Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 20 de Junio de 2013

Caracas, 20 de junio de 2013

203° y 154°

Expte. N° 10aa-3562-2013

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Y.P., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2013, por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en sus numerales, 3, 4, 5, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano E.A.B.N..

En fecha 14 de junio de 2013, el Juez en funciones de Control, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas en fecha 17 de junio del año que discurre, en la referida oficina, quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez G.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos:

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 13 de junio de 2013, en el acto de la audiencia de presentación del imputado la profesional del derecho Y.P., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) Seguidamente Solicita la palabra la ciudadana Y.P. fiscal Auxiliar de sala de Flagrancia y expone: Ciudadana Jueza de conformidad con el artículo 374 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal paso a invocar el recurso de apelación con efecto suspensivo, en cuanto a que esta representación fiscal no comparte lo acordado es (sic) esta audiencia dado a que existen actas de entrevista del testigo identificado como PEDRO, cuando indica que este ciudadano quien se encontraba tocando la corneta insistentemente cuando el semáforo estaba en rojo, y que ejerció una actitud violenta y sin motivo alguno disparo impactando contra la humanidad del ciudadano victima en el presente caso, no estando acreditado en actas lo dicho por el ciudadano cuando indica que este iba a ser robado, es por lo que no comparte esta representación lo acordado y solicita que las presentes actuaciones sean enviadas a una sala (sic) de corte (sic) de apelaciones (sic) a fin de que confirme o no lo acordado en esta audiencia. Es todo…

.(folio 31 y 32 del expediente).

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación del imputado se le cedió la palabra al profesional del derecho H.M., defensor privado, quien señaló entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) Ciudadana Juez oído lo solicitado por el Ministerio Público cuando solicita el efecto suspensivo de la decisión tomando por este honorable Tribunal, de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere al efecto suspensivo en el procedimiento especial, y debo acotar que el ministerio (sic) Público solicito el procedimiento a seguir en este caso el (sic) sea el ordinario, y que tal efecto suspensivo se encuentra en el titulo II del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento ordinario, por otro lado el Ministerio Público fundamenta tal pedimento en la declaración de un testigo que indica que escucho un disparo y cuando voltio vio que mi defendido le había disparado a la presunta victima, debo señalar que en el presente caso existen muchas dudas y que las mismas deben favorecer al imputado es decir el principio in dubio pro reo, por lo que solicito se desestime el pedimento fiscal de someter la decisión dictada por este Tribunal a confirmación en Sala de corte (sic) de apelaciones (sic). Es todo

. (folio 32 del expediente).

La juzgadora señaló:

(omisis) oída la exposición de la defensa cuando solicita se desestime lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a someter la presente decisión a ser confirmada por la Sala de Corte de Apelaciones, debo señalar que este recurso con efecto suspensivo que ejerce la Fiscal del Ministerio Público, es el establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para los procedimientos que como este tiene lugar la audiencia para oír al aprehendido, en los procedimiento flagrantes, y que confunde la defensa, con la solicitud que pueda hacer el ministerio (sic) público (sic), de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario, luego de la audiencia a que se refiere el artículo 374 de Texto Adjetivo Penal, con los procesos ordinarios propiamente, en donde no ha tenido lugar dicha audiencia. En tal sentido se desestima la solicitud realizada por la defensa y se acuerda tramitar el recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por la vindicta (sic) pública (sic), quedando suspendida la presente decisión hasta tanto se pronuncia la corte (sic) de apelación (sic). Se ordena que el presente expediente se remitido (sic) a la unidad de registro y distribución de documentos a fin de ser distribuido a una Sala de Corte de Apelaciones a fin de que confirme o no lo aquí decidió (sic). La presente decisión se fundamentará por auto separado, acuerdan las copias a la defensa. Con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. se concluyó la audiencia siendo las 1:30 horas de la mañana (sic). Es todo

(folio 32 del expediente).

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 13 de junio de 2013, el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación al imputado E.A.B.N.:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se aparte (sic) de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de homicidio calificado por motivos fútiles, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, y Uso indebido de Arma de Fuego (sic), considerando este Tribunal que los hechos, hasta este momento de la investigación, se subsumen dentro del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración previsto en el artículo 405 del Código Penal ya que existen actas policiales, donde por un lado indican que el imputado hizo un disparo, también que el imputado cuando iba a bordo de un vehículo con su mamá y un amigo, lo iban a robar al momento cuando se disponía a comprar una cachapa, asimismo consta que el imputado goza de un porte de arma de fuego legal, así como que el ciudadano que resultó herido, es un trabajador informal que se encontraba alrededor del lugar. TERCERO: En cuanto a la medida privativa solicitada por el Ministerio Público, considera este tribunal, que el imputado, puede permanecer sujeto al proceso con medidas cautelares menos gravosa a la privativa de libertad, tomando en cuenta que se trata de un ciudadano, que no registra antecedentes, que tiene un domicilio fijo, que trabaja, pero además de ello, la declaración clara, precisa y concordante del imputado, la cual debe ser investigada, por cuanto confiesa haber disparado por cuanto iba a ser objeto de robo, a lo que suma este Tribunal, que hasta este momento de la investigación, el ministerio Público, si bien toma la declaración del testigo Pedro, en nada refiere a la de DALIA, quien no obstante ser la madre del imputado, la misma en su declaración coincide con lo depuesto por Pedro. Y que también es cierto que consta en las preguntas que le formulara esta que no vio arma que no disparo, no es menos cierto que se trata de su madre y que al momento de ser declarada e interrogada no fue impuesta del precepto constitucional,. Pero que de acuerdo a Pedro testigo presencial, ella si iba en el vehículo, con el ciudadano Osmel, a quien vale acotar que no le fue tomada entrevista alguna, por todo ello considera procedente este Tribunal decretar las medidas cautelares previstas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaciones cada 8 días, prohibición de salir de la Jurisdicción del Tribunal, la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a la victima, asimismo la presentación de dos fiadores que devenguen ochenta (80) Unidades Tributarias, cada una, que presente constancia de residencia, de buena conducta, de ingreso y demás requisitos que permitan determinar que pueden ser fiadores del imputado. En cuento a lo alegado por la defensa de que se trata de una legitima defensa, son circunstancias que tal como lo dijo la misma defensa en caso de acusación deben ventilarse en el juicio” (folio 31 del expediente)

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 374 “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

(Resaltado y subrayado de la sala).

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en la referida norma, en contra de la resolución judicial de fecha 13 de junio de 2013, dictada en audiencia por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios al 31 al 32 del presente expediente, donde señaló, lo transcrito ab-initio.

Por lo tanto, constata la Sala, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano E.A.B.N., por lo tanto se trata, de una decisión recurrible, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 de la norma adjetiva penal.

Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide.

-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el auto fundado de la decisión con ocasión a la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír al imputado E.A.B.N., plasmando motivada y detalladamente las consideraciones resueltas en el acta del audiencia de presentación.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Y.P., apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 13 de junio de 2013, ante el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano E.A.B.N., por encontrarlo presuntamente autor de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, delito este, que no fue acogido, por el Juez de la recurrida, toda vez que considero que la precalificación señalada por la Vindicta Pública, no se ajustaba a los hechos acreditados por la misma, precalificándolos como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal .

