Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 8 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 8 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Años 203° y 155°

PARTE RECURRENTE:

Ciudadana YESVEL C.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.798.579.-

REPRESENTANTE (S) JUDICIAL (ES) DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogado en ejercicio Y.N.A.A., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.575.-

PARTE RECURRIDA:

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (UNES).-

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogados P.C.L.R., E.A.T.R., E.E.R.M., M.A.R.O., M.A.A. Y MIGDAMAR DEL VALLE B.V., Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 148.290, 145.426, 93.748, 129.353, 121.001 y162.668 respectivamente.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION)

Expediente Nº DE01-G-2013-000003.

Asunto Antiguo Nº 11.272

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 04 de marzo de 2013, por ante la secretaría de este Juzgado Superior contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por la Ciudadana YESVEL C.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.798.579, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Y.N.A.A., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.575; contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (UNES).-

Por auto de fecha 02 de abril 2013, éste Órgano Jurisdiccional con fundamento al artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, admitió la presente Querella. Asimismo, se ordenaron las citaciones y notificaciones respectivas.

A los folios treinta y dos (32) al cuarenta y siete (47) respectivamente, rielan las resultas de las notificaciones debidamente cumplidas.

Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2013, la Abogado M.A.A., en su carácter de apoderada judicial de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, procedió a dar contestación al recurso interpuesto. Consignando igualmente copias certificadas del expediente administrativo del caso.

Por auto de fecha 20 de noviembre de 2013, se ordena formar pieza separada el cual se denominara expediente administrativo Nº 1.

Por auto de fecha 15 de enero de 2014, mediante auto éste Órgano Jurisdiccional fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a la fecha exclusive, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

En fecha 23 de enero de 2014, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de la parte querellante y su representación judicial así como la parte querellada; Quien expuso sus respectivos alegatos. Se aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley que rige la materia.

En fecha 10 de febrero de 2014, el ciudadano secretario temporal de este despacho dejó constancia que fueron publicados los escritos de pruebas promovidos por las partes.

En fecha 18 de febrero de 2014, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 12 de marzo de 2014, mediante auto este Tribunal superior fijó para el quinto (5°) día de despacho, para que tenga lugar la audiencia definitiva, a tenor de lo dispuesto en al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 19 de marzo de 2014, mediante Acta se deja constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, encontrándose presente la parte querellante y su representación judicial así como la parte querellada. Seguidamente la ciudadana Juez Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos al apoderado judicial del querellante, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra para defender su posición, ratificó e insistió en los pedimentos contenidos en el libelo, solicitando que la presente querella sea declara con lugar. Luego tuvo lugar la intervención de la representación judicial de la parte querellada quien hizo valer el escrito de contestación y oposición, solicitando sea declarada Sin Lugar el recurso interpuesto. A continuación, este Órgano Jurisdiccional dejó transcurrir el lapso de 5 días de Despacho para dictar el dispositivo del fallo y vencido dicho lapso se publicaría el extenso del fallo dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes.

En fecha 26 de marzo de 2014, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Estatal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió declarar Sin Lugar, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La parte recurrente en el escrito libelar sostiene que comenzó a prestar servicios para la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad como Facilitador Tiempo Completo, ubicada en la prolongación de la Avenida Aragua. Dicho ingreso se produce a través del llamamiento hecho vía Internet, al que acudió y una vez cumplidas las formalidades curriculares y quedar seleccionada, la administración dictó un taller de instrucción a los fines de cumplir con los requisitos exigidos para el desempeño de facilitador.

Que en fecha 29-11-2011 es reclasificada a un cargo superior como Jefe de Desarrollo Profesoral.

Destaca que su ingreso cumplió con los parámetros exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, esto es, mediante un proceso de selección como el establecido en el artículo 40 y siguientes lo que la hace funcionaria de carrera con todas las prerrogativas y jamás dejará de ser funcionaria de carrera.

Arguye que la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad del estado Aragua, con fundamento en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, dictó un acto administrativo o resolución de efectos particulares contra la misma, de fecha 10-12-2013, ordenando la remoción del cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral, que desempeñaba en la Universidad. Dicha notificación se produjo estando de reposo y convaleciente dentro del centro donde fue intervenida.

Afirma que dicho acto no es valido por cuanto carece de lo preceptuado en el artículo 10 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del estado Aragua. Articulo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el estado de indefensión en que se le deja, teniendo derecho a ejercer su defensa como lo establece el articulo 49 ordinal 1°, por lo que equivale a prescindencia absoluta del procedimiento.

Que la decisión tomada por la administración no establece cuales parámetros, criterios o consideraciones fueron usados o tomados en cuenta por la administración para ello. Colocándola en indefensión ya que ignora concretamente por que la administración la considera personal contratado ya que jamás firmó contrato alguno. Constituyendo esto, violación al principio de legalidad.

Señala que el acto administrativo impugnado viola el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución y resulta absolutamente nulo por la prescindencia absoluta de procedimiento y por falta de motivación conforme al articulo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que el acto administrativo carece de motivación y de causa.

En cuanto al petitorio expone la parte querellante: Que se declare Nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y en tal sentido, se restituya a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenia con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 07-12-12 hasta la presente, mas los que se sigan venciendo hasta producirse la decisión respectiva, e igualmente el pago de cualesquiera aumento de salario, bonos, remuneraciones y cualquier otro tipo de beneficio que pudiera corresponderle producido por vía legal o contractual incluyendo el beneficio de la caja de ahorros.

