Decisión nº 048-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 18 de Febrero de 2009

Señala la Fiscalía 104° que el Tribunal de Control decretó el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido a pesar de que su acto conclusivo estaba sustentado en una serie de elementos de convicción que demostraban que Nuestro Defendido sí cometió el delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ("LOPNA"), vigente para el momento en el que ocurrieron los hechos denunciados.

Rechazamos categóricamente los señalado por la Fiscalía 104° en este punto, y en virtud de lo anterior, esta defensa procederá a analizar cada uno de los elementos que sirvieron de fundamento a la acusación fiscal, a los fines de demostrar que el delito atribuido a Nuestro Defendido no se realizó y que por ende lo procedente y ajustado a derecho era decretar el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido, como efectivamente lo hizo el Tribunal de Control:

i) En fecha 21 de junio del 2007, la Fiscalía 104° ordenó el inició de la averiguación penal, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana C.M.V.C., madre de las niñas presuntas víctimas, en la cual señaló:

"...el día sábado 26 de mayo de 2007, mi hija se encontraba en casa de los abuelos paternos, durmiendo con ellos ya que el papá estaba en un matrimonio, mi hija me dijo que su abuela tenía una tetera con leche caliente sobre una mesa, ella se tropezó y se le cayó el líquido caliente sobre sus partes íntimas, los dos muslos y el vientre, los abuelos le dijeron que no era nada grave, la llevaron al baño, le echaron agua fría y el abuelo llamó a una doctora de nombre Carmen, ésta la mandó a poner una crema de nombre protosulfil y que le pusieran clara de huevo, la niña me contó que la abuela la ventilaba con una bolsa de las tiendas ZARA y la pusieron en su cuarto para que se durmiera... al día siguiente el papá fue para la casa de los abuelos donde estaba la niña y vio lo que le pasó, solamente la abrazó y le dijo pobrecita ... a las 9:00 de la noche me llevó la niña para la casa, observé que la niña estaba llorando y angustiada, venía caminando con dificultad ... le pregunté que por qué no me había llamado y ella me respondió que era porque le dolía, en seguida llamé al pediatra... él me mandó a llevada a la clínica (sic) metropolitana (sic) donde fue asistida y la hospitalizaron inmediatamente, la asistió la cirujana P.M.L.R., la cual me indicó que había que hospitalizarla por quemaduras de segundo grado, allí estuvo hospitalizada hasta el día viernes 01-06-07...".

Este elemento por sí solo no acredita conducta dolosa o culposa alguna, ni puede acreditar gravedad o intensidad de las lesiones por ser inidóneo para ello.

ii) En fecha 26 de junio del 2007, el Ministerio Público le recibe declaración a A.C. y ésta señala:

…Yo me encontraba en casa de mi abuela paterna… estaba sentada en el sofá al lado de ella, y del otro lado estaba mi primo Santiago… ella tenía en las piernas una bandeja y encima estaba la tetera llena de lecha caliente, yo estaba escribiendo en la computadora que tenía mi primo en las piernas, cuando yo regresé el brazo hacia atrás tropecé la tetera y se derramó encima de mi… mis abuelos me agarraron y me metieron dentro del Jacuzzi con el agua más fría que tenía… mis abuelos me acostaron en una cama y me empezaron a ventilar con una bolsa… llamaron a una doctora y me pusieron una cremita que le dijo la doctora… llamaron a mi papá y él estaba montando bicicleta, luego él llegó rápido y mis abuelos le dijeron lo que ocurrido (sic)… luego mi abuelo dijo que había hablado con un médico y este le había dicho que me pinchara las burbujas con una aguja, entonces él busco una aguja de oro y me dijo que me pinchara la burbuja, entonces yo lo hice, después me pusieron protosulfil... en la noche mi papá me llevó para el teatro ...salimos de allí en la noche, fuimos a la casa de mi papá, me cambié y después me llevaron a casa de mi mamá y ella me llevó a la clínica donde me hospitalizaron por una semana"

La referida entrevista es medio idóneo sólo para acreditar que el hecho se produjo por un lamentable accidente provocado por la propia víctima y que sí recibió asistencia por parte de las personas que se encontraban presentes esa noche con ella, vale decir, sus abuelos paternos. La asistencia recibida fue acorde a la entidad de las lesiones.

iii) En fecha 23 de agosto del 2007, se le recibe entrevista a A.A., quien aparece también como presunta víctima, quien señaló:

"Estábamos en casa de mi papá en la Colonia Tovar... yo me senté en la mecedora, estaba calentándome las manos, frente a la chimenea, de repente me levante (sic) y me tropecé y me fui hacia delante y para no pegarme puse la mano y me quemé con el hierro de la chimenea... Al día siguiente cuando nos despertamos mi papá me vio la mano y me llevó para un ambulatorio en la Colonia, donde me pusieron una cremita y me limpiaron y me pusieron una venda en la mano... ".

Como se observa, esta niña nada dice sobre los hechos relativos al incidente ocurrido con su hermana mayor. Refiere un hecho nuevo, también fortuito y que escapa del control del cualquier padre responsable, sin embargo recibe atención médica acorde con la entidad y características de las lesiones sufridas por la niña, que conforme al reconocimiento médico que cursa en autos, se evidencia que se trata de una quemadura de espesor superficial en dedo anular y meñique de mano izquierda en resolución, sin ningún tipo de complicaciones.

Como puede apreciarse, la declaración de ambas niñas no tiene nada que ver sobre los hechos que la Fiscalía 104° atribuyó como "Trato Cruel" a Nuestro Defendido.

iv) También se apoya la acusación fiscal en un informe psicosocial suscrito por las Licenciadas: María Alejandra Pérez (trabajadora social) y R.M.B. (Psicóloga), practicado a las dos niñas donde concluyen:

(…) padres separados desde hace cuatro años, (…) continúan relaciones conflictivas de las cuales las niñas han sido testigos, manejan dichas situaciones de manera fluida y natural siendo para ellas una manera de relación normal entre sus padres aún estando separados. Si bien es cierto no hay evidencia de un maltrato reiterado y las niñas mantienen un vínculo afectivo positivo hacia su padre si existe negligencia que forma parte del maltrato ya sea por omisión o por descuido, se ha puesto en peligro la integridad física de las niñas en especial la de la mayor que a causa de esto permaneció hospitalizada. Además a las niñas se les ha colocado en situaciones no acordes para su edad, donde se tiende a manipular los afectos que ambas sienten hacia sus padres en beneficio de algunos para molestar o chantajear al otro emocionalmente". (Resaltado nuestro).

De este informe, apreciado conforme a la Sana Crítica de acuerdo a lo ordenado en el artículo 22 del COPP, sólo se puede inferir objetivamente:

1.- Que no existe maltrato reiterado y las niñas quieren y aprecian a su padre.

2.- Que existe una relación conflictiva entre los padres, consecuencia del proceso de separación y posterior divorcio y, que si bien es cierto se requiere intervención profesional para el manejo de dicha crisis y pueda, el núcleo familiar completo, salir adelante sin ningún tipo de trauma, ese manejo profesional de la situación debe ser dirigido a ambos padres y a las niñas como una terapia para el grupo completo.

3.- Por último, el señalamiento en contra del padre de las niñas de que por omisión y descuido se ha puesto en peligro su integridad física, es falsa y temeraria, por cuanto para llegar a esta conclusión el informe sólo se apoya en el dicho de la madre y de las niñas, los cuales no son totalmente confiables por cuanto las mismas expertas señalan que existe manipulación de los afectos y las niñas asistieron a la realización de este informe psicosocial, en compañía únicamente de su madre.

v) Los últimos elementos de convicción en los que se apoyó la acusación fiscal son dos peritajes psiquiátricos practicados a ambas niñas por el experto N.M.F. (Psiquiatra Forense), de los cuales, sólo es relevante a nivel penal, el peritaje realizado a la mayor de las hermanas, ya que la menor de las niñas aparece sin trastorno mental alguno. En el peritaje psiquiátrico realizado a la mayor de las niñas se concluyó que ésta presentaba depresión leve, a consecuencia, tal y como se evidencia de los antecedentes personales significativos, "de la violencia intrafamiliar existente, en virtud de las constantes peleas entre sus padres".

Así las cosas, los elementos de convicción precedentemente analizados conforme al artículo 22 del COPP no acreditan que Nuestro Defendido haya cometido el delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA (derogada) que establecía:

…omissis…

En efecto, para que se configure el tipo delictivo, la norma transcrita requiere:

-Que se someta a un niño o adolescente a un trato cruel.

Según el diccionario de la Real Academia Española "cruel" significa: "Que se deleita en hacer sufrir o se complace en los padecimientos ajenos". "Sangriento, duro, violento".

-Mediante vejación física o psíquica.

Según el diccionario de la Real Academia Española "vejación" significa: "Acción y efecto de vejar

.

Por su parte la palabra "vejar" significa: "Maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer".

En este orden de ideas se observa que el delito de Trato Cruel, es un delito de dolo específico, es decir, requiere un ánimo vejatorio que traspasa dolosamente la simple facultad de corrección. Tiende a someter, lo que lo asemeja a estados de esclavitud o servidumbre.

