61 al 63 de la pieza 1)

DOCUMENTALES PROMOVIDAS CON EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

 Copia certificada del libelo de demanda, marcado con la letra A. (F 158 al 192 de la pieza 1).

 Ejemplar de la Tercera Convención Colectiva de Trabajo entre el Ministerio de Salud y Desarrollo Social y los Institutos Autónomos a él adscrito y la Federación de Colegios de Enfermeras(os) de Venezuela, marcado con la letra B (F. 194 al 219 de la pieza 1).

 Legajo de Facturas marcado con la letra C. (F. 221 al 266 de la pieza 1).

 Legajo contentivo de síntesis curricular sus soportes y evaluación, marcado con la letra D (F 268 al 274 de la pieza 1).

 Constancia emanada de la Federación de Colegios de Enfermeras de Venezuela; Comunicación de fecha 15 de noviembre de 2004 y recibos de pago marcados con la letra F. (F. 278 al 281 de la pieza 1).

 Comunicaciones suscritas por el T.S.U. Carlos Rivero e Informe levantado por la Supervisora del Trabajo Seguridad Social e Industria Ana Berroteran, marcado la letra G (F.283 al 288 de la pieza 1).

 Informe levantado por la abogada Janette Escobar en su condición de Supervisora de la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial y Acta marcado con la letra H (F. 290 hasta el folio 291 de la pieza 1).

 Evaluación Clínica Toxicológica y Soportes, marcado con la letra I (F. 294 al 299 de la pieza 1).

 Informe emanado del Neurólogo, marcado con la letra J (F. 301 de la pieza 1).

 Solicitud y Reporte de Análisis Biológicos, hecho por INPSASEL, marcado con la letra K (F. 303 de la pieza 1)

Prueba de Informes

 A la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo del estado Portuguesa.

 Al Colegio de Enfermeras del estado.

 Al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Coordinación Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara.

 Al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Coordinación Centro Occidental con sede en la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa.

Prueba de Exhibición

 Copia de inscripción de su representado en el Seguro Social Obligatorio (Forma 14-02).

 Registro del personal que labora.

 Recibos originales de pagos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (todos desde el 24/04/2003, día de ingreso de su representada).

 Copia de la Planilla de Declaración de Empleo presentada a la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa.

 Copia de Inscripción de la empresa en el Registro de Establecimientos del Ministerio del Trabajo.

 Constitución del Comité de Higiene y Seguridad.

 Programa de Higiene y Seguridad.

 Notificación de Riesgo.

 Constancia de Adiestramiento.

 Análisis de Seguro de Trabajo.

 Las comunicaciones enviadas por la actora que cursan desde el folio 35 al folio 38 del presente expediente.

 Las comunicaciones cursantes desde el folio 53 al folio 54 del expediente.

Testimoniales

 Rosa Guédez

 Mary Morales.

Ratificación de Contenido y Firma por Terceros

 Nelson Ramos, marcado con la letra J.

 Misael Abreu Patiño, para que reconozca el contenido y firma del documento cursante a los folios 61, 62 y 63.

 Alí González Polanco, Dr. Luís La Cruz Ochea, para que reconozca el contenido y firma de la evolución clínico toxicológico agregado como anexo I.

 Roberto Navas.

Pruebas de la Parte Demandada

El Tribunal deja constancia que la parte demandada no presentó pruebas en la oportunidad legal correspondiente.

Declaración de parte Demandante

En este estado, la Juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le formula algunas preguntas a la parte actora ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ con relación a lo hechos acontecidos en la presente causa.

Prueba Sobrevenida

 Evaluación de Incapacidad Residual, para solicitud o asignación de pensiones de fecha 24/03/2003, misma que consigna en copias fotostáticas certificadas con sellos húmedos del departamento de pensiones de la Oficina Administrativa Guanare del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como sello húmedo en el que se lee “documentos fotocopiados por (firma ilegible)(F.160 al 162).

Medios probatorios que éste sentenciador los desecha del procedimiento por cuanto las mismas no coadyuvan a esclarecer los puntos controvertidos que se discuten ante ésta alzada. Así se resuelve.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada entrar a conocer el primer punto controvertido explanado por la representación judicial del organismo demandado que están inconforme con el salario utilizado por el a-quo para el cálculo de las indemnizaciones por cuanto el salario aplicable es el que devengaba para el momento del accidente laboral en virtud que a la demandante no le habían realizado ajuste de salario por su cargo de Licenciada en Enfermería.

En cuanto al salario ha utilizar para el cómputo de dicha indemnización, es necesario referir que, en líneas generales, el salario o sueldo que tienen la misma significación, es la contraprestación o retribución económica que comprende una serie de beneficios y ventajas que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios personales; y constituye una de las principales obligaciones de carácter patrimonial a cargo del empleador.

Desde el punto de vista constitucional no existe una definición del salario y sus clases. La Constitución derogada de 1961, solo hizo alusión al salario, al establecer que la Ley proveerá los medios conducentes a la obtención de un salario justo y establecerá las normas para asegurar a todo trabajador un salario mínimo.

La vigente Constitución Bolivariana, consagra en su artículo 91 que todos los trabajadores tienen derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; señalando también que el Estado garantizara un salario mínimo vital.

Las anteriores previsiones constitucionales sobre salario justo, salario suficiente y salario mínimo fueron desarrolladas por las normas contenidas en los artículos 130, 138 y 167 al 173 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); y en los artículos 50 al 70 de su reglamento. La referida ley en su artículo 133 define el salario como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Ahora bien, en la práctica existen diversas acepciones de la palabra salario, y así se habla de salario básico, salario normal, salario integral, salario promedio, salario real y salario de inactividad.