La indexación salarial y las costas del procedimiento incluyendo honorarios profesionales de abogados.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO:

Riela al folio cuatro (04) del expediente judicial, Original del acto administrativo objeto del presente recurso, que acompaña la recurrente al escrito de la demanda, signado con el Nº UNES/DGR/CS12-1647 de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, se expresa en los siguientes términos:

(…omissis…)

UNES/DGR/CS12-1647

Caracas, 10 de diciembre de 2012

Ciudadano (a):

MILLAN GAMARDO, YESVEL CAROLINA

C.I. Nº V-17.798.579

JEFE DE UNIDAD

Presente.-

Me dirijo a usted en mi carácter de Directora de Talento Humano de la Universidad Experimental de la Seguridad (UNES) se ha decidido dar por terminada la relación laboral y en consecuencia el cese de sus funciones en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral, adscrito (a) al Centro de Formación Aragua de esta Casa de Estudios, el cual de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en su Articulo 37 corresponde a un cargo de Dirección.

(…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

IV

DE LA DEFENSA OPUESTA POR LA PARTE RECURRIDA

Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2013, la Abogado M.A.A., en su carácter de apoderada judicial de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, procedió a dar contestación al recurso interpuesto, con base a los siguientes argumentos:

Contradijo en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada contra su representada.

Indicó que la actora inició el presente juicio pretendiendo alegar su cualidad como funcionario de carrera, sin embargo la trabajadora no cumplió con los requisitos para la adquisición de la misma, los cuales son: participar en el concurso público y haber ganado, ser juramentado y someterse al periodo de prueba conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Ley de Universidades.

Que la solicitante ingresó a laborar en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad el 01 de enero de 2011 como Facilitadota Docente, mediante Contrato de Trabajo por honorarios profesionales a tiempo determinado, lo que implica una relación de derecho civil, lo cual no genera obligaciones establecidas en la legislación laboral.

Que en fecha 14 de septiembre de 2011 es promovida a personal de Dirección en calidad de Jefe de la Unidad de Desarrollo Profesoral adscrita a la Coordinación Académica del Centro de Formación UNCES Aragua, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores. Teniendo como funciones las establecidas en el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Centros de Formación de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES) en sus artículos 51, 52, 56 y 57.

Que en fecha 17 de diciembre de 2012, la trabajadora es notificada de su despido, puesto que no cumplió con la normativa de la institución, conforme a la participación de despido introducida ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Maracay el 10 de diciembre de 2012, de tal manera que concluyó la relación que mantenía con la UNES.

Que no era trabajadora a tiempo indeterminado por su condición de personal de dirección, igualmente no requiere de contrato escrito, ya que la Ley prevé en su artículo 58 los contratos orales.

Que con respecto a que fue despedida encontrándose de reposo y convaleciente, destaca que la reclamante en ningún momento solicitó permiso ni consignó reposo respectivo, conforme a las políticas de permisos y licencias de la UNES.

Por ultimo, solicitó que el recurso de nulidad no sea declarado procedente.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, el caso de autos versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION) incoado por la Ciudadana YESVEL C.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.798.579, contra el acto administrativo signado con el Nº UNES/DGR/CS12-1647 de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad y mediante la cual resuelve el cese de las funciones ejercidas en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral adscrito al Centro de Formación Aragua de dicha Casa de Estudios.

Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional entrar analizar la naturaleza de la relación de empleo que tenía la Ciudadana Yesvel C.M.G. con la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, y por vía de consecuencia la competencia para conocer y decidir el presente caso por parte de este Tribunal, dado los argumentos reiterativos expresados por la Representación judicial del querellado, en cuanto a que la naturaleza de la relación de empleo que tenia la actora con su representada era una relación de carácter laboral y al respecto se observa lo siguiente:

Riela al folio ciento veintisiete (127) y ciento veintiocho (128) del expediente administrativo, instrumento mediante el cual la querellada describe el Perfil Educativo de la ciudadana Yesvel C.M., como Profesora en Geografía e Historia, Cargo: Docente del área del desarrollo de habilidades personales y su fecha de ingreso el 18-10-2010, por Honorarios Profesionales.

Consta al folio ciento dieciocho (118) del expediente administrativo, copia certificada de Memorando UNES/VRDA de fecha 21 de noviembre de 2011, suscrito por la Directora Nacional de Desarrollo Profesoral y dirigido al Director General de Talento Humano, mediante la cual solicita sea regularizada formalmente la situación laboral de varias personas, entre las cuales se encontraba descrita la ciudadana Yesvel Millán; evidenciándose que su “fecha de ingreso a la UNES como Educadora, sería el 18 de octubre de 2010”.

Riela al folio ciento veintiséis (126) del expediente administrativo, copia certificada de contrato Nº 1461/2011 celebrado entre la Ciudadana Yesvel C.M.G. y la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, el cual consta de las siguientes cláusulas:

CLAUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO

EL CONTRATADO ha convenido en prestar sus servicios profesionales en las instalaciones de la Universidad Experimental Nacional de la Seguridad, realizando funciones de “FACILITADOR TIEMPO COMPLETO”.

CLAUSULA SEGUNDA: HONORARIOS PROFESIONALES Y RETENCIONES.

EL CONTRATANTE ha convenido con EL CONTRATADO en pagar por concepto de honorarios profesionales la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES 00/100 CENTIMOS (Bs. 5.000,00), de manera mensual, previa entrega del informe a que hace referencia la cláusula sexta del presente contrato. EL CONTRATANTE hará las retenciones de impuestos correspondientes a los montos que se paguen al CONTRATADO por concepto de honorarios profesionales.

CLAUSULA TERCERA: DURACION DEL CONTRATO

El presente contrato está establecido por un tiempo de inicio desde 01/01/2011 y un tiempo de culminación hasta el 31/12/2011, inclusive. Cualquiera de las partes podrá dar terminado el presente contrato mediante aviso dado por escrito a la otra. Cumplido el periodo previsto en la presente cláusula, no habrá bajo ningún concepto prorroga del mismo‘. (Mayúscula y negrillas del original).