En este sentido, también se han pronunciado Tribunales de Control a nivel nacional que han reconocido que “el elemento objetivo –del artículo 254 de la LOPNA- está caracterizado por el acto mediante el cual se causa intencionalmente dolor o sufrimientos graves, sean físicos o mentales a un niño o adolescente que se tenga bajo custodia, este tipo de agravio deben (sic) caracterizarse por ser cruentos, continuos y de extrema gravedad a modo de entender de esta Instancia y estar signados además por el elemento volitivo, es decir la voluntad consciente y deliberada por parte del autor de los mismos de causar tales maltratos.” (Subrayado nuestro). (Decisión del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 16 de Abril de 2007).

Ciudadanos Jueces de esa honorable Corte de Apelaciones, Nuestro Defendido jamás ha maltratado a sus hijas. En todo momento ha tratado de educarlas con amor y respeto, con la finalidad de enmendarlas en aquellos casos en los que ha sido estrictamente necesario, cuyo ejercicio está permitido en la Ley que nos ocupa, por cuanto forma parte de la obligación que tienen los padres en el cuidado, desarrollo y educación de los hijos (ver en tal sentido el artículo 5 de la LOPNA derogada). Tampoco las ha perseguido, ni las ha hecho padecer; por el contrario, siempre ha tratado de mantener con ellas una relación basada en el amor y respeto recíproco, lo que le ha permitido establecer sólidos lazos con ellas.

Por tanto, forzoso es concluir que los elementos que sustentan la acusación fiscal permiten demostrar con certeza que el hecho atribuido no se realizó, y que si bien es cierto que todo el núcleo familiar requiere ser asistido desde el punto de vista profesional para mejorar las relaciones entre los padres y por ende con las niñas, no es menos cierto que ello no se erige en la comisión de delito alguno.

Las circunstancias que se presentaron fueron eminentemente fortuitas y responden a una conducta normal derivadas del comportamiento de dos niñas sanas, sin ningún tipo de problemas, movidas por el entusiasmo propio de su edad y, la respuesta a esos eventos fue proporcional a la magnitud de los mismos.

En consecuencia, habiendo acreditado esta defensa que el hecho objeto del proceso y atribuido en la Acusación Fiscal a Nuestro Defendido, no se realizó, lo lógico era que el Tribunal de Control procediera a decretar el sobreseimiento de la causa, como efectivamente lo hizo.

Señala la Fiscalía 104° que el Tribunal de Control al decretar el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido se extralimitó en sus funciones, ya que en la Audiencia Preliminar el Juez en Función de Control sólo puede pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos, así como sobre las excepciones opuestas por la defensa.

Al hacer una revisión de los argumentos expuestos por la Fiscalía 104° en este punto, se podrá observar que lo mismos (sic) son contradictorios entre sí, en virtud de que la Fiscalía 104° reconoció en su apelación, que le es dable a un Tribunal de Control, durante la Audiencia Preliminar, pronunciarse sobre las excepciones opuestas por las partes y sin embargo, señaló, que el Tribunal de Control al declarar con lugar la excepción opuesta por esta defensa y por ende, decretar el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido, se extralimitó en sus funciones.

Ciudadanos Jueces, al hacer una revisión de las disposiciones del COPP, relativas a las excepciones que pueden oponer las partes desde la fase preparatoria, y por supuesto, durante la fase intermedia, para que sean decididas en la Audiencia Preliminar, se podrá observar, que una de ellas tiene que ver con la atipicidad de los hechos en los que se fundamenta la acusación fiscal y la acusación particular propia de la víctima (artículo 28, ordinal 4°, literal c). Por consiguiente, resulta evidente que si la defensa opone dicha excepción, debe el Tribunal de Control analizar la procedencia o no de la misma, como ocurrió en el caso concreto.

En efecto, el Tribunal de Control al declarar con lugar la excepción opuesta por esta defensa y por ende decretar el sobreseimiento de la causa, actuó ajustado a derecho y dentro del ámbito de su competencia, tal y como se desprende de lo establecido en el artículo 330 ordinales 3° y 4° del COPP, el cual es del tenor siguiente:

…omissis…

Efectivamente, del contenido del artículo antes transcrito se desprende que finalizada la Audiencia Preliminar, el tribunal de control puede emitir diferentes pronunciamientos, dentro de los cuales se encuentra decretar el sobreseimiento de la causa si concurre alguno de los supuestos que hacen procedente tal pronunciamiento, como ocurrió en el caso concreto, y es por esa razón que en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 2186, de fecha 16 de septiembre de 2004, citada por la Fiscalía 104° en su escrito de apelación, para supuestamente sustentar su posición de que el Tribunal de Control no podía decretar el sobreseimiento de la causa en la audiencia preliminar, se señala que: "( ... ) la audiencia preliminar tiene como objetivos, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación si fuere el caso ( ... ).", ya que precisamente, otro de los objetivos de la Audiencia Preliminar, tal y como lo establece el artículo 330 del COPP es decretar el sobreseimiento de la causa, como ocurrió en el caso concreto.

Sobre la posibilidad que tienen los Tribunales de Control de decretar el sobreseimiento de la causa durante la Audiencia Preliminar, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples decisiones, de las cuales citaremos sólo algunas; a saber:

i) Decisión de la Sala Constitucional No. 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual establece lo siguiente:

"...se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene le a competencia para la valoración y decisión". (Subrayado nuestro).

ii) Decisión de la Sala Constitucional No. 1676, de fecha 3 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, en la cual se indicó lo siguiente:

"Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

( ... ) Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.

En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal ( ... ). Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

( ... )

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad" (...) Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo" (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.( ... )

En el caso sub lite (...) la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusacón (sic) privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar. ( ... )" (Subrayados de la Sala).

Del análisis de la n.a.p. que regula el punto bajo análisis, en concordancia con la argumentación contenida en las sentencias anteriormente citadas podemos concluir que sin lugar a dudas, el Tribunal de Control sí podía decretar en la Audiencia Preliminar, como efectivamente lo hizo, el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido, para garantizar, como acertadamente señala la Sala Constitucional en la Sentencia N° 1676, parcialmente transcrita supra: “(…) que se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Por los motivos suficientemente expuestos, resulta evidente que lo procedente y ajustado a derecho, es que se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 104° y así expresamente lo solicitamos.

III

PETITUM

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitamos que las apelaciones interpuestas por la Representación de la Víctima y por la Fiscalía 104° sean declaradas SIN LUGAR...”

Cursa al folio 154 (siendo el correcto el folio 192) del presente expediente, Planilla de Distribución de fecha 12/01/2009, emanada de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se deja constancia que fue distribuida, de manera aleatoria, las presentes actuaciones a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas.

Segunda pieza

Cursa a los folios 2 al 13 del presente expediente, decisión de fecha 19/01/2009, dictada por esta Sala, mediante la cual declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Y.R.A., abogada en ejercicio y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.M.V.C., quien figura como víctima en la presente causa, y Y.J.G.R., en su condición de Fiscal 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/11/2008, mediante la cual decretó a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al referido imputado, en atención al contenido del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó el Acto de la Audiencia Oral para Oír a las Partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 455, en relación con el artículo 456 ambos del Texto Adjetivo Penal, para el día Martes veintisiete (27) de Enero del año que discurre, a las 11:00 horas de la mañana.

Cursa al folio 26 del presente expediente, auto de fecha 28/01/2009, dictado por esta Sala, mediante la cual se acordó fijar el acto de la audiencia oral a que se refiere el contenido del artículo 455 en relación con el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 03/02/2009.

Cursa a los folios 37 al 41 del presente expediente, acta de fecha 03/02/2009, levantada por esta Sala, mediante la cual se dejó constancia de la celebración de la audiencia oral a que se refiere el contenido del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa seguida en contra del ciudadano LARRAIN MERCKX R.A., donde se dejó constancia de lo siguiente:

…Hoy, Martes (3) de Febrero del año dos mil nueve (2009), siendo las 11:40 horas de la mañana (11:40 a.m.), día fijado para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° S5-09-2400, seguida en contra del ciudadano LARRAIN MERCKX R.A.. Al efecto, constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los Jueces integrantes: Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.C.R., y la Dra. C.M.T. (Ponente), así como por la Secretaria del Despacho Abg. T.F.D.G., se procedió a anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de las partes, compareciendo la Abogada Y.R., en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana C.M.V.C., víctima en la presente causa, la Defensa representada por las Abogadas N.C. y Yhajaira Á.R., y el ciudadano R.A.L., en cu carácter de acusado; dejándose constancia de la inasistencia de la Representación Fiscal, quien fue debidamente notificada, según consta al folio 36 de la segunda pieza del expediente, por lo que se advierte que conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia se realiza con las partes que comparezcan. Seguidamente, el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente Abg. Y.R., quien expuso, entre otras cosas, que el Juzgado A-quo en su decisión explanó que el Fiscal del Ministerio Público no explicó los elementos por los cuales se basó la acusación por el delito de Trato Cruel; que el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección del niño y adolescente, no habla del término “extrema gravedad”, por lo que el delito que estableció el A-quo no se ajusta al texto legal; que las niñas han sido victimas de maltratos continuos, que la menor declaró ante los médicos adscritos a medicatura forense que su padre le pegaba con una regla, le daba cachetadas, que le manifestaba que la iba a separar de su madre y vivir con la novia, que actualmente es su esposa; que la niña declaró que en la casa de la Colonia Tovar cuando jugaba con la chimenea se quemó la mano y su papá le dijo que no gritara, que se callara y le diò una cachetada y fue al día siguiente que la llevó al médico; que su padre les prohibía llamar a su madre cuando estaban con él y les escondía el teléfono para que no llamaran a su madre; que no es cierto que su representada haya manipulado a las menores; que la niña mayor presenta una depresión leve, según el informe suscrito por los médicos adscritos al servicio de medicatura forense, igualmente, ratificó los elementos que cursan en el expediente, los cuales son suficientes para presumir la comisión del delito de Trato Cruel; asimismo, alegó que el A-quo entró analizar pruebas, lo cual es materia de Juicio, compartiendo el criterio sustentado por la Representación Fiscal; que en relación a la apelación interpuesta por su parte, alegó que la víctima fue notificada en fecha 09/10/08 de la audiencia preliminar, y para esa fecha la víctima no era parte, pues no había presentado ninguna querella, por lo que no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; y que el término que tiene la víctima para presentar una acusación propia o adherirse a la acusación Fiscal lo establece el artículo 327, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal; que el día 17/10/2008 interpuso la querella, es decir, dentro del lapso establecido, por lo que solicitó se anule la decisión recurrida, por cuanto no tomó en cuenta el interés superior al niño. Concluido su exposición, se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, representada por la Abg. N.C., quien expuso, entre otras cosas, que la parte de la víctima ha asumido la defensa del Ministerio Público, quien no se encuentra presente en este acto; que según se puede evidenciar de los resultados de los peritajes practicados en la persona de la niña mayor, ésta presenta una depresión leve, producto de los problemas interfamiliares entre sus padres; que este caso comienza con un accidente en casa de los abuelos de las niñas, y termina con una acusación por trato cruel; que en relación a la apelación interpuesta por la apoderada de la víctima, ésta la fundamenta en dos aspectos, la primera de que durante la audiencia preliminar el Tribunal a-quo le habría violado el debido proceso al no permitirle expresar sus alegatos, lo cual no es cierto, en razón que la representante de la víctima si pudo hablar, y estaba leyendo su respectivo escrito de acusación particular, que en la respectiva acta se dejó constancia que se respetaron los derechos de las partes, por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación; y en relación al segundo aspecto, sobre la extemporaneidad de la interposición de la acusación particular, a criterio de la Defensa la acusación particular depende de la acusación fiscal, y no existiendo el delito de trato cruel , como lo estableció el A-quo, en nada cambiaría la conclusión a la cual llegó el Tribunal de la Causa, por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la víctima. En relación con la apelación interpuesta por la Representante Fiscal, la Defensa alegó que el A-quo sobreseyó la causa seguida en contra de su representado por considerar que no existen elementos que sustentaban el delito de trato cruel; que existe un primer hecho que cursa ante el Tribunal Noveno de Control, en la cual se dictó sobreseimiento; que lo que es cierto es que existe una pugna por parte de los padres de las niñas, que existe un problema interfamiliar que esta afectando a las niñas; que su representado ha incoado acciones ante la jurisdicción competente en relación a que se le respeta el régimen de visita; que en relación al fundamento sustentado por la Representación Fiscal en cuanto a que el A-quo se extralimitó en su decisión al determinar que no hay delito de trato cruel, la Defensa considera que el A-quo al pronunciarse sobre la excepción de atipicidad de los hechos opuesta por la Defensa si podía entrar a analizar los elementos constitutivos del delito, facultad ésta que se la otorga el Código Orgánico Procesal Penal, criterio éste que ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Representación Fiscal. Concluido, se concedió a las partes el derecho a Replica y Contrarréplica, siendo ejercido por las partes. Acto seguido el Juez presidente le concedió el derecho de palabra al ciudadano R.A.L., quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso: “Nunca he estado en estas situaciones, se ha vuelto un infierno, es todo”. Concluido, se inició el ciclo de preguntas, interrogando la Dra. C.M.T. a la Representante legal de la víctima, quien respondió que se refirió únicamente al delito de trato cruel, que la niña declara ante el Ministerio Público, que es el caso que ocurrió en la casa de los abuelos, en donde la niña mayor se quemó y no fue atendida debidamente por su padre, y en razón a estas lesiones fue hospitalizada y según el examen médico legal se determinó que eran lesiones graves. Acto seguido, el Dr. J.O.G. interrogó a la Defensa, quien respondió que por ante el Tribunal Noveno de Control cursa una causa, que versa sobre los hechos ocurridos en la Colonia Tovar, donde la niña mayor sufrió unas quemaduras, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa (causa nº 12.630-08), que la causa que cursa ante esta Alzada no se encuentra completo, que fue desmembrado, que hubo irregularidades, y que las otras actuaciones se encuentran en la Fiscalía Superior. Seguidamente, procedió el Juez Presidente a tomar la palabra y expuso que la Sala suspende el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la sentencia correspondiente, hasta tanto sea recabada la causa nº 12.630-08, que cursa ante el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal. Terminó la Audiencia siendo la doce y cinco horas de la tarde (12:20 p.m.). Terminó, se leyó y conformes firman…” (Subrayado de la Sala).

Cursa al folio 42 del presente expediente, auto de fecha 03/02/2009, dictado por esta Sala mediante la cual ordena la remisión de la causa signada bajo el N° 12.630-08 nomenclatura del Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que la misma, según quedó plasmado en el acta de Audiencia Oral supra trascrito, guarda relación con la presente causa.

Cursa al folio 44 del presente expediente, oficio signado bajo el N° 063-08 de fecha 04/02/2009, emanado del Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite a esta Alzada, la causa signada bajo el N° 12.630-08, nomenclatura de ese Juzgado, por guardar relación con la presente causa.

Cursa al folio 47 del presente expediente, auto de fecha 04/02/2009, dictado por esta Sala, mediante la cual se acordó reabrir el lapso a que se contrae el contenido del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de emitir pronunciamiento en torno a los recursos de apelación interpuestos.

Cursa a los folios 50 al 56 del presente expediente, escrito de fecha 13/02/2009, suscrito por los ciudadanos Y.R.A. y J.M.Á.R., abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderados judiciales de a víctima C.M.V.C., en la cual señalan una serie de argumentos para que sean tomados en consideración al momento de dictar la respectiva decisión.

SEGUNDO ACTO CONCLUSIVO

Actuaciones con relación al acto conclusivo presentado por la

Fiscalía 59° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas

Observa la Sala, aún y cuando no le corresponde conocer con relación al acto conclusivo presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, respecto del cual aún no se ha realizado la Audiencia Preliminar, por el delito de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1° del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, mediante la cual solicitó el sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN, A.A.A.-LARRAIN RECAO y R.A.-LARRAIN MERCKX, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que resulta necesario traer a colación la investigación que originó el referido acto conclusivo, toda vez que, de la audiencia oral realizada por esta Alzada, conforme a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se pudo conocer, a través de los alegatos de las partes, que aparentemente constituyen el mismo hecho, por lo tanto, la Sala señala los elementos de investigación aportados en el acto conclusivo referido, de la siguiente manera:

Primera Pieza

Cursa a los folios 01 al 03 del presente expediente, copia simple del escrito presentado por la ciudadana C.M.V.C., debidamente asistida por el ciudadano J.M.A.R., abogado en ejercicio y de este domicilio, donde se deja constancia de lo siguiente:

…CONCEPCIÓN M.V.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 11.226.827, asistida en esta acto por el Doctor J.M.Á.R., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 64.308, ante usted ocurrimos en la oportunidad de exponer:

Cursa ante esa Fiscalía a su cargo, el expediente distinguido en la nomenclatura de esa oficina con la matricula N° 01-F-91-0727.-2006. Dicho expediente fue aperturado con motivo de una solicitud presentada por el padre de mis menores hijas R.A.L.M..

En el mes de enero de este año 2007, mi ex esposo y yo suscribimos una acta conciliatoria, en la que se asentaron los compromisos que asumió el padre de la niñas (sic), los cuales casi en su totalidad han sido incumplidos.

No había participado la serie de incumplimientos en los cuales ha incurrido el padre de mis menores hijas, en aras de evitar más confrontaciones y principalmente por la felicidad de éstas, pero lo ocurrido el día sábado 26 de mayo de 2007, a mi hija A.C. me ha obligado a recurrir a su autoridad.

Es el caso, que ese día, estando las niñas A.C. y A.A.A.-LARRAÍN VALLEJO, en la residencia de sus abuelos paternos A.A.-LARRAÍN y A.M.d.A.-LARRAÍN, a la niña A.C., se le derramó una taza grande de leche muy caliente que estaba manipulando en presencia de su abuela, quien de acuerdo a lo que me manifestó la niña, le dijo que no se preocupara, que no era nada grave, y llamó por teléfono a una médico de nombre Carmen, quien indicó que le colocaran una pomada en la quemada y clara de huevo. El padre no fue localizado porque estaba en una boda, y solamente vio a su hija al día siguiente en horas del mediodía, cuando acudió a la casa de sus padres, y en conocimiento de lo ocurrido, asumió una actitud negligente e indiferente, y lejos de llevar a su hija una (sic) clínica a fin de que la niña fuese examinada, como debe hacerse en un caso como este, las llevó a ver un espectáculo musical en el Aula Magna de la Universidad Central de Venezuela, llevándolas de regreso a mi casa a las nueve de la noche (9:PM).

Cuando las niñas me vieron, me contaron lo que había ocurrido el día sábado y yo procedí a revisar a la niña A.C., quien además me dijo lo mucho que le dolían las heridas. Con una gran tristeza observé que la niña tiene quemaduras, algunas de segundo grado, en ambos muslos, siendo la de mayor tamaño la del lado derecho, entre las piernas, en el vientre, y en labio externo derecho de la zona de la vulva. Inmediatamente me dirigí a un centro asistencial, concretamente a la Policlínica Metropolitana, ubicada en la Urbanización Caurimare de esta ciudad, a fin de que me indicaran el tratamiento que debería seguir la niña, ya que las lesiones me parecieron de suma gravedad.