Observa este Órgano Colegiado, tal como se ha indicado en varias oportunidades en el presente fallo, que la Representación Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Penal, solicitando la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad, por cuanto existen elementos suficientes que acreditan la presunta responsabilidad del imputado de autos.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la Sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en vigencia anticipada, de cuyo texto se desprende entre otras cosas lo siguiente:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: … (omissis) o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma de manera expresa, ordena la inmediata libertad del imputado, plasmando además en el texto, excepciones en lo que atañe a la solicitud que realice la Representación Fiscal en la audiencia de presentación de detenido, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de la Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los supuestos en él contenidos, como son:

1. -Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad que exceda de doce (12) años.

2. -Que se trate de delitos de homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.

   Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer.

   A los efectos de ampliar lo anterior, es menester destacar la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente:

   …Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..

   .

   Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente:

   ….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis….

   (Negrilla y subrayado de la Sala).

   Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la ley adjetiva penal.

   Observa este Órgano Colegiado que los hechos objeto de la presentación del imputado E.A.B.N., los encuadró la representante de la Vindicta Pública, en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 en sus tres numerales, 237 en sus numerales 2,3,4, 5 y parágrafo primero del artículo 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente:

   Acta Policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios actuantes, inserta al folio 4 y vto del presente expediente, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

   (omisis) Siendo las 03:25 horas de la tarde del día de hoy, mientras me encontraba de recorrido en la avenida Sucre en compañía del OFICIAL (CPNB) O.D. en la unidad motorizada 386, cumpliendo funciones inherentes a mi trabajo, me fue informado vía radiofónica por la central de operaciones de la Policía Nacional Bolivariana la descripción de un vehículo con las siguientes características: Marca TOYOTA, Modelo RUNNER, Color Gris, el cual supuestamente sus tripulantes habían efectuado un disparo a la altura del semáforo de Gato Negro, salida del sector R.L. hacia la Avenida Sucre supuestamente logrando herir un ciudadano, quien de inmediato fue trasladado al hospital Periférico de Catia por trabajadores informales del sector, por lo que se realizó un dispositivo en las adyacencias del sector logrando avistar un vehículo similar a la altura de las Escalinatas del Calvario específicamente frente el conjunto residencial A.L. cerca de la Plaza Oleary, procediendo a ordenar al conductor de dicho vehículo que detuviera la marcha, acto seguido el conductor paró el vehículo y se bajó del mismo, y amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realicé una inspección corporal incautándole un arma de fuego tipo pistola, color negro, marca GLOCK, serial: DXR948, modelo 17, calibre 9 mm, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, un cargador de pistola de color negro, marca GLOCK, con veintiséis balas calibre 9mm, sin percutir, un porte de arma a nombre del ciudadano BAIN NAVAS E.A.…, número de control 121137890, número correlativo 1378890, fecha de expedición 19-01-2012, fecha de vencimiento 18-01-2015, posteriormente amparado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal le realicé una inspección al vehículo no encontrando ningún elemento de interés criminalístico, luego se le informó al conductor que su persona y la camioneta quedarían retenidas por estar supuestamente incurso en un delito contra la persona por lo que él manifestó que minutos antes lo intentaron robar y desenfundó su arma de fuego y efectuó un disparo en defensa propia para poder huir del sitio, momentos después fue trasladado al Centro de Coordinación Policial Sucre de calidad en investigado quedando identificado como BAIN NAVAS E.A.…, luego amparado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal el OFICIO (CPNB) O.D. le leyó sus derechos como imputado, seguidamente nos trasladamos al Hospital Dr. R.V.G., con el fin de constatar el ingreso del ciudadano presuntamente herido y en tal caso su estado de salud, una vez en el lugar identificado como funcionario de este cuerpo policial nos entrevistamos con el ciudadano herido de nombre AUDIVET CASTRO…, a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia este nos manifestó que mientras se encontraba sentado en su puesto de trabajo un sujeto desconocido sin mediar palabra a bordo de una camioneta le efectuó un disparo el cual impactó en su humanidad y posteriormente huyó del sitio, acto seguido nos entrevistamos con el médico de guardia en dicho consultorio quien no se quiso identificar manifestándonos que el ciudadano herido presentó una herida en la región del abdomen y otra en la región transversal de la pierna derecha fue atendido por el grupo (06) de cirugía, acto seguido nos trasladamos al departamento del Sistema Integrado de Información Policial con la finalidad de verificar las evidencias incautadas siendo atendido por el OFICIAL (CPNB) DERLUISTE SALAZAR, quien luego de una breve espera nos informó que dicho ciudadano, el vehículo el arma de fuego no presentaron registros ni solicitudes policiales ni judiciales, seguidamente se le realizó un llamado vía telefónica al Fiscal 70 del Ministerio Público DEL Área Metropolitana de Caracas Doctor F.H. a quien se le informó en su totalidad del presente procedimiento quien nos ordenó que el ciudadano investigado fuera presentado en la Sala de Flagrancia del Palacio de Justicia por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas por los que este despacho da inicio a las actas procesales PNB-A-020.828, acto seguido el OFICIAL (CPNB) P.J. se trasladó hacia el lugar donde ocurrieron los hechos con el fin de realizar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfica del sitio del suceso, de igual forma dejó constancia que el arma de fuego incautada queda en calidad de resguardo en la sala de evidencias de este cuerpo policial, el vehículo involucrado quedó en calidad de resguardo en el departamento de receptaría del vehículos, el porte de arma queda en calidad de resguardo en la sala de evidencias de este cuerpo policial, asimismo el ciudadano detenido quedó en calidad de resguardo en el departamento de garantía del detenido. Consigno en la presente acta las planillas correspondientes a los Derechos del imputado, pesquisa en el Hospital R.V.G., constancia de haberle entregado el oficio para el examen de reconocimiento médico legal, así como la inspección técnica del lugar de los hechos y respectiva cadena de custodia. Es todo

   . (folios 4 y vto del expediente).

   Acta de entrevista realizada al ciudadano PEDRO, (los demás datos filiatorios se en encuentran plasmados en la planilla para la protección de victima, testigo y demás sujetos procesales), ante el Departamento de Investigaciones Sucre, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