Dentro de sus cláusulas supra transcritas se destaca que la naturaleza del servicio que prestaría la referida ciudadana, era por Servicios Profesionales.

Igualmente consta al folio ciento trece (113) del expediente administrativo, copia certificada de Comunicación de fecha 29 de noviembre de 2011, suscrita por el Director del Centro Formación Aragua y dirigida al Director de Talento Humano, mediante la cual remite la Reclasificación de la ciudadana Yesvel C.M.G., quien se desempeñaba en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral desde el 14 de septiembre de 2011, adscrito a la Coordinación Académica.

Riela al folio ciento diecisiete (117) del expediente administrativo, copia certificada de Comunicación Nº UNES/COORDINACION ACADEMICA/2011-121 de fecha 24 de noviembre de 2011, suscrita por la Coordinadora Académica Centro de Formación Aragua, Lic. Belkis Aguilar y dirigida a la Delegaduría de Talento Humano UNES-Aragua, Lic. Peggy Rojas, mediante la cual le notifica la designación de la ciudadana Yesvel C.M.G. en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral del Centro de Formación Aragua, a partir del 10-09-2011.

Consta a los folios setenta y uno (71) al noventa y tres (93) del expediente judicial, Comprobantes de pagos de la ciudadana Yesvel C.M.G., desde el 01-01-2011 hasta el 15-12-2011, en el que señalan “NOMINA FACILITADORES”.

Riela a los folios noventa y cuatro (94) al ciento seis (106) del expediente judicial, Comprobantes de pagos de la ciudadana Yesvel C.M.G., desde el 16-12-2011 hasta el 15-12-2012, en el que señalan “NOMINA ALTO NIVEL”.

Riela a los folios ciento siete (107) al ciento catorce (114) del expediente judicial, Comprobantes de pagos de la ciudadana Yesvel C.M.G., respecto al pago de Bonificación de fin de año y Beneficio de alimentación, en el que señalan “ALTO NIVEL”.

De las documentales anteriormente señaladas se desprende claramente que la ciudadana Yesvel C.M.G. ingresó a la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad el 18 de octubre de 2010, siendo contratada por Servicios Profesionales como “FACILITADOR TIEMPO COMPLETO”. Siendo posteriormente designada en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral adscrito a la Coordinación Académica.

A este respecto, considera necesario resaltar este Órgano Jurisdiccional que para el momento en que la hoy recurrente ingresó a la Administración Pública, ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual contempla como exigencia para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos:

Artículo 39 En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

Artículo 40 El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley

.

Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:

Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Dentro de este contexto, y en consonancia con el criterio reiterado por esta juzgadora (ver sentencias Nros. 2006-02481, 2006-01699, 2006-01429, 2005-02622 dictadas en fecha 1º de agosto de 2006, 6 de junio 2006, 18 de mayo 2006 y 11 de agosto 2005, respectivamente) se concluye que tanto en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa y obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. Así se declara.

Partiendo de la anterior premisa, se advierte que en el caso sub iudice la ciudadana Yesvel C.M.G. ingresó a través de una relación laboral a la Administración, mediante la figura del contrato por honorarios profesionales, tal y como se evidencia de los instrumentos que constan en el expediente administrativo, observándose su ingreso como personal contratado como Docente y Facilitador Tiempo Completo desde el 18 de octubre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2011, cuando es designada en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral adscrito a la Coordinación Académica. Razón por la que dicho periodo debe regirse estrictamente bajo el régimen laboral y no el régimen estatutario. Así se declara.

Aunado a lo anterior, puede observar quien decide que una vez que la ciudadana Yesvel C.M.G., acepta el nombramiento efectuado en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral adscrito a la Coordinación Académica, cesó en la prestación de sus servicios bajo la figura del contrato por honorarios profesionales (no se observa la celebración de otro contrato por Honorarios Profesionales) y comenzó a prestar servicios en un cargo protegido bajo el régimen funcionarial, toda vez, que comenzó a prestar servicios como personal administrativo en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral adscrito a la Coordinación Académica, desde el 16 de diciembre de 2011 hasta la fecha en que la Administración querellada procedió a notificarla del “cese en sus funciones”. Así se declara.

Ahora bien, delimitado lo anterior estima necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 1, Parágrafo Único, excluye de su ámbito de aplicación el conocimiento de las acciones intentadas por los ‘…miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales’; no obstante, las relaciones funcionariales o de empleo público que involucren a tal personal deben estar tuteladas, primordialmente, por los principios -de orden constitucional- relativos al juez natural y al criterio de especialidad, de acuerdo a la materia de que se trate, de conformidad con los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Carta Magna, excluyéndolos del ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera, se reconoce que las relaciones de trabajo de éstos (miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación) con las Universidades deben estar sujetas al régimen competencial especial de la jurisdicción contencioso administrativa, por ser ésta última la parte integrante del Poder Judicial encargada de establecer los controles judiciales a las actuaciones del Estado como organización política -en sus diversas ramas-, entre las cuales se incluyen las instituciones de educación superior de rango nacional, como es la Universidad de Nacional Experimental de la Seguridad.