La niña fue examinada por la Doctora P.M., titular de la cédula de identidad N° 735917, quien me presentó el informe que anexo al presente, a fin de se forme un criterio adecuado sobre la gravedad de las lesiones sufridas por mi hija.

Estoy consciente que inicialmente se trató de un accidente, de los cuales no está exenta ninguna persona, pero lo que no es admisible ni justificable, es la conducta indiferente por decir lo menos, de los abuelos paternos y del padre de mis hijas, y quien está soportando las consecuencias de esa negligencia es una menor inocente, que está hospitalizada, quien sabe por cuantos días, como resultado de no haber sido tratada medicamente (sic) a tiempo.

Con fundamento en los hechos expuestos, solicito se sirva girar las instrucciones pertinentes a fin de que mi menor hija A.C., sea examinada a la mayor brevedad, por un médico forense, a fin de que se deje constancia de las lesiones que presenta la menor, asi (sic) como del tiempo de curación de las mismas…

Cursa al folio 6 del presente expediente, original de Reconocimiento Médico Legal N° 129-6726-B-07 de fecha 01/06/2007, suscrito por la ciudadana ANUNZIATA DAMBROSIO, médico forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la niña de 9 años de edad, en la cual se le apreciaron las siguientes lesiones: quemadura de segundo (2do.) grado en área específicas de genitales externos; y quemadura de segundo (2do.) grado en ambos muslos y abdomen, otorgándole a las mismas un carácter de MEDIANA GRAVEDAD.

Cursa al folio 08 del presente expediente, copia de la Orden de Inicio de Investigación dictado por la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21/06/2007, dirigida a la Sub-Delegación de S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (El original cursa al folio 16 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público) .

Cursa a los folios 09 al 11 del presente expediente, copia simple del Acta de Denuncia, de fecha 21/06/2007, formulada por la ciudadana C.M.V.C., en su condición de representante legal de la niña A.C.A-L.V, de 9 años de edad, ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (cuyo original cursa a los folios 34 al 36 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público), donde señaló lo siguiente:

…Vengo a denunciar a los ciudadanos A.A.- LARRAIN, A.M.D.A.-LARRAIN y a R.A.-LARRAIN, quienes son los abuelos paternos y el padre, respectivamente, de mi hija A.C.A.-LARRAIN VALLEJO, por cuanto el día sábado 26 de mayo de 2007, en horas de la noche mi hija se encontraba en casa de los abuelos paternos, durmiendo con ellos ya que el papá estaba en un matrimonio, mi hija me dijo que su abuela tenia una tetera con leche caliente sobre una mesa, ella se tropezó y se le cayó el liquido (sic) caliente, sobre sus partes intimas (sic), los dos muslos y el vientre, los abuelos le dijeron que no se preocupara que no era nada grave, la llevaron al baño le echaron agua fría y el abuelo llamó a una doctora de nombre CARMEN, está (sic) le mandó a poner una crema de nombre PROTOSULFIL y que le pusiera clara de huevo, la niña me contó que la abuela la ventilaba con una bolsa de las tiendas ZARA y la pusieron en su cuarto para que se durmiera, yo le pregunté si había podido dormir la niña me dijo que no, pero que su abuela estaba durmiendo, le pregunté que porque no me había llamado, me dijo que los abuelos no permitieron que me llamara. Al día siguiente el papa (sic) fue para la casa de los abuelos donde estaban la niña y vio lo que le pasó, solamente la abrazo (sic) le dijo pobrecita y luego le dijo que se vistiera para llevarla al aula Magna de la UCV, a ver el espectáculo de J.S.S., el cual era a las 6:00 de la tarde, a las 9:00 de la noche me llevó a la niña para la casa, observe (sic) que la niña estaba llorando y angustiada, venia caminando con dificultad, la pierna derecha la metía, la cara totalmente desencajada, la niña se bajó el pantalón y me mostró la pierna la cual tenia (sic) negra, arrugada e hinchada, le pregunté que porque no me habia (sic) llamado y ella me respondio (sic) que era porque le dolia (sic), enseguida llamé al pediatra y le explique (sic) lo ocurrido, él me mando (sic) a llevarla a la Clínica Metropolitana donde fue asistida y me la hospitalizaron inmediatamente, la asistió la Cirujana P.M.D.L.R., La (sic) cual me indico (sic) que había que hospitalizarla por quemaduras de segundo grado, allí estuvo hospitalizada hasta el día viernes 01-06-07, en la Clínica me entere (sic) conversando con mi hija que el abuelo le dio una aguja para que se pinchara las burbujas y ella lo hizo, esto lo confirmó el señor ALEJANDRO en mi presencia y haciendo la acotación que la guja era de oro y que ellos la desinfectaron con fuego para que no tuviera infección, la cirujano le dijo que eso estaba muy mal y lo debían haber hecho (sic) era llevarla enseguida para la clínica, habiendo primero en agua fría para pararle la quemadura, cosa que no hicieron, en la clínica le diagnosticaron una infección mas diez días de tratamiento con antibióticos y ahora tiene que ser tratada por un dermatólogo. Es todo…

Cursa al folio 12 del presente expediente, original del Acta de Entrevista, de fecha 26/06/2007, realizada a la niña de 9 años de edad, en presencia de la ciudadana C.M.V.C., en su condición de representante legal, ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Otro original de la misma entrevista a la menor cursa al folio 37 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa al folio 13 del presente expediente, copia simple del Acta supra referida, de fecha 26/06/2007, realizada a la niña de 9 años de edad, en presencia de la ciudadana C.M.V.C., en su condición de representante legal, ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios 32 al 48 del presente expediente, oficio original signado bajo el N° 9700-2240-3094 de fecha 18/07/2007, emanado de la Sub-Delegación de S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual le remiten, constante de dieciséis (16) folios útiles, resultado de las diligencias practicadas en la presente investigación y ordenadas por ese Despacho Fiscal. Del folio 33 al 35 cursa el acta de denuncia, también en original, interpuesta por la ciudadana C.V. ante la Fiscalía 104° del Ministerio Público, de fecha 21-06-07, la que también se encuentra a los folios 34, 35 y 36 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público, al folio 36 cursa otro original de la Orden de Inicio de Investigación de fecha 21/06/07 emanado de la Fiscalía 104°.

Cursa a los folios 59 al 61 del presente expediente, acta original de fecha 14/08/2007, levantada por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se procedió a recibir declaración del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1° del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, en atención a la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., en donde declaró lo siguiente:

…Me encuentro separado de la ciudadana C.V.C., quien es la madre de mis dos hijas, hace tres años, y hace aproximadamente dos (02) años fue homologada la separación y en el escrito de separación dice que aunque nos reconocemos virtudes y bondades hemos decidido voluntariamente separamos de cuerpos y de bienes, de esa unión nacieron mis dos hijas ANDREITA Y ALEXANDRITA, a raíz de esa separación le di a mi ex esposa todos los medios necesarios para que viviera en un ambiente confortable y para que mis hijas crecieran en un ambiente sano. En esa separación le di a ella lo siguiente: una pensión de dos (02) millones de bolívares mensuales más el 70% de todos los gastos médicos, así como de medicinas y tratamientos médicos, el 100% de los gastos de educación, previendo incluso los gastos de universidad ya que es mi deseo que sean profesionales, así como clases especiales de deporte o de arte. 50% de (sic) las reparaciones del inmueble que le di a ella, ubicado en San Román, así mismo cubro mensualmente por concepto de pago de condominio más de un millón de bolívares y el 100% de una póliza de seguro el cual cubre a mis hijas por un monto de hasta cincuenta millones de bolívares. Del total de los bienes adjudicados a CONCHITA, le entregaron un apartamento ubicado en la Urbanización San Román, de doscientos treinta metros cuadrados (230 M2), una camioneta blindada, y una cuenta en dólares. El Tribunal homologó el acuerdo de separación de cuerpos, en dicho escrito habíamos establecido de mutuo acuerdo (como todo en nuestra separación) el Régimen de Vistas más idóneo para nuestras hijas que fuese igualmente accesible para nosotros, durante el tiempo de esta separación CONCHITA, se ha dado a la tarea de desprestigiarnos a mi y a mis padres, frente a mis hijas a tal punto que llegaron a esta denuncia que para mi no tiene ningún sentido, ya que fue un accidente. Un claro ejemplo de esto constituye un fin de semana en el que a las niñas les correspondía estar conmigo y que compartieron con sus primito, cuando yo fui a entregar a las niñas en el horario que me correspondía el servicio me entregó dos maletas y una carta para las niñas, la cual estoy consignando como muestra de la manipulación de la madre. Quiero hacer notar que de todo lo antes señalado consigno tanto copia del escrito de separación, como original de la carta anexos a un escrito que se explica por si mismo, donde se evidencia la manipulación de la madre hacia mis hijas. las (sic) maletas contenían ropa de las niñas a las que tampoco quiso recibir como castigo por no haber estado con ella ese domingo que era día de las madres, aunque yo las había llevado temprano y hasta unos regalos le habían hecho las niñas a su madre. Desde hace aproximadamente un año cuando comencé a tener una relación estable con otra persona comenzaron a empeorar los problemas con CONCHITA, incumpliendo reiteradamente el Régimen de Visitas pre establecido. Llegado el fin de semana del 25 al 27 de Mayo busque (sic) a mis hijas ANDREITA y ALEXANDRITA, en su casa llamada Mansión Chivacoa, las recogí el día viernes, las llevé cenar (sic) luego se acostaron a dormir y el sábado compartimos todo el dia (sic) y en la noche las dejé en casa de mis padres donde pasarían la noche puesto que yo tenía que asistir a un matrimonio de un amigo de la infancia, cuando regresaba a mi casa del matrimonio, habia (sic) un mensaje de mi madre donde me indicaba que la niña ANDREITA se había quemado con una taza de leche caliente pero que todo estaba bajo control, que ya habían hablado con mi pediatra de la infancia la Dra. C.A., en la mañana siguiente hablé con mis padres tomé nota de los medicamentos los cuales procedí a comprar a pesar de que ellos ya los habían comprado, luego agarre mi bicicleta y fui con los medicamentos a casa de mis padres donde estaba ANDREITA, desayunada y super animada, ella personalmente me comento (sic) lo que había sucedido y me enseño (sic) la herida, la cual estaba cubierta con gasas, la abracé y le pregunte si le dolía y me dijo que a veces si y a veces no, como ese día íbamos, a ir a una obra de J.S.e., y yo le había dicho que la íbamos a llevar al médico, ella me dijo expresamente que no quería al (sic) médico, pero aún viéndola muy animada preferí a llamar (sic) a la Dra. Atencio para preguntarle si había algún inconveniente, la dra Atencio dijo que al ella estar sin fiebre bien hidratada y con buen estado de animo (sic) no veía ningún inconveniente, concluido el show llevé a la niña a las ocho y cuarenta y cinco horas de la noche, hora que me corresponde y le entregué una bolsa con las indicaciones y la medicina que había que suministrarle a la niña, se los entregue a muchacha (sic) de servicio, porque Conchita, no estaba para recibir a la niñas como corresponde. Luego de lo ocurrido y a pesar de la ruptura comunicacional existente entra la madre de mis hijas y yo, mis padres y yo llamamos a la casa sin que nadie respondiera el teléfono, lo cual sucede con mucha frecuencia, cuando sabe que soy yo ya que su teléfono tiene identificador de llamadas. También lo hicimos los días siguientes, para poder saber el estado de salud de la niña por si había alguna complicación, ya preocupado de no tener respuesta comencé a llamar a la casa de la abuela materna de las niñas quien finalmente me informo (sic) que CONCHITA había hospitalizado a ANDREITA en la Clínica Metropolitana, esto por supuesto además de afectarme me produjo mucha molestia pues CONCHITA no cumplió con el deber de consultarme que la iba a hospitalizar ni informarme cuando ya lo había hecho, cuando me dirigí a la Clínica me informó el médico asistente que se le había practicado a mi hija bajo anestesia, un raspado quirúrgico, lo que contradice el aparte único de la cláusula tercera, del Régimen que formaliza nuestra separación de Cuerpos y Bienes que fue homologada por el Tribunal de menores y que dice "Donde quiera que se encuentre alguna de las niñas ALFONZO-LARRAIN VALLJO, con uno de los padres este deberá consultar al otro cuando se trate de tomar una determinación importante de índole médica, tales como intervenciones quirúrgicas, etc." la cual también estoy consignando en este momento. CONCHITA procedió unilateralmente, como siempre lo hace, diciendo que hospitalizaran e intervinieran quirúrgicamente a ANDREITA para cortarle las ampollas y hacerle un raspado de las heridas en contra del tratamiento conservador recomendado por la Dra Atencio, no conforme con ello interpuso una denuncia penal maliciosa con la expectativa de ver al papá ya los abuelos paternos de ANDREITA sometidos a un proceso penal y si es posible presos, cuando estos no hicieron más que compartir con sus nietas y durante ese tiempo se produjo un desafortunado incidente que no ocurrió de manera intencional ni por imprudencia ni por negligencia de mi persona ni de mis padres, ni por inobservancia del deber de cuidado que tenemos ya que mis hijas son la m.a. que tenemos mi familia y yo, simplemente ocurrió un accidente causado involuntariamente por la propia víctima, como le puede ocurrir a cualquier persona y como de hecho ocurre en miles de hogares y no por ello se subvierte el orden en la familia y se pide cárcel como castigo para el padre y los abuelos. Quiero aclarar de manera muy especial que la decisión de no llevar a ANDREITA a la Clínica de inmediato, no le causo ningún daño adicional y que el modo de proceder que tuvimos fue avalado por una médico experta en pediatría y con muchísimos años de experiencia, por lo tanto ciudadano Fiscal, me causa un gran dolor haber sido denunciado por mi ex esposa y madre de mis hijas y tener que explicar ante esta Fiscalía estos hechos, los cuales no son ningún delito por lo que considero que tanto mi familia como yo somos inocentes. Es todo…

Cursa a los folios 104 al 05 del presente expediente, acta original de fecha 14/08/2007, levantada por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se procedió a recibir declaración de la ciudadana A.C.M.A.L., por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1° del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, en atención a la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., en donde declaró lo siguiente:

…El 26 de mayo de 2007 mi hijo ROBERTO me dejó a sus hijas ANDREA y ALEXANDRA ya que él iba a asistir a un matrimonio en la noche, las niñas comieron y estábamos todos reunidos en la sala de arriba de mi casa, nos encontrábamos mi Persona, mi esposo las niñas y los primos de ellas SANTIAGO y CRISTIAN, quienes son hijos de la esposa de mi hijo MICHEL, quienes también habían ido al matrimonio, yo me encontraba sentada en el sofá junto con ANDREA a mi mano izquierda y SANTIAGO a mi lado derecho, quien tenia (sic) en sus pierna (sic) una computadora portátil, la muchacha de servicio de nombre SILVIA me trajo una bandeja con café y leche caliente en una jarrita, yo le dije a ANDREA que pusiera cuidado con la bandeja ya que lo que tenia allí estaba caliente, sin embargo, ella es muy inquieta al minuto se le olvidó y cruzó la mano por encima de la bandeja para tocar una tecla de la computadora que tenia SANTIAGO, tropezando con el brazo la jarra con la leche caliente derramándola sobre mi pierna y sobre ella la mayor parte, ella comenzó a llorar le quitamos su abuelo y yo la pijama y la pusimos bajo el chorro de agua fría dentro de la bañera, llamamos inmediatamente a la doctora C.A., para que nos dijera que hacer, ella nos indico (sic) que el agua fría estaba muy bien y que le diéramos Cataflan cada 6 u 8 horas, le pregunte (sic) si le podía poner clara de huevo, me dijo que si que eso no la perjudicaría en nada. Se la pusimos le abanicamos la lesión con una bolsa de cartón, durmió con mi esposo y yo, durmió sin problemas, nosotros caso (sic) no dormimos, ¬estuvimos pendientes de la temperatura de ella durante toda la noche, y al levantarse le preguntamos como se sentía nos dijo que mejor y se desayunó muy bien, llamamos a la doctora para decirle que seguía bien y que tenia una burbuja a lo cual ella nos contesto que era normal pero que se la drenáramos y le echásemos una crema de nombre protosulfil, sobre toda la quemadura y luego le pusiéramos vendas sobre la misma. Nosotros le dijimos a ANDREA que la doctora había dicho que era mejor sacar el agua de la burbuja que tenia en la pierna, que si quería ella lo podía hacer o lo hacíamos nosotros, ella nos dijo que lo haría ella, en efecto lo hizo con una aguja de oro desinfectada antes poniéndole un poco de fuego con el yesquero y alcohol, ella se pinchó la ampolla y drenó el agua que tenia dentro sintiéndose mas aliviada, le aplicamos la crema y la venda, temprano en la mañana el papá de ANDREA mi hijo ROBERTO, nos llamó para ver que había pasado le pedimos mas (sic) medicamentos llegando aproximadamente a las 9:30 con los mismos, vio a la niña ella lo abrazó le dijo que se sentía mejor, mi hijo le dijo que la iba a llevar al doctor y que era mejor que no fuesen a la obra de teatro. La niña comenzó a llorar y no quería ir al doctor y quería ir a la obra de J.S.S., llamamos a la doctora para preguntarle si podía ir a lo cual contesto (sic) que si sentía (sic) bien que no la contradijeran y que dejáramos que se distrajera, fueron a la obra y, mas o menos, a las 8:45 de la noche ROBERTO las llevó a casa de su mamá con la instrucciones y los remedios, pero se los entregó a la muchacha de servicio ya que la mamá no estaba en ese momento, mi hijo se fue y llamamos para saber si todo estaba bien pero como de costumbre CONCHITA no nos atendió la llamada, pensábamos que las niñas y e.e. durmiendo, al día siguiente llamamos otra vez tampoco nos atendieron en vista de esto llamamos a ROBERTO quien nos dijo que tampoco le atendían, por lo que llamó a la abuela materna quien le dijo que CONCHITA había llevado a la niña a la Clínica Metropolitana, le confirmaron a ROBERTO la información y nos fuimos para allá, donde estuvimos con la niña y compartimos con CONCHITA con total normalidad…

Cursa a los folios 59 al 61 del presente expediente, acta original de fecha 14/08/2007, levantada por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se procedió a recibir declaración del ciudadano A.A.A.-LARRAIN RECAO, por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1° del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, en atención a la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., en donde declaró lo siguiente:

…Mi hijo ROBERTO y su ex esposa CONCHITA se casaron con gran felicidad y se separaron por mutuo acuerdo en una civiliza.a. sin embargo ha surgido una especial animadversión de la denunciante contra mi hijo ROBERTO y contra nosotros sus padres a raíz de dos hechos: a) Que ROBERTO ha comenzado a salir regularmente con una joven arquitecta y b) Que se le pidió al padre de CONCHITA que comprara mis acciones y las de otros socios en una compañía que él maneja. Esta animadversión debe ser la causa de porqué en forma maliciosa se han presentado a esta instancia como hechos punibles hechos que son totalmente accidentales e involuntarios o como punible la escogencia de uno de entre dos métodos curativos igualmente adecuados. La mala intención con la cual se ha hecho esta denuncia aparece, por ejemplo, en detalles tales como: 1) la denunciante dice falsamente que el accidente se produce porque a ANDREA “se le derramó una taza de leche muy caliente que estaba manipulando en presencia de su abuela”; 2) La denunciante consigna (como si fuese la fotografía de la forma en que quedó ANDREA después de la quemadura), una fotografía tomada después de hacérsele a ANDREA el raspado quirúrgico de la quemadura por lo cual la piel aparece en carne viva. Por lo demás, una relación detallada de todos los hechos relativos a tal denuncia y que demuestran sin lugar a dudas su improcedencia constan en el escrito que debidamente suscrito por mí al final e inicialado (sic) en cada página consigno en este acto. Debo dejar constancia de que yo y los demás miembros de mi familia que han sido imputados somos totalmente inocentes de los hechos de que se nos acusa ya que en ningún momento ha habido dolo, ni imprudencia, ni negligencia, ni impericia, ni inobservancia de leyes o reglamentos en la ocurrencia de los hechos ni en las actuaciones que tuvieron lugar con posterioridad a los mismos. Es todo…”

Cursa al folio 62 al 64 del presente expediente, original del Acta de Declaración de Imputado del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 ordinal 1° del Código Penal, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de sus menores hijas.

Cursa al folio 120 del presente expediente, Acta de Entrevista, de fecha 23/08/2007, realizada a la niña de 6 años de edad, en presencia de la ciudadana C.M.V.C., en su condición de representante legal, y del abogado E.M., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa al folio 150 y 151 del presente expediente, Acta de Entrevista, de fecha 26/09/2007, realizada a la ciudadana C.Y.A.P., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa al folio 152 y 153 del presente expediente, Acta de Entrevista, de fecha 26/09/2007, realizada a la ciudadana S.E.R.M., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa al folio 157 y 158 del presente expediente, Acta de Entrevista, de fecha 16/10/2007, realizada al adolescente C.M.M., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa al folio 159 y 160 del presente expediente, Acta de Entrevista, de fecha 16/10/2007, realizada al adolescente S.M.M., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa al folio 185 y 186 del presente expediente, Acta de Entrevista, de fecha 18/01/2007, realizada al ciudadano I.H.M., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa al folio 187 y 188 del presente expediente, Acta de Entrevista, de fecha 18/01/2008, realizada a la ciudadana P.M.D.L.R., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios 201 al 204 del presente expediente, copia simple del resultado del peritaje psiquiátrico forense, practicado a la niña de 9 años de edad, por el Dr. N.M.F., psiquiatra forense, adscrito al Departamento de psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cuyos originales cursan a los folios 26 al 39 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa a los folios 205 al 208 del presente expediente, copia simple del resultado del peritaje psiquiátrico forense, practicado a la niña de 6 años de edad, por el Dr. N.M.F., psiquiatra forense, adscrito al Departamento de psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cuyos originales cursan a los folios 30 al 33 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa al folio 216 del presente expediente, copia de la primera página del Acto de Imputación de fecha 04/09/08, realizada al ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, al folio 217, sorprendentemente se constata original de la continuación de la misma Acta de Imputación al mencionado ciudadano signado por la Defensa y por la Fiscalía 104° del Ministerio Público, al folio 218 igualmente copia de la primera página del mismo Acto de Imputación de fecha 04/09/08 y al folio 219 del presente expediente, doblemente sorprende a esta Alzada original de la misma Acta de Imputación referida, de fecha 04/09/2008, signada por la Defensa y por …

EL FISCAL 104 AMC.”, mediante la cual (o las cuales) se procedió a imputar al ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 9 años de edad y de 6 años de edad, en atención a la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C..

Segunda pieza

Cursa a los folios 1 al 3 del presente expediente, nuevamente, copia simple del Acta de Denuncia, de fecha 21/06/2007, formulada por la ciudadana C.M.V.C., en su condición de representante legal de la niña de 9 años de edad, ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Cuyo original cursa al folio 16, 33 y 35 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa al folio 4 del presente expediente, copia simple del Acta de Entrevista, de fecha 26/06/2007, realizada a la niña de 9 años de edad, en presencia de la ciudadana C.M.V.C., en su condición de representante legal, ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Otro original cursa al folio 37 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa al folio 5 del presente expediente, copia simple del Acta de Entrevista, de fecha 23/08/2007, realizada a la niña de 6 años de edad, en presencia de la ciudadana C.M.V.C., en su condición de representante legal, y del abogado E.M., ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Cuyo original cursa a los folios 30 al 33 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa a los folios 7 al 10 del presente expediente, copia simple del resultado del peritaje psiquiátrico forense, practicado a la niña de 9 años de edad, por el Dr. N.M.F., psiquiatra forense, adscrito al Departamento de psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cuyo original cursa a los folios 26 al 29 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa a los folios 11 al 14 del presente expediente, copia simple del resultado del peritaje psiquiátrico forense, practicado a la niña de 6 años de edad, por el Dr. N.M.F., psiquiatra forense, adscrito al Departamento de psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cuyo original cursa a los folios 30 al 33 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa a los folios 15 al 21 del presente expediente, copia simple del Informe Psicosocial practicado a las niñas A.A.A-L.V, de 6 años de edad, y A.C.A-L.V, de 9 años de edad, practicado por la Unidad de Atención al Niño, Niña y Adolescente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la persona de las ciudadanas M.A.P., en su condición de trabajadora social y R.M., en su condición de Psicóloga, ambas adscritas a la referida Unidad. (Cuyo original cursa a los folios 17 al 24 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa a los folios 22 al 23 del presente expediente, copia simple del acta de fecha 04/09/2008, levantada por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se procedió a imputar al ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de la niña de 9 años de edad y de 6 años de edad, en atención a la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C.. (Cuya copia cursa al folio 39 y original cursa al folio 40 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa a los folios 24 al 38 del presente expediente, escrito de fecha 18/09/2008, presentado por el ciudadano Y.J.G.R., en su carácter de Fiscal 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual presenta formal acusación en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. (Cursando otro original a los folios 01 al 15 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público), en donde se lee de forma manuscrita lo siguiente: …”Asimismo hago de su conocimiento de este tribunal que los folios 16 al 38 presentan enmendaduras en sus foliaturas.” Se constata firma del Fiscal 104 y sello húmedo del Ministerio Público.

Cursa a los folios 39 al 64 del presente expediente, copia simple del escrito de fecha 10/10/2008, presentado por los ciudadanos N.C., F.P. y Y.A., abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, mediante el cual se opone a la acusación Fiscal, con la oposición de excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad a que se contrae el artículo 328 ejusdem. (Los originales cursan a los folios 57 al 80 del expediente contentivo del PRIMER ACTO CONCLUSIVO emanado de la Fiscalía 104° del Ministerio Público).

Cursa a los folios 66 al 84 del presente expediente, escrito de fecha 28/11/2008, suscrito por el ciudadano YOHNY J.G.R., en su condición de Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/11/2008, mediante la cual decretó a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 85 al 99 del presente expediente, escrito original de fecha 23/01/2009, emanado de la ciudadana Y.A.R., en su carácter de Fiscal 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual solicita el sobreseimiento de la presente causa seguida en contra de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN, A.A.A.-LARRAIN RECAO y R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el artículo 413 ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…Yo, Y.D.C.A.R., actuando en este acto con el carácter de Fiscal (59°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo (sic) 37 numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como en el numeral 7 del artículo 108, articulo (sic) 320 y artículo 318 ordinal primero, segundo supuesto todos del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en este acto a solicitar formalmente el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, y se hace en los términos siguientes:

DE LA IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS

Ciudadana: A.C.M.A.-LARRAIN,…

Ciudadano: A.A.A.-LARRAIN RECAO,…

Ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX,…

Todos ellos plenamente identificados en la presente causa según consta en actos de imputación debidamente celebrados por ante el despacho de la Fiscalia (sic) 104 del Área Metropolitana de caracas (sic), en fechas 14 de agosto de 2007, donde se les atribuyo (sic) la presunta participación en unos de los delitos Contra las Personas, específicamente en el delito de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, delito que se encuentra previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano en el articulo (sic) 420, en relación al articulo (sic) 413 ejusdem en perjuicio de la A.C.A.-Larrain Vallejo, (sic) quien funge como victima (sic) en el presente caso.