   “(omisis) El día de hoy martes 11 de junio del año en curso, me encontraba pasando cerca de la pasarela de Gato Negro, cuando observó que una camioneta que se encontraba con los vidrios debajo de color negra, marca Toyota andaba tocando corneta ininterrumpidamente y de forma molesta, varios de los buhoneros y personas transeúntes, le reclamaron al conductor ya que el semáforo estaba en rojo y no podía pasar, en medio del reclamo yo me detuve a saludar a un señor conocido como “Paiva” vendedor informal de Yuca, cuando de repente me percate que el ciudadano que iba manejando la camioneta que acabe de mencionar, con una conducta agresiva y ofensiva, bajo los vidrios de su carro sacó una pistola y ofreció unos tiros a los transeúntes que se encontraban en las adyacencias de la camioneta, luego escuchamos que detono un tiro hiriendo al señor “Paiva” quien se encontraba sentado en una silla en el puesto de trabajo, luego de eso el hombre de la camioneta negra se dio a la fuga, el sujeto se encontraba acompañado con una señora en el copiloto de color blanca y un masculino que estaba en la parte trasera con unas características de color blanco y contextura gruesa, luego de esto se presentaron por medio de los vendedores varios funcionarios uniformados de la Policía Nacional Bolivariana donde los vendedores le dieron la placa y las descripciones del vehículo, que emprendió la huida vía al centro; en cuestión de eso los funcionarios comenzaron a radiar la matricula de la camioneta para que lo detuvieran; luego los buhoneros que se encontraban en las adyacencias agarraron a pavia y lo trasladaron para el hospital cuando se lo llevan yo agarre un moto taxi para que me llevara hacia el centro donde iba a realizar la diligencia que tenia pautada; cuando voy llegando a las escaleras del calvario específicamente donde se encuentran los edificios de la Gran Misión a toda V.V., observó que funcionarios de la policía nacional tenían detenida la camioneta con las mismas características donde tripulaban el ciudadano que minutos anteriores hirió al señor Paiva, cuando lo detienen los mismos funcionarios me trasladan al Centro de Coordinación Policial Sucre a fin de ser entrevistado. Es todo” (folio 9 y vto del expediente)

   Acta de entrevista tomada a la ciudadana DELIA (los demás datos filiatorios se en encuentran plasmados en la planilla para la protección de victima, testigo y demás sujetos procesales), ante el Departamento de Investigaciones Sucre quien entre otras cosas manifestó:

   (omisis) Yo me encontraba el día de hoy 11 de junio del 2013; en mi camioneta marca runen en compañía de mi hijo de nombre Erick quien la estaba manejando y su amigo Osmel a la altura del antiguo Fortin ubicado en la Avenida Sucre, comprando cachapas en un puesto de buhoneros ubicado en ese mismo lugar, cuando se le encimo un hombre a mi hijo para quitarle dos cadenas de oro que portaba en su cuello, al ver esa situación mi hijo arranco la camioneta hasta la plaza Oleary, y en ese lugar nos detuvieron unos policías…

   (Folio 11 y vto del expediente).

   Acta Policial, de la cual se extrae:

   “(omisis) Prosiguiendo las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos relacionados con el expediente número PNB-A-020828, iniciado por este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, contemplado en el Código Penal, “Siendo las 8:20 horas de la mañana del día de hoy, miércoles 12 de junio del presente año, me dirigí al Hospital Dr. R.B.G. “El Yunque”, ubicado en Catia, Calle Panamericana, Parroquia Sucre, Municipio Libertador; en compañía del Oficial (CPNB) O.D., a bordo de la moto 386, con la finalidad de conocer el estado de salud y solicitar el di8agnóstico médico, del ciudadano AUDIVET C.H., de 53 años de edad…, quien ingresó a dicho centro asistencial el martes 11 de junio de 2013, aproximadamente a las 3:30 horas de la tarde; una vez presentes en dicho lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo policial me entrevisté con una enfermera de servicio, quien no quiso aportar sus datos personales, manifestando a la vez que todo lo relacionado con el diagnóstico médico de esa persona deberá ser solicitado mediante oficio ante la dirección del mencionado nosocomio, de igual manera informó que el ciudadano AUDIVET C.H., se encuentra estable y presentó una herida en la región del abdomen, y otra en la región de la pierna derecha, ambas producidas por un proyectil disparados por presunta arma de fuego, así mismo indicó que había sido atendido por el Grupo de Cirugía N° 06. A continuación me trasladé a la Dirección del mencionado Nosocomio, una vez presente en dicho despacho luego de identificarme como funcionario activo de este cuerpo policial y explicar el motivo de mi presencia, me entreviste con el Dr. J.C. Lara…, manifestándome, esto que la información relacionada al diagnóstico de los pacientes deberá ser solicitada mediante oficio, y ellos enviaran respuesta ante el despacho fiscal que así lo requiera en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles” (Folio 8 y vto. del expediente).

   Registro de cadena de c.d.e.F., de la que se extrae:

   (omisis) UN (1) PORTE DE ARMA A NOMBRE DEL CIUDADANO BAIN NAVAS E.A.…, NUMERO DE CONTROL 121137890, NUMERO CORRELATIVO 137890, FECHA DE EXPEDICIÓN 19/01/2012, FECHA DE VENCIMIENTO 18/01/2015

   UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, DE COLOR NEGRO, MARCA GLOCK, SERIAL DXR948, MODELO 17, CALIBRE 9mm, CON EMPUÑADIRA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, UN (1) CARGADOR DE PISTOLA DE COLOR NEGRO, MARCA GLOCK, CON CAPACIDAD PARA 31 BALAS VEINTISEIS BALAS CALIBRE 9mm SIN PERCUTIR (Folio 16 y 17 del expediente).

   De igual forma, se aprecian otros recaudos de interés criminalístico, que guardan relación con el hecho investigado, los cuales cursan a los folios 10 al 23, del cuaderno principal.

   Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente decretar al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente de la establecida en el artículo 256 numerales 3, 4, 5, 6 y 8 y rechazó la pre-calificación jurídica dada por la Vindicta Pública, considerando que los hechos inicialmente se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Tal pronunciamiento lo efectúo sobre la base de las siguientes consideraciones:

   (omisis)

   Ahora bien de la revisión de las actas presentadas por la Fiscal del Ministerio Público, de la declaración rendida por el imputado, así como de los alegatos de defensa, observa este Tribunal, que la Fiscalía del Ministerio Público, ha imputado el delito de Homicidio Calificado por motivo Fútil, en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1., en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, solicitando la medida de privación judicial preventiva de la libertad.

   Al respecto este Tribunal, en primer lugar no comparte la imputación hecha por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ya que de las actas presentadas, hasta este momento de la investigación, si bien existe una persona herida, no es menos cierto, que de las mismas actas también aparece que el imputado venia a bordo de un vehículo tipo camioneta, de la marca Toyota, modelo Runner, que venía acompañado de su madre quien ocupaba el puesto de copiloto de pasajero delantero, y en la parte de atrás un ciudadano identificado como Osmel, lo cual surge de manera concordante de las entrevistas del testigo identificado como Pedro, cuando este adujo que vio una señora, en el puesto de copiloto y un sujeto en el asiento de atrás, asimismo el imputado en su propia declaración alega que se encontraba en compañía de su mamá y de su amigo Osmel, que venía de visitar a su hermana de nombre Candy la cual reside en R.L.. Hechos estos que aparecen tanto en acta policial como en las demás actuaciones. Asimismo, observa esta juzgadora, que el imputado admite que el disparo en una oportunidad, y que lo hizo porque, al momento que se detiene a comprar una cachapa para su madre, se presentó un ciudadano quien bajo amenaza trató de quitarse dos cadenas de oro que portaba en su cuello, que en medio de eso forcejeo, con el individuo como pudo y logró desenfundar su arma de fuego de la cual posee porte de arma, e hizo un disparo al piso, que siguió hasta el Calvario donde es detenido por el cuerpo policial y en donde le manifiesta lo sucedido, y es aprehendido.