Criterio establecido mediante sentencia Nº 142, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de octubre de 2008, (caso: L.M.H.G., Vs. Universidad de Oriente), en la que señaló lo siguiente:

‘…existen relaciones laborales que requieren un tratamiento especial respecto del régimen competencial aplicable, como es el caso de los Docentes Universitarios, quienes desempeñan una labor fundamental y muy específica al servicio de las Universidades y de la comunidad, además de estar sujetos a un régimen especialísimo y específico que no necesariamente se compara con el régimen aplicable a los funcionarios públicos’.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa, en el fallo antes referido resolvió que, aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 1, Parágrafo Único, excluye de su ámbito de aplicación el conocimiento de las acciones intentadas por los ‘…miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales’; no obstante, las relaciones funcionariales o de empleo público que involucren a tal personal deben estar tuteladas, primordialmente, por los principios -de orden constitucional- relativos al juez natural y al criterio de especialidad, de acuerdo a la materia de que se trate, de conformidad con los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Carta Magna, excluyéndolos del ámbito de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta manera, se reconoce que los docentes universitarios -en el ámbito social, político, económico y científico- cumplen una función primordial no sólo para la comunidad estudiantil, sino para el desarrollo general de la Nación, y que, por tanto, las relaciones de trabajo de éstos con las Universidades deben estar sujetas al régimen competencial especial de la jurisdicción contencioso administrativa, por ser ésta última la parte integrante del Poder Judicial encargada de establecer los controles judiciales a las actuaciones del Estado como organización política -en sus diversas ramas-, entre las cuales se incluyen las instituciones de educación superior de rango nacional, como es la Universidad de Oriente. Criterio este que es asumido por la Sala Plena en esta oportunidad. Así se declara.

Determinado lo anterior, debe ahora esta Sala Plena establecer a cuál de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde conocer la demanda de autos y, a tal efecto, advierte que aún cuando la misma Sala Político Administrativa ha establecido (partiendo del vacío normativo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en lo que respecta a la atribución competencial), que la competencia para conocer de las acciones que interpongan los docentes universitarios con ocasión de la relación de trabajo que mantienen con las Universidades corresponde a las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dando por reproducidas -de forma parcial- las disposiciones contenidas en el artículo 185, ordinal 3º de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (vid. sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 5997 del 26 de octubre de 2005, caso: R.E.R.T. contra la Universidad del Zulia, y 17 publicada en fecha 11 de enero de 2006, caso: O.A.B.C. contra la Universidad S.R.); no obstante, luego de realizado un estudio exhaustivo del caso, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, establece el marco legal sobre el cual se consolidará la existencia efectiva de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y, en ese sentido, el acceso a los órganos de la administración de justicia (artículo 26 de la Carta Magna) y el debido proceso (artículo 49 ejusdem) son derechos fundamentales que aseguran el acercamiento de la justicia -como valor primordial de la vida en sociedad- al ciudadano. De allí que, en el presente caso, establecer la obligación a los docentes universitarios de acudir ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, cuya sede se encuentra en la capital de la República, con el objeto de plantear acciones contra las Universidades Nacionales en razón de la relación de trabajo existente entre ambos, podría representar un obstáculo para el goce de los referidos derechos.

En este sentido, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en su fallo Nº 1700 de fecha 07 de agosto de 2007 (caso: C.M.C.E.), estableció el ámbito competencial de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo para la resolución de los amparos constitucionales, señalando lo siguiente:

…considera esta Sala que mantener el criterio residual para el amparo partiendo de lo que establecía el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no resulta idóneo frente al principio de acceso a la justicia, siendo necesario aproximar la competencia en aquellos tribunales contenciosos más próximos para el justiciable, ello, por considerarse que de esta manera en lo referente a la protección constitucional se estaría dando cumplimiento a la parte final del artículo 259 de la Constitución cuando dispone que el deber para el Estado de ‘disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.

Lo expuesto ya ha sido advertido por este Alto Tribunal, al establecer que la distribución competencial en amparo constitucional debe realizarse atendiendo no sólo a la naturaleza de los derechos lesionados, conforme lo indica el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino además salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, señalándose como competente al Tribunal de mayor proximidad para el justiciable. Verbigracia, ha sido el criterio que imperó en la sentencia de esta Sala Nº 1333/2002; así también la sentencia de la Sala Plena Nº 9/2005 que citó a la primera. Inclusive, respecto a la distribución competencial para conocer de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, esta Sala, en la sentencia Nº 3517/2005, indicó que el conocimiento de tales recursos ‘corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia…’

(Resaltado del texto citado), extracto que resume la clara intención del M.T. de darle mayor amplitud al derecho al acceso a la justicia que estatuye el artículo 26 de la Constitución.

Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.

Así, aún cuando el criterio expuesto determina la competencia -en primer grado de jurisdicción- de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales para el conocimiento de las acciones de amparo, instituciones jurídicas de distinta naturaleza y procedimiento de las que tienen las acciones o querellas que puedan interponer los docentes universitarios contra las Universidades Nacionales derivadas de la relación de trabajo entre ambos, no obstante, esta Sala Plena considera, en virtud de la protección de la tutela judicial efectiva y a objeto de unificar el criterio en lo que respecta al ámbito competencial de los referidos Juzgados, que la competencia para conocer de las acciones o querellas que intenten los docentes universitarios contra las Instituciones de Educación Superior de rango nacional, como es la Universidad de Oriente (U.D.O.) corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la respectiva región y, en apelación, correspondería a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con sede en la ciudad de Caracas. Así se establece. (Resaltado y subrayado de este tribunal).

Ahora bien, el caso de autos se circunscribe, tal y como se señaló supra, a una reclamación efectuada por un miembro del personal administrativo con ocasión de la relación de trabajo que mantenía con la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, de allí que, esta juzgadora estime que nos encontramos ante una situación similar a la planteada en la sentencia antes transcrita, y por ende la competencia para conocer del presente recurso corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, específicamente a este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Aragua, lugar donde ocurrieron los hechos. Así se decide.

AL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO:

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo signado con el Nº UNES/DGR/CS12-1647 de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad y mediante la cual resuelve el cese de las funciones ejercidas en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral adscrito al Centro de Formación Aragua de dicha Casa de Estudios.