El salario básico no esta definido en la ley, y se entiende como la cuota parte fija que en forma diaria o mensual y mínima recibe el trabajador en forma periódica, continua, regular y permanente por la prestación de sus servicios durante su jornada ordinaria, sin comprender ningún otro tipo de retribución o contraprestación y no puede ser inferior a la cantidad mensual o diaria establecida como salario mínimo.

El salario normal esta definido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, comprendiendo, además del salario básico, todos aquellos componentes salariales que percibe el trabajador, semanal, quincenal o mensual en forma regular y continua.

El salario integral es el que esta contemplado en la definición del articulo 133 de la referida Ley. El salario promedio, es un concepto de orden práctico que se utiliza en el campo de la administración de personal, referido a la cantidad que debe ser utilizada para cancelar derechos, beneficios y prestación sociales.

El salario real esta vinculado con el poder adquisitivo del salario en un lugar y tiempo determinado, y se obtiene al dividir la ganancia efectiva del trabajador por el índice de precios al consumidor.

Apuntado lo anteriormente, este ad-quem al proceder a revisar las actas procesales observa que consta una Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa Y Cojedes Nº 42/10, en la cual Certificó que el accidente de trabajo le ocasionó a la trabajadora una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, tal como lo establece el artículo 78 y el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) de fecha 18/03/2010. (F. 199 al 200 de la pieza 3).

En tal sentido considera necesario mencionar este juzgador lo que instituye el artículo 78 que:

“Las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se corresponden a los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a una trabajadora o trabajador afiliado, los cuales se clasifican de la siguiente manera:

(…omissis…)

3. Discapacidad toral y permanente para el trabajo habitual”.

(…omissis…) (Fin de la cita).

Por otro lado, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo instituye:

“La discapacidad total o permanente para el trabajo habitual es la contingencia que a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta” (Fin de la cita).

En este orden de ideas, trae a colación lo que establece la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su CAPITULO IV indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras en su artículo 130 que:

“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y Salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

(…omissis…)

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior” (Fin de la cita).

En tal sentido, cabe destacar que el artículo 135 de la ley Orgánica procesal del Trabajo que:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso” (Fin de la cita).

Coligiendo este juzgador las normas precedentemente mencionados, que en caso de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional las indemnizaciones que corresponden a la trabajadora deben ser calculadas con el salario integral y siendo que la representación judicial del organismo demandado en su escrito de contestación de demanda solamente negó, rechazó y contradijo el salario señalado por la accionante en su escrito libelar sin expresar los fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, es por ello que se tendrá por admitido el salario indicado, por cuanto no consta en las actas procesales probanza alguna que desvirtuará lo contrario, es por ello que considera que el a-quo actúo conforme a derecho al utilizar el salario referido por la demandante para el cálculo de las indemnizaciones. Así se establece.

En relación al punto controvertido alegado por la representación judicial de la parte accionante LUCRO CESANTE, este Tribunal considera necesario mencionar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación N° 1373, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Caso Germina Sánchez de Uzcanga, Angus Uzcanga y Yenny Uzcanga contra la Sociedad Mercantil S.H. FUNDICIONES C.A., hoy denominada C.A., DANAVEN.) estableció:

(…0missis…)

“Lucro cesante: Es la expectativa del derecho a la ganancia, vale decir lo que dejo de percibir, tomando en cuenta los años de vida útil o productiva” (Fin de la cita).

En este mismo orden de ideas, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, refiere que el lucro cesante en cambio, está representado por la imposibilidad de incrementar el patrimonio (carencia de patrimonio), como consecuencia del daño sufrido. Es el caso de un trabajador que sufre un accidente de trabajo que le ocasiona una incapacidad total y permanente y lo imposibilita para seguir trabajando, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio.

Ahora bien, constatado como ha sido de autos específicamente de su escrito libelar de la parte demandante indica que no ha dejado de percibir su salario regularmente desde el momento de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional; es por lo que éste juzgador, a los fines de no solapar un posible enriquecimiento ilícito, debe declarar, que el a-quo actúo conforme a derecho al declarar improcedente tal concepto. Así se determina.

En cuanto al DAÑO MORAL alegado por la representación judicial de la parte demandante en la cual no esta conforme con la cuantificación determinada por el a-quo. Este Tribunal al proceder hacer un estudio exhaustivo del análisis de los parámetros que utilizo el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, a los fines de cuantificar el daño moral observa que la juez motivo el proceso lógico que la condujo a estimar el daño moral tomando en consideración los extremos fundamentales de su condenación y siendo que la estimación del daño moral lo debe efectuar el impartidor de justicia a su libre y prudente arbitrio, es decir, obrar discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, es por lo que considera que el a-quo actúo conforme a derecho en la cuantificación conferida a la demandante por dicho concepto. Así se establece.

En base a todas y cada una de las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este ad quem declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Sahil Hernández, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada Ministerio De Sanidad y Asistencia Social (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), Dirección Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Portuguesa, contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare. Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Rosa Maritza Ceballos, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana Ygles Marlenis Hernández contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare; Se Confirma la referida sentencia; No Se Condena en Costas por la naturaleza del fallo. Así se decide.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República. Así se ordena.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada SAHIL HERNÁNDEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD), DIRECCIÓN REGIONAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSA MARITZA CEBALLOS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana YGLES MARLENIS HERNÁNDEZ contra la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare, por la razones expuestas en la motiva.

TERCERO: SE CONFIRMA, la sentencia de fecha 27 de abril del año 2010, dictada por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare, por la razones expuestas en la motiva.

CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer José Rosales Castillo

La Secretaria,

Abg. Josefa Carmona Vargas

En igual fecha y siendo las 02:08 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. Josefa Carmona Vargas

OJRC/JCV/cirley.-