   Asimismo observa esta juzgadora, que si bien la Fiscal ha fundamentado su petición con a la entrevista del testigo Pedro, en nada adujo con relación a la entrevista de la ciudadana DELIA, quien es la madre del imputado y quien de acuerdo con el acta policial de aprehensión y el propio testigo, se encontraba en el momento que sucedieron los hechos, a lo que hay que acotar que por una parte, que esta ciudadana en las preguntas sobre el arma de fuego y el disparo lo negó, no es menos cierto que dentro del contenido del acta de entrevista en ninguna parte fue impuesta del precepto constitucional que la asiste de no declarar en contra de sus familiares mas cercanos comprendidos dentro del 4to grado de consanguinidad y segundo de afinidad, pero que a pesar de ello, toda su declaración, es coincidente con lo depuesto con el testigo Pedro, cuando manifiesta que se encontraba a bordo de la camioneta, que su hijo tenía el vidrio bajo, y que trataron de robar a su hijo. Valga en el presente análisis, el contenido de lo previsto en el artículo 13 y 22 de Código Orgánico Procesal Penal, porque de aceptar la calificación jurídica hecha por la Fiscal es aceptar que un ciudadano de 33 años de edad, quien es comerciante con dos locales para ventas de alarmas, sonido y electrónica para vehículo, a bordo de un vehículo Toyota tipo camioneta, año 2008, en compañía de su mama de 55 años de edad, y de un amigo, procedieran a disparar en contra de un ciudadano, que prima fase, no se conocen, y no aparece ninguna relación entre victima y victimario, máxime cuando la victima su ocupación es la economía informar, vendiendo yuca, y que presuntamente era lo que hacia en el momento que recibe el impacto.

   A esto debe agregar este Tribunal, que si bien se esta en la fase de investigación, no es menos cierto que el juez es el regulador y garante del proceso y de la incorporación de los elementos o indicios que determinen la comisión del hecho punible y del presunto autor o autores, encontrándose en este momento frente un hecho en donde el imputado a confesado de manera calificada, esto es que admite que hizo un disparo que a la vez se excepciona cuando alega que lo hizo porque lo iban a robar. Circunstancias que deben ser esclarecidas dentro de la investigación bajo el procedimiento ordinario que ha solicitado la Fiscal, pero que tal como se dijo en audiencia, considera este Tribunal que el imputado, que el imputado, puede permanecer sujeto al proceso con medidas cautelares menos gravosa a la privativa de libertad, tomando en cuenta que se trata de un ciudadano, que no registra antecedentes, que tiene un domicilio fijo, que trabaja, pero además de ello, la declaración, clara, precisa y concordante del imputado, la cual debe ser investigada, por cuanto confiesa haber disparado por cuanto iba ser objeto de robo, por todo ello considera procedente este Tribunal decretar las medidas cautelares previstas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaciones cada 8 días, prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal, la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercase a la víctima, asimismo la presentación de dos fiadores que devenguen ochenta (80) Unidades Tributarias cada una, que presenten constancia de residencia, de buena conducta, de ingreso y demás requisitos que permitan determinar que pueden ser fiadores del imputado, en el sentido de que se obliguen a presentarlo prohibición de concurrir a determinados lugares. Y ASI SE DECIDE.-…

   (Folio 43 al 44 del expediente).

   Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

   Artículo 236 “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la victima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa

   .

   Artículo 237, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso”.

   Artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o la imputada:

2. Influirá para que coimputados, coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

   Así las cosas, tenemos que, la norma adjetiva, contenida en el artículo 236 en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “...El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece,

   De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

   Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización

   Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 13 de junio de 2013, en la audiencia para oír al imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ambos del Código Penal con lo cual la recurrida, al examinar los hechos acreditados tanto en el Acta Policial, cadenas de custodia, y actas de entrevista tomadas a PEDRO y DELIA, así como a las demás evidencias de interés criminalística, así como de la declaración en audiencia del imputado de autos, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no acogiendo la precalificación dada por el Ministerio Publico, considerando:

   (omisis) de la revisión de las actas presentadas por la Fiscal del Ministerio Público, de la declaración rendida por el imputado, así como de los alegatos de defensa, observa este Tribunal, que la Fiscalía del Ministerio Público, ha imputado el delito de Homicidio Calificado por motivo Fútil, en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1., en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, solicitando la medida de privación judicial preventiva de la libertad.

   Al respecto este Tribunal, en primer lugar no comparte la imputación hecha por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ya que de las actas presentadas, hasta este momento de la investigación, si bien existe una persona herida, no es menos cierto, que de las mismas actas también aparece que el imputado venia a bordo de un vehículo tipo camioneta, de la marca Toyota, modelo Runner, que venía acompañado de su madre quien ocupaba el puesto de copiloto de pasajero delantero, y en la parte de atrás un ciudadano identificado como Osmel, lo cual surge de manera concordante de las entrevistas del testigo identificado como Pedro, cuando este adujo que vio una señora, en el puesto de copiloto y un sujeto en el asiento de atrás, asimismo el imputado en su propia declaración alega que se encontraba en compañía de su mamá y de su amigo Osmel, que venía de visitar a su hermana de nombre Candy la cual reside en R.L.. Hechos estos que aparecen tanto en acta policial como en las demás actuaciones. Asimismo, observa esta juzgadora, que el imputado admite que el disparo en una oportunidad, y que lo hizo porque, al momento que se detiene a comprar una cachapa para su madre, se presentó un ciudadano quien bajo amenaza trató de quitarse dos cadenas de oro que portaba en su cuello, que en medio de eso forcejeo, con el individuo como pudo y logró desenfundar su arma de fuego de la cual posee porte de arma, e hizo un disparo al piso, que siguió hasta el Calvario donde es detenido por el cuerpo policial y en donde le manifiesta lo sucedido, y es aprehendido.

   Asimismo observa esta juzgadora, que si bien la Fiscal ha fundamentado su petición con a la entrevista del testigo Pedro, en nada adujo con relación a la entrevista de la ciudadana DELIA, quien es la madre del imputado y quien de acuerdo con el acta policial de aprehensión y el propio testigo, se encontraba en el momento que sucedieron los hechos, a lo que hay que acotar que por una parte, que esta ciudadana en las preguntas sobre el arma de fuego y el disparo lo negó, no es menos cierto que dentro del contenido del acta de entrevista en ninguna parte fue impuesta del precepto constitucional que la asiste de no declarar en contra de sus familiares mas cercanos comprendidos dentro del 4to grado de consanguinidad y segundo de afinidad, pero que a pesar de ello, toda su declaración, es coincidente con lo depuesto con el testigo Pedro, cuando manifiesta que se encontraba a bordo de la camioneta, que su hijo tenía el vidrio bajo, y que trataron de robar a su hijo. Valga en el presente análisis, el contenido de lo previsto en el artículo 13 y 22 de Código Orgánico Procesal Penal, porque de aceptar la calificación jurídica hecha por la Fiscal es aceptar que un ciudadano de 33 años de edad, quien es comerciante con dos locales para ventas de alarmas, sonido y electrónica para vehículo, a bordo de un vehículo Toyota tipo camioneta, año 2008, en compañía de su mama de 55 años de edad, y de un amigo, procedieran a disparar en contra de un ciudadano, que prima fase, no se conocen, y no aparece ninguna relación entre victima y victimario, máxime cuando la victima su ocupación es la economía informar, vendiendo yuca, y que presuntamente era lo que hacia en el momento que recibe el impacto.