De seguidas manifiesta que su ingreso cumplió con los parámetros exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, esto es, mediante un proceso de selección como el establecido en el artículo 40 y siguientes lo que la hace funcionaria de carrera con todas las prerrogativas y jamás dejará de ser funcionaria de carrera.

Arguye que la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad del estado Aragua, con fundamento en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, dictó un acto administrativo o resolución de efectos particulares contra la misma, de fecha 10-12-2013, ordenando la remoción del cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral, que desempeñaba en la Universidad. Dicha notificación se produjo estando de reposo y convaleciente dentro del centro donde fue intervenida.

Afirma que dicho acto no es valido por cuanto carece de lo preceptuado en el artículo 10 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del estado Aragua. Articulo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el estado de indefensión en que se le deja, teniendo derecho a ejercer su defensa como lo establece el articulo 49 ordinal 1°, por lo que equivale a prescindencia absoluta del procedimiento.

Que la decisión tomada por la administración no establece cuales parámetros, criterios o consideraciones fueron usados o tomados en cuenta por la administración para ello. Colocándola en indefensión ya que ignora concretamente por que la administración la considera personal contratado ya que jamás firmó contrato alguno. Constituyendo esto, violación al principio de legalidad.

Señala que el acto administrativo impugnado viola el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución y resulta absolutamente nulo por la prescindencia absoluta de procedimiento y por falta de motivación conforme al articulo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que el acto administrativo carece de motivación y de causa.

Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de la Ciudadana YESVEL C.M.G., supra identificada, con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Riela al folio ciento veintisiete (127) y ciento veintiocho (128) del expediente administrativo, instrumento mediante el cual la querellada describe el Perfil Educativo de la ciudadana Yesvel C.M., como Profesora en Geografía e Historia, Cargo: Docente del área del desarrollo de habilidades personales y su fecha de ingreso el 18-10-2010, por Honorarios Profesionales.

b) Consta al folio ciento dieciocho (118) del expediente administrativo, copia certificada de Memorando UNES/VRDA de fecha 21 de noviembre de 2011, suscrito por la Directora Nacional de Desarrollo Profesoral y dirigido al Director General de Talento Humano, mediante la cual solicita sea regularizada formalmente la situación laboral de varias personas, entre las cuales se encontraba descrita la ciudadana Yesvel Millán.

c) Riela al folio ciento veintiséis (126) del expediente administrativo, copia certificada de contrato Nº 1461/2011 celebrado entre la Ciudadana Yesvel C.M.G. y la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, por Honorarios Profesionales, desde el 01-01-2011 hasta el 31-12-2011.

d) Igualmente consta al folio ciento trece (113) del expediente administrativo, copia certificada de Comunicación de fecha 29 de noviembre de 2011, suscrita por el Director del Centro Formación Aragua y dirigida al Director de Talento Humano, mediante la cual remite la designación de la ciudadana Yesvel C.M.G., en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral, adscrito a la Coordinación Académica.

e) Riela al folio ciento diecisiete (117) del expediente administrativo, copia certificada de Comunicación Nº UNES/COORDINACION ACADEMICA/2011-121 de fecha 24 de noviembre de 2011, suscrita por la Coordinadora Académica Centro de Formación Aragua, Lic. Belkis Aguilar y dirigida a la Delegaduría de Talento Humano UNES-Aragua, Lic. Peggy Rojas, mediante la cual le notifica la designación de la ciudadana Yesvel C.M.G. en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral del Centro de Formación Aragua.

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la Ciudadana Yesvel C.M.G., supra identificada, ingresó a la Administración Nacional como personal contratado y luego es designada en fecha 29 de noviembre de 2011, en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral del Centro de Formación Aragua. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte de la Universidad, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, no ingresó a la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES) previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Con respecto al alegato esgrimido por la actora en cuanto a que haber aprobado un taller impartido por la Universidad y luego haber sido seleccionada para su ingreso, resulta haber iniciado la carrera administrativa, estima prudente este Órgano Jurisdiccional destacar que tal aseveración resulta errónea, toda vez que tal como quedó establecido supra, la figura del concurso publico posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba. No pudiendo en modo alguno, este Tribunal equiparar la selección y aprobación de un “Diplomado en Docencia Policial”, al concurso de credenciales y de oposición previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica, sino que por el contrario debe considerarse tal como expresamente se observa, la selección y aprobación de un Diplomado en Docencia Policial, procediendo luego de ello, a su ingreso a la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES), a través de un contrato por Honorarios Profesionales como Facilitadora, tal como se observó supra. Así se declara.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral del Centro de Formación Aragua, ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, traer a los autos el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

UNES/DGR/CS12-1647

Caracas, 10 de diciembre de 2012

Ciudadano (a):

MILLAN GAMARDO, YESVEL CAROLINA

C.I. Nº V-17.798.579

JEFE DE UNIDAD

Presente.-

Me dirijo a usted en mi carácter de Directora de Talento Humano de la Universidad Experimental de la Seguridad (UNES) se ha decidido dar por terminada la relación laboral y en consecuencia el cese de sus funciones en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral, adscrito (a) al Centro de Formación Aragua de esta Casa de Estudios, el cual de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en su Articulo 37 corresponde a un cargo de Dirección.

(…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

De la lectura del acto administrativo transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la Administración Nacional procede al cese de funciones de la recurrente, es que el cargo Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral es un cargo de Dirección conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores.