DE LOS HECHOS

Se inicia la presente investigación en relación a la denuncia formulada por la ciudadana C.M.V.C., por ante la Fiscalia (sic) 104 del Ministerio público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de Junio del año 2007, en donde denuncia a los ciudadanos A.A.-Larrain, a la ciudadana A.C.M. de Alfonzo-Larrain y al ciudadano R.A.-Larrain, ellos son abuelos paternos y padre biológico de la niña A.C.A.-¬Larrain Vallejo, quien funge como victima (sic) en el presente caso; por presuntas lesiones ocasionadas a la menor en sus partes intimas (sic), en sus muslos y en el vientre de la niña, todo esto a consecuencia de un de que (sic) la misma niña tropezó una tetera en donde se encontraba leche caliente y se le cayo (sic) el liquido (sic) caliente en la zona anteriormente descrita, dando como consecuencia después de analizado el resultado Medico Legal practicado en la persona de la niña, lesiones de Carácter de Mediana Gravedad a consecuencia de quemaduras de 2° grado, de igual manera manifiesta la denunciante que la niña en ningún momento la llevaron para algún nosocomio a los fines de su cura y que de una u otra forma, el papá tuvo conocimiento fue al día siguiente del accidente y que ese mismo día la llevo (sic) para un espectáculo en el Aula magna (sic) de la UCV, y de regreso a su casa fue que ella vio a la niña con las quemaduras y llamo (sic) al pediatra con lo que le contesto (sic) que tenia (sic) que llevarla a la Clínica Metropolitana en donde permaneció recluida por cinco días; a partir de la presente denuncia se da Inicio a la Averiguación correspondiente, por unos de los delitos contemplados en el Código Penal Venezolano, específicamente en el delito de LESIONES CULPOSAS, delito este, que se encuentra previsto y sancionado en el articulo 420 en su encabezado.

DILIGENCIAS PRACTICADAS

• Cursa denuncia de fecha 21 de Junio del año 2007, realizada por la ciudadana C.M.V.C., en representación de su menor hija A.C.A.-Larrain Vallejo de nueve (09) años de edad, por ante la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en otras cosas señaló: “…El día sábado 26 de mayo de 2007, en horas de la noche mi hija se encontraba en casa de los abuelos paternos ... mi hija me dijo que su abuela tenía una tetera con leche caliente sobre una mesa, ella se tropezó y se le cayó el líquido caliente, sobre sus partes íntimas, los dos muslos y el vientre ... el abuelo llamó a una doctora de nombre CARMEN, ésta le mandó a poner una crema de nombre PROTOSULFIL y que le pusiera clara de huevo ... Al día siguiente el papá fue para la casa de los abuelos donde estaban la niña y vio lo que pasó ... a las 9:00 de la noche me llevó a la niña para la casa ... la niña estaba llorando y angustiada ... enseguida llamé al pediatra y le expliqué lo ocurrido ... me mandó a llevarla a la Clínica Metropolitana donde fue asistida y me la hospitalizaron inmediatamente ... hasta el día viernes 01-06-07 ... en la Clínica le diagnosticaron una infección mas diez días de de tratamiento con antibióticos y ahora tiene que ser tratada por un dermatólogo. Es todo.

• Cursa Acta de Entrevista de Fecha 26 de Junio del año 2007, por ante esta Representación Fiscal, realizada por la niña A.C.A.-Larrain Vallejo de nueve (09) años de edad, quien señaló lo siguiente: " ... yo estaba escribiendo en la computadora que tenía mi primo en las piernas, cuando yo regresé el brazo hacia atrás tropecé la tetera y se derramó la leche encima de mí, yo salí corriendo hacia la terraza del piso de arriba porque tenía mucho dolor, mis abuelos me agarraron y me metieron dentro del jacuzzi con el agua mas fría que tenía, llamaron a mi papá pero él tenía el celular apagado porque estaba en una boda ... llamaron a una doctora y me pusieron una cremita ... al día siguiente llamaron a mi papá ... luego él llegó rápido y mis abuelos le dijeron lo que ocurrió ... en la noche mi papá me llevó para un teatro ... , salimos de allí en la noche, fuimos a la casa de mi papá, me cambié y después me llevaron a la casa de mi mamá y ella me llevó a la clínica donde me hospitalizaron por una semana. Es todo. ".

• Cursa Acta de Investigación penal de fecha 11 de Julio del año 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en donde se explica por si sola y en donde dejan constancia de la diligencia practicada por funcionarios de la sub-delegación, que expresa lo siguiente: " ... En esta misma fecha siendo las 08:00 hora de la tarde, compareció por ante este Despacho, el funcionario Agente O.H. ... "iniciando las investigaciones relacionadas a las actas procesales número H-643.330 ... me trasladé en compañía del Funcionario Detective E.R. ... hacia la quinta Alexandra, ubicada en las Lomas el Mirador, Baruta, con la finalidad de realizar las primeras investigaciones, así como la Inspección Técnica respectiva ... allí se sostuvo entrevista con una persona ... e imponerlo del motivo de nuestra presencia quedó identificado como J.G.C. ... vigilante ... nos colocó al teléfono con una persona ... a quien previa identificación como Funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones e imponerla del motivo de la comisión, nos informó ser la dueña de la residencia ... e indicó que no permitiría el acceso a la comisión hasta su residencia y que prefería esperar una vez que tuviese acompañada de su familia y asistida por un abogado, motivo por el cual oída esta información, nos retiramos a la Sede de este Despacho a fin de dejar constancia de la diligencia realizada ", es todo.

• Cursa Acta de Investigación penal de fecha 13 de Julio del año 2007, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en donde se identifican plenamente a los ciudadanos presuntos imputados en la presente investigación y en donde dejan constancia de la diligencia practicada por funcionarios adscrito a esa sub-delegación, que expresa lo siguiente: " ... En esta misma fecha siendo las 12:45 hora de la tarde compareció por ante este Despacho, el funcionario Agente O.H. ... "iniciando las investigaciones relacionadas a las actas procesales número H-643.330 ... me trasladé en compañía de la Funcionaria Detective M.O. hacia la quinta Alexandra, ubicada en las Lomas el Mirador, Baruta, con la finalidad de realizar las primeras investigaciones, así como la Inspección Técnica respectiva ... fuimos recibidos por una persona a la que previa identificación como Funcionarios ... e imponerlo del motivo de nuestra presencia quedó identificado ... ALFONZO-¬LARRAIN RECAO A.A. ... titular de la cédula de identidad V¬1.715.721, quien nos permitió el libre acceso al interior del inmueble ... allí se procedió a realizar la Inspección Técnica respectiva, de igual manera nos facilitó los datos filiatorios tanto de su esposa como su hijo quienes junto con él figuran como investigados en el presente caso ... de igual manera la persona entrevistada nos hizo entrega de copias fotostáticas de las cédulas de identidad de su persona, esposa e hijo ... culminada la inspección de ley, nos retiramos a la Sede de este Despacho a fin de dejar constancia de la diligencia realizada" ... es todo.

• Cursa Inspección Ocular de fecha 13 de Julio del año 2007, realizadas por los funcionarios M.O. y O.H., ambos adscritos a la Sub-Delegación de S.M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quienes practicaron la inspección en el lugar donde presuntamente sucedieron los hechos objeto de esta investigación, la cual expresa lo siguiente: " ... En esta misma fecha, siendo la 01:00 horas de la tarde ... en la "Quinta Alexandra ubicada en Lomas del Mirador, Urb. San Román, Municipio Baruta". Lugar en la cual se acordó efectuar Inspección Ocular.., se procedió, dejándose constancia de lo siguiente : Tratase (sic) de un sitio por su naturaleza cerrado, de iluminación artificial de buena intensidad, piso de cerámica color blanco ... De inmediato, procedimos a realizar una búsqueda de evidencias de interés criminalistico (sic) siendo infructuosa la localización de alguna. No se hace uso de reactivos adherentes en las áreas aptas o incriminadas debido a las características de los hechos. Es todo cuanto tenemos que informar y de esta manera concluimos. "

• Cursa Reconocimiento Medico Legal signado con el Número l29-6726-B-07, de fecha 01 de Junio del año 2007, suscrito por la Medico Forense Experto Profesional III, Dra. ANUNZIATA DÁMBROSIO, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalísticas, practicado a la niña A.C.A.-Larrain Vallejo de nueve (09) años de edad, recibida en la Fiscalía Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que expresa lo siguiente: " ... Examinado en este servicio el día 31/05/07, donde se aprecia: ... Se trata de un reconocimiento médico legal realizado en la Policlínica Metropolitana ... Al momento de la evaluación escolar consiente, orientada, en regulares condiciones generales ... Recibe tratamiento por vía endovenosa, vendaje que está contraindicado retirar ... Según historia clínica N° 169160 que demuestra que ingresó a dicha institución ... por referir quemadura con líquido hirviendo (café con leche) el día 26/05/07, ingresa con diagnóstico de: Quemadura de segundo (2do.) grado ... quemadura de segundo (2do) grado en ambos muslos y abdomen ... bajo sedación se realizó limpieza ... Permanece hospitalizada ... Tiempo de curación .. Privación de ocupaciones ... Trastornos de función ... Carácter: mediana gravedad. "

• Cursa Declaración en calidad de Imputado en la persona de la ciudadana A.C.M.A.-LARRAIN, titular de la Cedula de Identidad N° 2.114.276, de fecha 14 de Agosto del año 2007, a los fines de que no se violentase (sic) el derecho a la defensa y a los fines de que su defensa tenga la facultad de pedir cuanta diligencia quisieran, a los fines de desvirtuar el hecho que se le imputa, por unos de los delitos Contra las Personas, específicamente en el delito de Lesiones Culposas por Negligencia de Mediana Gravedad, establecido en el articulo 420 en concordancia con el 413 del Código Penal Venezolano, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que expresa lo siguiente: " ... Siendo las 09:30 horas de la mañana, comparece ... A.C.M.A.L. ... quien aparece como presunta imputada en la averiguación llevada por esta Fiscalia del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS, específicamente LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD ... en perjuicio de la niña A.C.A.-LARRAIN VALLEJO estando presente la abogada CIGALA GAMEZ N.V. así como la presencia del Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público ... abogado Yohny J.G.R. ... expuso: "El 26 de mayo de 2007 mi hijo ROBERTO me dejó a sus hijas ... yo me encontraba sentada en el sofá Junto con ANDREA a mi mano izquierda ... cruzó la mano por encima de la bandeja tropezando con el brazo la Jarra con la leche caliente derramándola sobre mi pierna y sobre ella la mayor parte ... llamamos inmediatamente a la doctora C.A. ... nos indicó que el agua fría estaba muy bien y que le diéramos Cataflan, le pregunté si le podía poner clara de huevo, me dijo que si ... temprano en la mañana el papá de ANDREA mi hijo ROBERTO nos llamó para ver que había pasado pidiéndole mas medicamentos llegando aproximadamente a las 9:30 con los mismos, vio a la niña ... mas o menos a las 8:45 de la noche ROBERTO las llevó a casa de su mamá con las instrucciones y los remedios, pero se los entregó a la muchacha de servicio ya que la mamá no estaba en ese momento".