   A esto debe agregar este Tribunal, que si bien se esta en la fase de investigación, no es menos cierto que el juez es el regulador y garante del proceso y de la incorporación de los elementos o indicios que determinen la comisión del hecho punible y del presunto autor o autores, encontrándose en este momento frente un hecho en donde el imputado a confesado de manera calificada, esto es que admite que hizo un disparo que a la vez se excepciona cuando alega que lo hizo porque lo iban a robar. Circunstancias que deben ser esclarecidas dentro de la investigación bajo el procedimiento ordinario que ha solicitado la Fiscal, pero que tal como se dijo en audiencia, considera este Tribunal que el imputado, que el imputado, puede permanecer sujeto al proceso con medidas cautelares menos gravosa a la privativa de libertad, tomando en cuenta que se trata de un ciudadano, que no registra antecedentes, que tiene un domicilio fijo, que trabaja, pero además de ello, la declaración, clara, precisa y concordante del imputado, la cual debe ser investigada, por cuanto confiesa haber disparado por cuanto iba ser objeto de robo, por todo ello considera procedente este Tribunal decretar las medidas cautelares previstas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaciones cada 8 días, prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal, la prohibición de acercarse al lugar de los hechos y la prohibición de acercase a la víctima, asimismo la presentación de dos fiadores que devenguen ochenta (80) Unidades Tributarias cada una, que presenten constancia de residencia, de buena conducta, de ingreso y demás requisitos que permitan determinar que pueden ser fiadores del imputado, en el sentido de que se obliguen a presentarlo prohibición de concurrir a determinados lugares. Y ASI SE DECIDE

   (folios 43 al 44 del expediente).

   De lo anterior, es preciso examinar en primer lugar, si el hecho punible, se encuentra acreditado, tal como lo exige el numeral 1 del articulo 236 de la norma adjetiva, apreciando que, en fecha 11 de junio del año que discurre, el ciudadano E.A.B.N., en compañía de DELIA (madre), a la altura del Antiguo Fortin ubicado en la avenida Sucre, se encontraba con los vidrios de su carro abajo, y tocando corneta ininterrumpidamente, al momento en que se encontraba comprando unas cachapas, fue presuntamente abordado por un sujeto quien trató de sustraerle sus cadenas de oro, forcejeando con el mismo, a lo cual procedió a efectuar un disparo al piso, resultando herido el ciudadano AUDIVET CASTRO

   Dichas circunstancias, son extraídas de las actas acreditadas por el Ministerio Público las cuales fueron examinadas por la juez de la recurrida, y constatadas por este Tribunal colegiado a la luz de la subsunción de los hechos, en el tipo penal. Al observar las entrevistas rendidas por PEDRO y DELIA, y la declaración del imputado, este Tribunal colegiado observa:

   En cuanto al ciudadano Pedro (los demás datos se encuentran plasmados en la planilla para la Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos Procesales), el mismo, manifestó entre otras cosas:

   -Que, se encontraba, cerca de la pasarela de Gato Negro, y observó una camioneta con los vidrios abajo, y vió al conductor, tocando ininterrumpidamente la corneta y de manera molesta.

   -Que se detuvo, a saludar al ciudadano Paiva, vendedor informal de yuca, y de repente se percató, que el ciudadano, que iba manejando la camioneta, con una conducta agresiva y ofensiva, bajó los vidrios de su carro, sacó una pistola y ofreció unos tiros a los transeúntes.

   -Que luego escucharon que detonó un disparo, el cual hirió al señor Paiva

   En lo que respecta a la ciudadana Delia (los demás datos se encuentran plasmados en la planilla para la Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos Procesales), la misma indica:

   -Que, se encontraba en compañía de su hijo y su amigo Osmel, comprando cachapas, en un puesto de buhoneros ubicado en ese mismo lugar, cuando se le acercó un hombre y trató de quitarle sus dos cadenas de oro.

   -Que, ante dicha situación su hijo arrancó la camioneta hasta la plaza Oleary.

   En cuanto a la declaración rendida por el imputado en la audiencia de presentación, el mismo indicó:

   -Que, se encontraba a bordo de su vehículo en compañía de su madre y un amigo.

   -Que, se paró a comprar una cachapa, al momento de bajarse, fue interceptado por una persona, que tenía un arma de fuego e intentó despojarlo de sus dos cadenas de oro.

   -Que, al momento en que el sujeto lo vió armado, salió corriendo se defendió y en el momento en que forcejearon, disparó al piso.

   -Que había mucha gente.

   De lo anterior, tenemos que de los elementos aportados por el Ministerio Público, se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero el delito precalificado por la juez de la recurrida, en un primer momento pareciera ser acertado, pues los hechos descritos se subsumen perfectamente en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, los cuales establecen:

   Art. 405 “En que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

   Art. 80 “Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo, y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.

   Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, hay que partir por el tipo subjetivo, es decir; debe existir el dolo directo, que el elemento subjetivo está representado por la intención de dar muerte a una determinada persona. En este caso, no se aprecia ab-initio dicha circunstancia, sin embargo, se constata presuntamente el hecho voluntariamente cometido, con una relación de causalidad objetiva y subjetiva, entre el medio empleado en cuanto al fin perseguido que exige la norma de dar muerte a una persona determinada, es lo que debe ser investigado, pues apenas se está iniciando el proceso, y el análisis que se efectúa en este fallo no es absoluto ni vinculante, para el desarrollo de la causa, pues se efectúa sobre la base de lo acreditado por el Ministerio Público, en esta etapa procesal.

   De lo anterior tenemos:

   - Que, es necesario constatar que los hechos objeto del proceso se traduzcan en una conducta relevante, es decir; debe verificarse que se trate de una acción u omisión humana, externa y voluntaria, al confluir dichos requisitos, podríamos estar ante la tipicidad, ante la ausencia de alguno, habrá ausencia de conducta y por lo tanto, no hay asunto que procesar.

   -Que, una vez precisado, que estamos ante una conducta (humana, externa y voluntaria), debe analizarse la tipicidad, como segundo elemento del delito, el cual contiene una parte objetiva y una subjetiva.

   El tipo objetivo se encuentra compuesto por una serie de elementos esenciales los cuales deben concurrir, para que pueda aceptarse la existencia de la tipicidad, y un conjunto de elementos accidentales los cuales no siempre están presentes en la tipificación de la conducta.

   En cuanto a la conducta, esta constituye el núcleo del tipo y se expresa bajo la descripción de un comportamiento humano que puede manifestarse a través de una acción o una omisión, todo esto a groso modo a los fines de enfocar los hechos acreditados por el Ministerio Publico y poder apreciar si se subsumen o no en la norma.

   De lo tantas veces examinado, tenemos que:

   -El ciudadano E.A.B.N., accionó su arma de fuego, de acuerdo a lo señalado en su declaración en la audiencia de presentación

   -El ciudadano AUDIVET CASTRO, resultó herido como consecuencia de la detonación efectuada por el imputado de autos.

   -Lo que si no se encuentra acreditado en esta etapa procesal es si, el disparo se dirigía expresamente hacia la victima, o hacia la persona que presuntamente trato de despojarlo de sus pertenencias, por lo tanto, tenemos en principio que los hechos se subsumen el tipo penal, señalado por la recurrida, sin embargo como estamos en la fase inicial del proceso, será en la investigación donde se determinen con exactitud, el cumplimiento de los requisitos exigidos para determinar los elementos del tipo y la relación del imputado con el mismo, pues puede sufrir modificación.