Con relación a ello, resulta necesario hacer énfasis en que como quedó establecido supra, una vez que la ciudadana Yesvel C.M.G., acepta el nombramiento efectuado en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral adscrito a la Coordinación Académica, cesó en la prestación de sus servicios bajo la figura del contrato por honorarios profesionales (no se observa la celebración de otro contrato por Honorarios Profesionales) y comenzó a prestar servicios en un cargo protegido bajo el régimen funcionarial supeditado a la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Ley de Universidades, toda vez, que comenzó a prestar servicios como personal administrativo en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, en el cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral adscrito a la Coordinación Académica, desde el 16 de diciembre de 2011 hasta la fecha en que la Administración querellada procedió a notificarla del “cese en sus funciones”.

Sin embargo, la Administración recurrida utilizó lo dispuesto en el Articulo 37 de la Ley del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, cuando evidentemente lo correcto sería aplicar lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Ley de Universidades.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Así, la Administración consideró que la hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que por lo tanto su separación del cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral adscrito a la Coordinación Académica, no ameritaba mayores consideraciones que las establecidas en la Ley, vale decir entonces, que conforme a lo previsto en el artículo 19 supra citado, no ameritaba la realización de procedimiento alguno, bastando la simple voluntad de la Administración de finalizar la relación existente entre ésta y la querellante.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la parte querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Sin embargo, como quiera que el Juez está obligado a llegar a la verdad del asunto debatido, en razón del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente esta juzgadora encuentra elementos de convicción suficientes para determinar si la querellante se desempañaba en una cargo de confianza.

De esta manera, uno de estos elementos se constituye por la Planilla de Evaluación de Desempeño Individual de la querellante (vid., folio cincuenta y dos (52) del expediente administrativo), en la que se señala cual es el Objetivo funcional del área que supervisa y los objetivos del Desempeño individual en el mencionado cargo, en los siguientes términos:

- Responder a las exigencias de actualización y mejora continua del proceso docente educativo encargándose del ingreso, formación, supervisión, atención y evaluación del personal docente y de investigación conformando equipos de trabajo que garanticen la formación integral, evaluación y prosecución de la carrera profesoral en la UNES.

- Facilitar la conformación de una planta profesoral estable con formación académica pertinente en las áreas de desarrollo definidas en los Programas Nacionales de Formación respectivos.

- Promocionar acciones presenciales y a distancia que favorezcan la actualización de las y los educadores alrededor de los avances de la ciencia, la tecnología y la sistematización de los saberes profesionales; el uso de las nuevas tecnologías de la formación pedagógica-didáctica, consistente con los requerimientos de las Proyectos Educativos Integrales Comunitarios (PEIC) y de los programas de formación propios de la institución.

- Gestionar y evaluar: el ascenso, permanencia y reingreso, a partir de la presentación de la producción intelectual reciente y pertinente, sistematización de las experiencias y evaluación del desempeño docente y profesional, así como también del cumplimiento de los compromisos adquiridos y la disposición para comprometerse con los principios y valores de la UNES.

- Proponer al Vicerrectorado de Desarrollo Académico mejoras y reformas de las políticas sobre estímulos académicos, laborales y de bienestar profesoral, destinados a reconocer los desempeños meritorios, a los fines de constituir una comunidad altamente calificada, estable y comprometida con la cultura de la participación activa de los docentes propuesta por la institución.

- Supervisar la elaboración de informes mensuales, semestrales y anuales de gestión de la unidad.

En este sentido, esta juzgadora estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por la actora, existen dos (02) de relevante consideración, tal como la facultad de supervisar e evaluar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza.

Bajo este contexto, se destaca que tales facultades admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

De la documental transcrita se desprende, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de Desarrollo Profesoral implicaban un alto grado de responsabilidad que era delegado por la Administración en manos de la ex funcionaria recurrente, dado que tenía personal a su cargo y la supervisión y evaluación de éstos, como antes se mencionó, concordando con las actividades relacionadas con los cargos de confianza.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar este Órgano Jurisdiccional que las actividades de supervisión y evaluación, se muestran como actividades de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de supervisión y evaluación cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la supervisión y evaluación son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de supervisión y evaluación es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, evaluar, supervisar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos supervisados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

En definitiva, considera esta Juzgadora que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante Ciudadana Yesvel C.M.G. supra identificada, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de inspección (supervisión y evaluación), de lo cual se deriva que la mencionada querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción por lo que estaba la Administración querellada habilitada para removerla del cargo que desempeñaba como, en efecto, lo hizo. Así se declara.

Aunado a lo anterior, conviene traer a colación criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-0695 de fecha 20 de junio de 2011, caso: E.A.A.R. vs Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales (I.V.S.S.); y lo hizo en los términos siguientes:

Ahora bien, esta Corte observa que el cargo de Jefe de Departamento de la División General de Adquisición y Suministro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) desempeñado por el querellante, implica una importante cuota de confianza por el especial carácter de las actividades a realizar, por cuanto si bien el Juzgado A quo señaló que “…la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante (…) se limitó sólo a fundamentar su decisión en lo previsto en el artículo 21 de la Ley que rige la materia (…) sin reseñar las labores especificas (sic) que desempeñaba el mismo…”, no es menos cierto que el referido cargo se percibe como un cargo que amerita depositar en el funcionario que lo ejerce -se reitera- un excepcional grado de confianza por parte del Organismo ante el cual se desempeña.

Así, esta Corte considera que no debe dejarse a un lado que el desempeño del supra aludido cargo –Jefe de Departamento- tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual el querellante prestaba sus servicios.