   En lo que respecta, a la acreditación del numeral 2, que consiste en la vinculación del imputado con los hechos descritos como típicos, tenemos, que el ciudadano E.A.B.N., señalo en su declaración, que desenfundó su arma y luego del forcejeó con el presunto sujeto que pretendía despojarlo de sus pertenencias, disparó al suelo, sin embargo de dicha acción resultó que el ciudadano AUDIVET CASTRO, fue sorprendido con el impacto de dicho disparo.

   Así pues, apreciamos, que el tipo subjetivo, se encuentra conformado por el dolo, la culpa y los elementos subjetivos del tipo. El dolo puede entenderse como el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho típico, la culpa es la realización voluntaria de una conducta peligrosa, sea por imprudencia, negligencia o impericia, que comporta el deber objetivo de cuidado, pero sin la intención de materializar el resultado dañoso, que esa conducta peligrosa implica.

   En este aspecto sustancial, debe analizarse los mecanismos necesarios para poder atribuir o imputar objetivamente a una persona un resultado causado por ella. En este sentido, debe partirse que el tipo doloso de acción tiene como presupuesto, una acción realizada por un sujeto que aparece vinculada como un resultado especifico a través del nexo de causalidad.

   Por otro lado, sobre el particular, no podría hablarse de tipicidad cuando no exista relación de causalidad entre su comportamiento y el resultado. Tampoco habría tipicidad cuando el resultado causalmente producido no sea imputable objetivamente el autor, ya sea por no haber creado mediante su conducta un riesgo para el bien jurídico tutelado, o que aún y cuando se haya creado ese riesgo, efectivamente éste no se haya realizado o materializado en perjuicio del bien jurídico. A los fines de establecer cuándo se excluye la creación de un riesgo para un bien jurídico por parte de una conducta humana determinada, deben tomarse en cuenta dos criterios fundamentales, a saber: 1.-Que la conducta haya disminuido un riesgo inminente que se cernía sobre el bien jurídico; y 2.-Que la conducta desplegada por el sujeto constituya un riesgo socialmente permitido. Por otra parte, para determinar cuándo se excluye la realización de un riesgo creado por el autor para un bien jurídico, deben tomarse en cuenta tres criterios fundamentales a saber: 1.-Que ese riesgo no se haya realizado efectivamente por el actuar del autor, sino por un curso causal que se ha interpuesto posteriormente a su acción (caso de la persona que ha sido herida de bala por otra y muere en el hospital a causa de una mala praxis médica); 2.-Que ese riesgo que se ha creado no se encuentre dentro del fin de protección de la norma; y 3.-Que se compruebe que la conducta del sujeto que ha creado un riesgo para el bien jurídico, aún y cuando hubiera actuado de manera alternativa conforme al derecho, no hubiese incidido en la producción del resultado dañoso.

   En conclusión, en la presente etapa procesal, lo que tenemos acreditado a los efectos de establecer el nexo causal con el tipo penal, es:

   -El ciudadano E.A.B.N., accionó su arma de fuego, de acuerdo a lo señalado en su declaración en la audiencia de presentación

   -El ciudadano AUDIVET CASTRO, resultó herido como consecuencia de la detonación efectuada por el imputado de autos.

   -Lo que si no se encuentra acreditado en esta etapa procesal es, si el disparo se dirigía expresamente hacia la victima, o hacia la persona que presuntamente trato de despojarlo de sus pertenencias.

   -Finalmente, tal como lo señaló la recurrida estamos frente a una afirmación por parte del imputado, en la cual señala que efectuó el disparo, pero excepcionándose, al indicar que lo atacaron y trataron de robarlo, adicionalmente que tuvo un forcejeo con el agresor, por lo que efectuó el disparo por que lo iban a robar, todo ello tal como lo señala la Juzgadora debe ser investigado, por lo tanto en esta fase el uso indebido del arma de fuego, no se encuentra acreditado situación que puede variar, de acuerdo a los resultados que se obtengan de la investigación.

   Por lo tanto, en principio tenemos que el delito encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ERROR EN LA PERSONA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal.

   En cuanto al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse “los hechos concretos”, “partiendo de cada caso en particular”, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular, pues es discrecional del Juzgado que corresponda examinar el peligro de fuga y por ende inmensurable por ante las Corte de Apelaciones, siempre y cuando se sustente sobre los limites del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Los elementos considerados por la Juez de la recurrida son cónsonos con el caso en particular por lo tanto ajustados a derecho. En consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la profesional del derecho Y.P., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2013, por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en sus numerales, 3,4,5,6 y 8 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano E.A.B.N..

   Deberá el Juez en funciones de Control ejecutar la decisión recurrida. ASI SE ORDENA.-

   -II-

   DECISION

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

   PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Y.P., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2013, por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en sus numerales, 3,4,5,6 y 8 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano E.A.B.N..

   SEGUNDO: SE ORDENA, a la Juez Décima Octava de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecutar la decisión recurrida.

   Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. S.A.

   LA JUEZ-PONENTE

   DRA. G.P.

   EL JUEZ

   DR. J.B.U.

   (Voto Salvado)

   LA SECRETARIA

   Abg. C.M. SANZ

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   Abg. C.M. SANZ

   SA/GP/JBU/CMS/da

   EXP. N° 10Aa-3562-2013

   Caracas, 20 de junio de 2013

   203º y 154º

   VOTO SALVADO

   El Doctor J.B.U., Juez integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera necesario y oportuno expresar su voto salvado en relación con la decisión dictada por la mayoría de los miembros de esta Sala, constituida además por las Doctoras S.A. (Presidente) y G.P. (Ponente), mediante la cual decretó lo siguiente: “…

   PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Y.P., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2013, por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en sus numerales, 3, 4, 5,6 y 8 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano E.A.B.N..

   SEGUNDO: SE ORDENA, a la Juez Décima Octava de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecutar la presente decisión…

   El presente voto salvado, muy respetuosamente se presenta en base a las consideraciones siguientes:

   La decisión dictada por la mayoría de los Jueces integrantes este Tribunal Colegiado, se originó en virtud del recurso de apelación incoado de conformidad con lo consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Y.P., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia llevada a cabo el 13 de junio de 2013, por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en sus numerales 3, 4, 5, 6 y 8 ejusdem, en contra del imputado E.A.B.N..

   Siendo que, el anterior recurso de apelación DEBIÓ SER DECLARADO CON LUGAR, por cuanto a todo evento, a juicio de quien acá diciente, considera que están dados los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2 y Parágrafo Primero y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra del imputado E.A.B.N., la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem y 281 ibidem respectivamente; en perjuicio del ciudadano AUDIVET CASTRO, funcionario adscrito a la Policía Nacional Bolivariana y EL ORDEN PUBLICO respectivamente. Todo ello, en virtud, de las consideraciones siguientes:

   Examinadas las actas que integran la presente investigación, se observa que el representante del Ministerio Público, para el momento de cumplir con la imputación penal, en el auto de la audiencia llevada a cabo por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, el 13 de junio de 2013, le imputó al ciudadano E.A.B.N., la presunta comisión de los delitos “…de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 406.1 en relación con los articulo(sic) 80 y 82 Ejusdem,(sic) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO articulo 281 todos del Código Penal…” . Por su parte, el a quo, entre otros particulares, decretó:

   …SEGUNDO: Se aparte(sic) de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de homicidio calificado por motivos fútiles, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, y Uso indebido de Arma de Fuego (sic), considerando…que los hechos, … se subsumen dentro del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración previsto en el articulo 405 del Código Penal…

   Al respecto, quien acá disiente comparte en principio, el pronunciamiento tanto de la recurrida como de la mayoría de esta Sala, al estimar acreditado en el presente caso, el delito Contra Las Personas, previsto en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem. Y lo que realmente, no alcanza compartir es en cuanto, a que el a quo desestimó en la precalificación jurídica dada a los hechos, el presunto delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal; el cual aparece acreditado en las actas, t con los siguientes elementos de convicción:

1. - Con el Acta Policial, de fecha 11 de Junio de 2013, cursante al folio 4 del presente expediente, suscrita por el Oficial (CPNB) VARGAS JOSE, adscrito al Departamento de T.S.d.C.d.P.N.B., quien entres otras cosas dejo constancia de la siguiente diligencia policial:“… procediendo a ordenar al conductor de dicho vehículo que detuviera la marcha, acto seguido el conductor paró el vehículo y se bajó del mismo y amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal le realicé una inspección corporal incautándole un (1) arma de fuego Tipo: PISTOLA, Color: NEGRO, Marca: GLOCK, Serial: DXR948, Modelo 17, Calibre: 9mm, con empuñadura elaborada en material sintético de color: Negro, un (1) cargador de pistola de color: NEGRO, Marca: GLOCK, con veintiséis (26) balas Calibre: 9mm sin percutir, un (1) Porte de arma a nombre del Ciudadano: BAIN NAVAS E.A., Cédula de identidad: V-14547171, Número de control: 121137890, número correlativo: 1378890, fecha de expedición: 19-01-2012, fecha de vencimiento: 18-01-2015, posteriormente amparado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal le realicé una inspección al vehículo no encontrando ningún elemento de interés criminalistico,…”. (Subrayado y negrillas del disidente).

2. - Con el Acta Policial, de fecha 12 de junio de 2013, cursante al folio 8 del presente expediente, suscrita por el Oficial (CPNB) VARGAS JOSE, adscrito al Departamento de T.S.d.C.d.P.N.B., quien entres otras cosas dejo constancia de la siguiente diligencia policial: “Prosiguiendo las diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos relacionados con el expediente número PNB-A-020828, iniciado por este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, contemplado en el Código Penal. "Siendo las 08:20 horas de la mañana del día de hoy, Miércoles 12 de Junio del presente año, me dirigí al Hospital Dr. R.B.G. "El Yunque", ubicado en Catia, Calle Panamericana, Parroquia Sucre, Municipio Libertador;… con la finalidad de conocer el estado de salud y solicitar el diagnóstico médico, del ciudadano AUDIVET C.H., …, de igual manera informó que el ciudadano AUDIVET C.H., se encuentra estable y presento: Una herida en la región del abdomen, y otra en la Región de la Pierna Derecha, ambas producidas por un proyectil disparados por presunta arma de fuego, …”(Subrayado y negrillas del disidente).

3. - Acta de Entrevista, de fecha 11 de junio de 2013, cursante a los folios 9 y 10, rendida por el testigo identificado como PEDRO, donde se deja constancia que:

   “… El día de hoy Martes 11 de Junio del año en curso, me encontraba pasando cerca de la pasarela de Gato Negro, cuando observo que una camioneta que se encontraba con los vidrios abajo, de color negra marca Toyota andaba tocando corneta ininterrumpidamente y de forma molesta, varios de los buhoneros y personas transeúntes, le reclamaron al conductor ya que el semáforo estaba en rojo y no podía pasar, en medio del reclamo yo me detuve a saludar a un señor conocido como “Paiva” Vendedor Informal de Yuca, cuando de repente me percate que el ciudadano que iba manejando la camioneta que acabe de mencionar, con una conducta agresiva y ofensiva, bajo los vidrios de su carro, saco una pistola y ofreció unos tiros a los transeúntes que se encontraban en las adyacencias de la camioneta luego escuchamos que detono un tiro hiriendo al señor “Paiva” quien se encontraba sentado en una silla en su puesto de trabajo, luego de eso el hombre de la camioneta negra se dio a la fuga, (…), observo que funcionarios de la policía nacional tenían detenida a la camioneta con las mismas características donde tripulaba el ciudadano que minutos anteriores hirió al señor Paiva, cuando lo detienen los mismos funcionarios me trasladan al Centro de Coordinación Policial Sucre a fin de ser entrevistado…”(Subrayado y negrillas del disidente).

4. - Con el registro de Cadena de C.d.E.F., Nro. 0828-13, de fecha 11 de Junio de 2013, practicada a: Un (01) Porte de Arma a nombre del ciudadano BAIN NAVAS E.A., titular de la cédula de identidad 14.547.171, número de control 121137890, numero correlativo 137890, fecha de expedición 19/01/2015.

5. - Con el registro de Cadena de C.d.E.F., Nro. 0828-13, de fecha 11 de Junio de 2013, practicada a: Un (01) Arma de Fuego, tipo pistola, de color negro, marca Glock, serial DXR948, modelo 17, calibre 9mm, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro y un (01) cargador de pistola de color negro, marca Glock, con capacidad para 31 balas, Veintiseis (26) balas calibre 9mm, sin percutir.

   Con fundamento a las anteriores consideraciones, se constata del acta policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde se evidencian las circunstancias del modo, tiempo y lugar, de la aprehensión del imputado E.A.B.N., en la cual se dejó constancia que a este ciudadano, presuntamente le resultó incautado en su poder, los siguientes objetos de interés criminalìsticos “…un (1) arma de fuego Tipo: PISTOLA, Color: NEGRO, Marca: GLOCK, Serial: DXR948, Modelo 17, Calibre: 9mm, con empuñadura elaborada en material sintético de color: Negro, un (1) cargador de pistola de color: NEGRO, Marca: GLOCK, con veintiséis (26) balas Calibre: 9mm sin percutir, un (1) Porte de arma a nombre del Ciudadano: BAIN NAVAS E.A., Cédula de identidad: V-14547171, Número de control: 121137890, número correlativo: 1378890, fecha de expedición: 19-01-2012, fecha de vencimiento: 18-01-2015…”. Siendo que, estas evidencias incautadas aparecen debidamente corroboradas, con los Registros de Cadena de C.d.E.F., Nro. 0828-13, del 11 de Junio de 2013.

   Al mismo tiempo, logra inferirse de la mencionada acta policial de aprehensión, que el arma de fuego antes descrita le resultó incautada al imputado E.A.B.N., siendo éste el señalado en el acta de entrevista aportada por el testigo identificado como PEDRO, como la persona “…que iba manejando la camioneta que acabe de mencionar, con una conducta agresiva y ofensiva, bajo los vidrios de su carro, saco una pistola y ofreció unos tiros a los transeúntes que se encontraban en las adyacencias de la camioneta luego escuchamos que detono un tiro hiriendo al señor “Paiva” quien se encontraba sentado en una silla en su puesto de trabajo, luego de eso el hombre de la camioneta negra se dio a la fuga…”.