Aunado a ello, luego de un detallado y mesurado análisis de la situación fáctica, se determinó que efectivamente el cargo de Jefe de Departamento, es un cargo que califica indefectiblemente como de entera confianza. Asimismo, es de hacer notar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su última parte establece lo siguiente: “…También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) de fiscalización e inspección, (…), sin perjuicio de lo establecido en la ley”. La inspección o fiscalización requiere de una prolija vigilancia, representada en labores de supervisión y control, siendo una de la principales funciones, mantener en plena armonía las actividades objeto de la misma, anticipando y previniendo de ese modo la ocurrencia de hechos que contravenga los mandatos de ley; siendo ello así, esta Corte considera que el cargo que ostentaba el querellante es un cargo subsumible en la norma supra referida, y por ende, su atribución dentro de la categoría de cargo de confianza. (…omissis…)”

Dentro de la perspectiva expuesta en el supra transcrito fallo, se tiene que el desempeño del analizado cargo – Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral - tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual la querellante prestaba sus servicios. Así queda establecido.-

Visto lo anterior, resulta necesario señalar que habiéndose determinado que la querellante se desempeñaba en el cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral, la terminación de la relación funcionarial no ameritaba mayores consideraciones por parte de la Administración, más que la simple voluntad de ésta y la respectiva notificación, tal como es el sentido de lo previsto en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado; razón por la cual es errónea la apreciación de la parte querellante, toda vez que vista la naturaleza del cargo que esta ejercía, basta que la Administración realice la notificación respectiva, para separarla del cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral. Así se decide.

Sumado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la Ciudadana Yesvel C.M.G., supra identificada, fue objeto de remoción por la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, sin que resultare necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro, en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa y debido proceso de la Ciudadana Yesvel C.M.G., supra identificada, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

En consecuencia, el Tribunal declara que la Ciudadana Yesvel C.M.G., supra identificada, no posee la cualidad de funcionaria pública de carrera que se atribuye, dado que ésta en primer termino no logró probar en los autos el haber dado cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y, subsecuente, nombramiento e ingreso a la carrera administrativa, y menos aun que dicho acto le haya negado la oportunidad de ingreso al Ente Administrativo querellado como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este punto, conviene advertir que de la revisión a las actas procesales, se evidencia que el ingreso de la actora a la Administración Nacional hoy demandada, se efectuó desde sus inicios como contratada y luego es designada en un cargo que a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Publica comporta el ejercicio de funciones de inspección (supervisión y evaluación). Y así se decide.

Por ultimo, con respecto al vicio de inmotivación delatado por la parte actora, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 806 del 9 de julio de 2008 (Caso: Hidrocapital C.A. vs SENIAT) lo siguiente:

La motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán expresar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la decisión administrativa, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Esta Sala ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que lo concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

En efecto, sólo cabe el vicio de inmotivación de los actos administrativos y su consiguiente nulidad, cuando dicho acto no contiene, aunque sea resumidamente, los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la escueta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa.

En este sentido, el vicio de inmotivación se configura cuando el acto administrativo no contiene, al menos de manera resumida los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Administración para dictarlo. De manera que no es necesario una exposición minuciosa, sino que basta con que se pueda conocer los fundamentos legales y de hecho, esto es, la fuente legal y los hechos apreciados por la Administración, a los fines de que tal acto pueda ser controlado en base al principio de legalidad.

En corolario con lo anterior, puede darse la Inmotivación escasa o insuficiente, para lo cual hay que advertir que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. De allí, que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa. No se trata de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy amplia, puede ser más que suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

Así, ha sido el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la Administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala ha emitido en esta materia).

Ahora bien, en aras de determinar si constan las razones de hecho y de derecho, por las cuales se decidió la remoción del cargo de la Ciudadana Yesvel C.M.G., supra identificada, esta juzgadora debe destacar que en el acto administrativo signado con el Nº UNES/DGR/CS12-1647 de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, consideró que el cargo Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral es un cargo de Dirección conforme a lo dispuesto en el Artículo 37 de la Ley del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores; y que para el caso concreto, tal como quedó evidenciado supra, la Remoción de la parte actora se asimila a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante Ciudadana Yesvel C.M.G. supra identificada, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de inspección (supervisión y evaluación), de lo cual se deriva que la mencionada querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Se colige entonces, que el acto administrativo de remoción, señaló las razones de derecho, es decir las normas en las que se fundamentó el órgano recurrido para la remoción de la ciudadana Yesvel C.M.G. del cargo de Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral, por lo que no debe prosperar en derecho el vicio de Inmotivación y de causa denunciado. Así se decide.

Visto lo precedente, es importante hacer hincapié en el hecho de que el cargo ejercido por la recurrente por sus funciones detentaba cierto cargo de confidencialidad, ejerciendo la misma un cargo de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, esto a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta de las funciones que corresponden al cargo de “Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral”. Es por ello, que esta juzgadora constató, que la declaración del acto administrativo impugnado constituye una expresión que aunque sucinta fue suficiente para determinar las razones de hecho y de derecho que permitieron a la recurrente conocer el carácter del cargo que ejerció y las consecuencias jurídicas que implicaba su separación definitiva del mismo. Así se declara.

De todo lo anterior se colige que el acto administrativo signado con el Nº UNES/DGR/CS12-1647 de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, mediante el cual se procedió a Remover del cargo en virtud de que el cargo Jefe de Unidad de Desarrollo Profesoral ejercido por la actora, es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.

Con respecto a la denuncia del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, debe este Tribunal traer a los autos lo que dispone el mencionado artículo, y al efecto establece:

Artículo 52

La especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.

Bajo este contexto, se tiene que la normativa delatada establece la publicación de las clases de cargos de la Administración Nacional en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela. Razón por la que no entiende este Órgano Jurisdiccional en que sentido, el incumplimiento de ello, podría acarrear la nulidad del acto administrativo cuestionado, o si de alguna manera podría constituir un vicio de anulabilidad. En consecuencia, se desecha la denuncia planteada en los referidos términos, por carecer de fundamento lógico- jurídico que lo respalde. Así se declara.