   En consecuencia, de los anteriores elementos de convicción, se desprende la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal. Al mismo tiempo, de los anteriores elementos de convicción analizados por el a quo, logra desprenderse en contraposición a lo señalado en el fallo recurrido y a tenor de lo consagrado en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado de autos E.A.B.N., es el presunto autor o partícipe, del delito del mencionado delito objeto de imputación, por parte del Ministerio Público Fiscal. Tal como logra inferirse específicamente del Acta Policial donde consta su aprehensión, en cuyo momento le resultó incautada dicha arma y del acta de entrevista, del testigo identificado como PEDRO, donde entre otros particulares, al ser interrogado, manifestó: “Diga usted, tiene conocimiento cuál de los ciudadanos que se encontraba a bordo fue el que sacó el arma de fuego y disparó en contra de los ciudadanos? CONTESTO: “El que iba manejando la misma”…Diga usted, las características del ciudadano que conducía la camioneta? CONTESTO: “El ciudadano es(sic) color de piel blanca, aproximadamente de 30 años, tenía una gorra blanca y una franela de color morada” (Negrillas de la Sala).

   Ahora bien, al asociar las anteriores actas investigativas, con el Acta Policial de Aprehensión, se logra desprender a todas luces, que el ciudadano que resultó aprehendido, por aparecer presuntamente relacionado con el delito Contra Las Personas, donde aparece como victima el ciudadano AUDIVET CASTRO, cuyo hechos dieron origen a la presente investigación, corresponde al nombre de E.A.B.N., tal como el imputado resultó identificado, para el momento de llevarse a efecto la audiencia celebrada por el a quo, el 13 de junio de 2013.

   Conforme a ello, en el presente asunto penal, tanto el tribunal a quo, como la mayoría de los Jueces de este Sala, tal como Se señaló up supra, consideraron que de las actas investigativas cursantes en el presente asunto, logra acreditarse únicamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem; en virtud de la presunta conducta exteriorizada por el imputado E.A.B.N., el 11 de junio de 2013, a las 3:30 horas de la tarde aproximadamente, en la avenida Sucre, en las adyacencias del semáforo de Gato Negro, parroquia Sucre del Municipio Libertador, quedando suficientemente acreditado que el referido ciudadano portaba consigo un arma de fuego de la cual hizo un uso indebido, al dispararla en la via publica e hiriendo a la hoy victima, quien se encontraba en su lugar de trabajo informal en compañía del testigo IDENTIFICADO EN LAS ACTAS COMO pEDRO, razón por la cual este Juez Disidente, considera procedente que igualmente den el presente caso debio igualmente acogerse la calificación jurídica dada a los hechos por la representante de la Vindicta Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código Penal.

   Entonces, de las circunstancias de hecho señaladas precedentemente, logra claramente inferirse que además del presunto delito Contra Las Personas referido, igualmente aparece acreditada la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal; tal consideración obedece en primer lugar, al apreciar de manera determinante, el medio utilizado por el sujeto activo para incurrir en el presunto delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, acreditado por la recurrida, es decir, al emplear un arma de fuego y “… Tipo: PISTOLA, Color: NEGRO, Marca: GLOCK, Serial: DXR948, Modelo 17, Calibre: 9mm, con empuñadura elaborada en material sintético de color: Negro, un (1) cargador de pistola de color: NEGRO, Marca: GLOCK, …”; si bien dicho agente, para el momento de su detención poseía licencia para portarla, su utilización es de uso estricto y especifico, quedando prohibida cualquier otra actividad que exceda del uso objetivo, que dio lugar a su otorgamiento.

   Entonces, al considerarse que la anterior arma de fuego, resulto empleada por el referido imputado para incurrir en el presunto delito de homicidio intencional en grado de frustración, el cual es un hecho doloso, conlleva necesariamente a destacar, que indebidamente también uso dicha arma de fuego, excediéndose de manera objetiva, del fin estrictamente restrictivo para el cual se encontraba autorizado, para portar el arma de fuego. Esta circunstancia, constituye de manera autónoma, una conducta relevante desde el punto de vista jurídico, por encontrarse subsumida en el tipo penal, descrito en el artículo 281 del Código Penal venezolano.

   Igualmente, estima este juez Disidente, que además de estar acreditados los supuestos consagrados en los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; también lo esta su numeral 3. Y al respecto, debe señalarse, que en cuanto al periculum in mora, en relación al presente asunto penal, se considera que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación esta no advertida en el presente caso en la decisión dictada por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala, en el fallo aca disentido.

   Conforme a ello, se que a todas luces es inminente el peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. En tal sentido, se estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los presunto hechos punibles que se investigan.

   En razón al punto antes referido, es menester destacar que particularmente, a juicio de este disidente, aparecen acreditados dos hechos punibles, previstos respectivamente en los artículos 405 y 281 del Código Penal; siendo que el primero de ellos es considerado por la doctrina penal y por el legislador patrio, como un delito que atenta contra la vida de las personas, bien jurídico de máxima protección por nuestra Constitución y demás leyes; lo que significa que es un hecho punible de gravedad.

   Aunado a lo ut supra mencionado, se observa que la pena prevista en el artículo 405 del Código Penal, excede en su límite máximo de los doce (12) años de prisión, representando así que el presente asunto, se adecua a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el artículo 237 párrafo primero ejusdem, para presumir razonablemente el peligro de fuga; en virtud de lo cual, resultaba procedente tal como así lo dicto el A quo, decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Así mismo, se observa que la recurrida en el auto recurrido, inobservo en el presente caso, la presunción existente al peligro de obstaculización de la investigación, a la luz del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, al verificarse que ciertamente el imputado de autos, podrían influir en el dicho de las personas que tienen conocimiento de los hechos objeto de investigación. Apreciándose al respecto, que el mismo presuntamente podría sostener algún tipo de comunicación con personas llamados a participar tanto en la investigación penal, como en las demás partes del proceso, quienes podrían resultar sugestionados de alguna manera, alcanzando finalmente una obstaculización a la búsqueda de la finalidad del proceso. No obstante lo anterior, esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

   Por consiguiente, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:

   “…De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano W.T.M.M.. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Por todos lo motivos antes señalados, se estima que resultan suficientemente acreditados en la presente investigación penal, los supuestos establecidos en los artículos 236 1.2.3, 237 1.2. y Parágrafo Primero; y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es procedente declarar Con Lugar el recurso de apelación planteado, incoado de conformidad con lo consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Y.P., en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la audiencia llevada a cabo el 13 de junio de 2013, por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en sus numerales, 3, 4, 5, 6 y 8 ejusdem, en contra del imputado E.A.B.N.; debiéndose en consecuencia decretar la medida restrictiva de libertad, solicitada por el mencionado representante del Ministerio Publico, en el acto de la audiencia llevada a efecto para oír al imputado, en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas.

   En virtud, de las consideraciones antes señaladas, queda así manifestado mi voto salvado, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil trece (2013).

   DR. J.B.U.,

   (Juez Disidente)

   LA SECRETARIA,

   C.M.

   Exp. 10Aa-3562-13.-