De esta manera, al haber quedado demostrado que la querellante no ostentaba la condición de funcionaria de carrera sino que por el contrario, el cargo ejercido por ésta, resultó ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia de vicios de nulidad absoluta previstos en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como tampoco los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del estado Aragua, y mucho menos la pretendida vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, y así se declara.-

Por ultimo, arguye la parte actora que la notificación el acto administrativo cuestionado se produjo estando de reposo y convaleciente dentro del centro donde fue intervenida.

Al respecto, es menester para esta juzgadora destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen.

En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del R.R.A. vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente:

…En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial.

Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: G.P.P., en la cual señaló lo siguiente:

`se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo

.

En ese orden de ideas, esa misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 (caso: B.E.A. vs la Cámara Municipal del Municipio Libertador), sostuvo lo siguiente:

…Ello así, siendo que el acto mediante el cual se remueve del cargo al ciudadano B.E.O., no fue notificado, el acto no puede tenerse como eficaz para producir sus efectos intrínsecos, ergo, el lapso para ejercer las acciones que él o los legitimados consideren prudentes, están supeditados a que dicho acto sea notificado, o al menos se presuma que el destinatario de dicho acto tenga conocimiento de él. En ese sentido, se observa que el querellante tuvo conocimiento del acto in commento cuando se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo, siendo así, desde dicha fecha hasta el 8 de julio de 2001, fecha de interposición del presente recurso, transcurrieron los seis (6) meses establecidos en la Ley de Carrera Administrativa -Ley aplicable para el momento en que se interpuso la presente querella- como lapso para intentar en sede jurisdiccional los recursos que los particulares consideraren prudentes para la defensa de sus intereses, por lo tanto, no operó sobre la misma el término de la caducidad para intentar el presente recurso. Así se declara.(…)

(…)Así, de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara…

De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.

Atención a lo antes expuesto, se observa que de las actas procesales del presente expediente, específicamente del folio siete (07) del expediente, riela reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Ambulatorio El Limón, expedido el 10 de diciembre de 2012, comprendido desde el 07 de diciembre de 2012 hasta el 22 de diciembre de 2012, sin extensión alguna; el cual no tiene señal alguna de haber sido recibido por la recurrida.

Igualmente se evidencia al folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, Copia Certificada de la notificación del acto administrativo impugnado, debidamente recibida por la actora con su firma y fecha 07 de diciembre de 2012.

Aquí conviene hacer un paréntesis, por cuanto el acto administrativo cuestionado es dictado el 10 de diciembre de 2012 (vid., folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo) y la señal de haber recibido la actora su notificación es del 07 de diciembre de 2012, resultando totalmente imposible e ilógico que la notificación se haya efectuado antes de haberse dictado el acto administrativo en cuestión. Razón por la cual considera quien decide que perfectamente debe tomarse como cierta la fecha 10 de diciembre de 2012 como la fecha de la notificación del acto administrativo practicada en la persona de la actora. Así se decide.

Continuando con la situación anteriormente planteada, esta juzgadora considera necesario atender a lo previsto en el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigente en virtud de no haber sido derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, el contiene dentro de su articulado, la previsión de tal situación de hecho en su artículo 55, en los siguientes términos:

Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes

. (Subrayado y negrilla de esta juzgadora).

Ahora bien, visto lo anterior, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para que el funcionario presente los reposos en la dependencia pública para la cual trabaja, no lo deja de ser menos, que el mismo a la brevedad posible debe dar aviso a su superior jerárquico de la situación que le impide cumplir con su obligación de apersonarse a realizar sus labores habituales, y una vez reincorporado, convalidar tal reposo.

Así, entiende este Órgano Jurisdiccional del artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa supra transcrito, que sólo en circunstancias excepcionales, ello es, cuando el funcionario se vea materialmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (Vid. Sentencia Nº 2006-2617 de fecha 1º de diciembre de 2006 y Sentencia Nº 2009-01240, de fecha 15 de julio de 2009, ambas dictadas por la Corte SCA).

De tal manera, que mal puede la parte recurrente pretender que la Administración recurrida estuviera en conocimiento de su pretendida situación de reposo, cuando no consta a las actas que la misma haya dado aviso a su superior jerárquico de la situación que le impedía cumplir con su obligación de apersonarse a realizar sus labores habituales y mucho menos, cuando el referido Certificado de Incapacidad no tiene señal alguna de haber sido recibido por la recurrida. No dejándose de advertir, que el mencionado reposo medico fue expedido en la misma fecha 10 de diciembre de 2012, cuando es dictado el acto cuestionado y practicada la notificación personal de la actora. Razón por la cual no puede este Órgano Jurisdiccional darle validez al referido reposo, por lo que la notificación fue realizada eficazmente y por ende no resulta inválida. Así se decide.

Como colorario de lo anterior, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores, que la Ciudadana Yesvel C.M.G., supra identificada, no puede tenerse como un funcionaria de carrera, razón por la cual, el acto administrativo Nº UNES/DGR/CS12-1647 de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, mediante el cual se procedió a Removerla del mencionado cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Ciudadana YESVEL C.M.G., supra identificada, y así se declara.

VI

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por la Ciudadana YESVEL C.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.798.579, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Y.N.A.A., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.575; contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (UNES).-

SEGUNDO

SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, interpuesto por la Ciudadana YESVEL C.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-17.798.579, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio Y.N.A.A., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.575; contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD (UNES).-

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. En acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio el contenido del presente fallo al ciudadano (a) Procurador (a) General de la República. Líbrese Oficio.

Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. En la ciudad de Maracay, a los ocho (08) días del mes de abril del año dos mil Catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN R.G.

En esta misma fecha, 08 de abril de 2.014, siendo las 3:10 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. Nº DE01-G-2013-000003

Asunto Antiguo Nº 11.272

MGS/srg/der

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