• Cursa Declaración en calidad de Imputado en la persona de la ciudadana A.A.A.-LARRAIN RECAO, titular de la Cedula de Identidad N° V-l.715.721, de fecha 14 de Agosto del año 2007, a los fines de que no se violentase su derecho a la defensa y a los fines de que su defensa tenga la facultad de pedir cuanta diligencia quisieran, a los fines de desvirtuar el hecho que se le imputa, por unos de los delitos Contra las Personas, específicamente en el delito de Lesiones Culposas por Negligencia de Mediana Gravedad, establecido en el articulo 420 en concordancia con el 413 del Código Penal Venezolano, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que expresa lo siguiente: " ... Siendo las 09:30 horas de la mañana, comparece ... A.C.M.A.L. ... quien aparece como presunta imputada en la averiguación llevada por esta Fiscalia (sic) del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS, específicamente LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD ... en perjuicio de la niña A.C.A.-LARRAIN VALLEJO ... estando presente la abogada CIGALA GAMEZ N.V. ... así como la presencia del Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público ... abogado Yohny J.G.R. ... expuso: " La mala intención con la cual se ha hecho la denuncia aparece por ejemplo como: 1) la denunciante dice falsamente que el accidente se produce porque ANDREA "se le derramó una taza de leche muy caliente que estaba manipulando en presencia de su abuela".2) La denunciante consigna ... una fotografía tomada después de hacérsele a ANDREA el raspado quirúrgico de la quemadura por lo cual la piel aparece en carne viva ... somos totalmente inocente e los hechos de que se nos acusa ... Es todo".

• Cursa Declaración en calidad de Imputado en la persona de la ciudadana R.A.-LARRAIN MERCKX, titular de la Cedula de Identidad N° 6.363.947, de fecha 14 de Agosto del año 2007, a los fines de que no se violentase (sic) su derecho a la defensa y a los fines de que su defensa tenga la facultad de pedir cuanta diligencia quisieran, a los fines de desvirtuar el hecho que se le imputa, por unos de los delitos Contra las Personas, específicamente en el delito de Lesiones Culposas por Negligencia de Mediana Gravedad, establecido en el articulo 420 en concordancia con el 413 del Código Penal Venezolano, en relación al articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que expresa lo siguiente:" ... Llegado el fin de semana del 25 al 27 de Mayo busqué a mis hijas ANDREITA y ALEXANDRITA y en la noche las dejé en casa de mis padres ... cuando regresaba a mi casa ... había un mensaje de mi madre donde me indicaba que la niña ANDREITA se había quemado con una taza de leche caliente, pero que todo estaba bajo control, que ya había hablado con mi pediatra de la infancia Dra. C.A., en la mañana siguiente hablé con mis padres tomé nota de los medicamentos los cuales procedí a comprar a pesar de que ellos ya los habían comprado ... llevé a la niña a las ocho y cuarenta y cinco horas de la noche ... y le entregué una bolsa con las indicaciones y la medicina que había que suministrarle a la niña a la muchacha de servicio, porque Conchita, no estaba para recibir a las niñas mis padres y yo llamamos a la casa sin que nadie nos respondiera ... también lo hicimos los días siguientes, para poder saber el estado de salud de la niña por si había alguna complicación ... comencé a llamar a la casa de la abuela materna ... quien finalmente me informó que CONCHITA había hospitalizado a ANDREITA en la Clínica Metropolitana ... CONCHITA no cumplió con el deber de consultarme que la iba a hospitalizar ni informarme cuando lo había hecho, cuando me dirigí a la Clínica me informó el médico asistente que se le había practicado a mi hija bajo anestesia, un raspado quirúrgico ... Quiero aclarar de manera muy especial que la decisión de no llevar a ANDREITA a la clínica de inmediato, no le causó ningún daño adicional y que el modo de proceder que tuvimos fue avalado por un médico experta en pediatría y con muchísimos años de experiencia ... por lo que considero que tanto mi familia como yo somos inocentes". Es todo.

• Cursa Acta de Entrevista de Fecha 26 de Junio del año 2007, por ante esta Representación Fiscal, realizada por la niña A.A.A.-¬Larrain, de nueve (06) años de edad, en compañía de su madre C.V., quien se encontraba presente en el momento de ocurrido los hechos, que expresa lo siguiente: . " ... yo estaba escribiendo en la computadora que tenía mi primo en las piernas, cuando yo regresé el brazo hacia atrás tropecé la tetera y se derramó la leche encima de mí, yo salí corriendo hacia la terraza del piso de arriba porque tenía mucho dolor, mis abuelos me agarraron y me metieron dentro del jacuzzi con el agua mas fría que tenía, llamaron a mi papá pero él tenía el celular apagado porque estaba en una boda .. .llamaron a una doctora y me pusieron una cremita ... al día siguiente llamaron a mi papá .. .luego él llegó rápido y mis abuelos le dijeron lo que ocurrió ... en la noche mi papá me llevó para un teatro ... , salimos de allí en la noche, fuimos a la casa de mi papá, me cambié y después me llevaron a la casa de mi mamá y ella me llevó a la clínica donde me hospitalizaron por una semana. Es todo. ".

• Cursa Acta de Entrevista de fecha 26 de Septiembre del año 2007, realizada en esta Representación Fiscal, por parte de la ciudadana C.Y.A.P., quien es una de los testigos promovidos por la defensa a los fines de desvirtuar las imputaciones hechas a sus defendidos, que expresa lo siguiente: " ... Eso sucedió un sábado en la noche, me llamó A.M., la abuela de la niña para decirme que su nieta ANDREA se había quemado con una taza de café caliente y que se había quemado la barriguita y la parte superior de la pierna y que tenía mucho dolor ... yo le sugerí que la sumergiera en aguamelada (sic) o le pusiera compresas que posteriormente le lavara bien la quemadura con agua y jabón y que le aplicara una pomada llamada protosulfil y luego la cubriera con una asita que si hacía burbuja que le abriera una ventanita a la burbuja (que la puyara) para que le saliera el plasma y que la observara y que si observaba alguna evolución desfavorable me avisara ... Esa noche no me llamaron más, al día siguiente ALEXANDRA me llamó y me dijo que la niña no tenía dolor y que había comido bien ... también me manifestó que esa noche la niña se iba para la casa de la mamá. Es todo".

• Cursa Acta de Entrevista de fecha 26 de Septiembre del año 2007, realizada en esta Representación Fiscal, por parte de la ciudadana S.E.R.M., quien es una de los testigos promovidos por la defensa a los fines de desvirtuar las imputaciones hechas a sus defendidos, la cual expresa lo siguiente: " ... Eso sucedió un sábado en la noche puse en bandeja una jarra de café recién hecho y una de leche caliente subí el café a la señora ALEXANDRA se lo puse en las piernas ... bajé nuevamente a la cocina luego al oír los gritos de la niña ANDREA subí corriendo, cuando llegué adonde estaban ellos encontré que tenía a la niña ANDREA echándole agua fría en el cuerpo, la señora me pidió que le sacara de la nevera un huevo para sacarle la clara y echarle en la parte que se había quemado, cuando subí a llevarle el huevo a la señora ALEXANDRA, todavía estaba la niña ANDREA dentro de la bañera recibiendo agua fría, luego la señora ALEXANDRA llamó a la doctora y la doctora le recetó unas pastillas, una crema y gaza, la señora le pidió el favor a CESAR quien es mi esposo y es el chofer de la casa que fuera a la farmacia y le comprara rápidamente los medicamentos que la doctora le había recetado ... Es todo".

• Cursa Acta de Entrevista de Fecha 16 de Octubre del año 2007, por ante esta Representación Fiscal, realizada por el adolescente C.M.M., de Trece (13) años de edad, quien se encontraba presente en el momento de ocurrido los hechos y es uno de los testigos promovidos por la defensa, a los fines de desvirtuar las imputaciones hechas a sus defendidos, que expresa lo siguiente: " … Yo estaba con mi hermano Santi y mis dos primas, ANDREA y ALEXANDRA y mis abuelos ... y la señora de servicio trajo café con leche hirviendo y se lo entregó a ITA y ANDREA quiso ver algo y metió la mano para ver la computadora y se tropezó con la jarra que tenía ITA en las piernas se derramó y le cayó encima a las dos, pero mas a ANDREA, y ella empezó a llorar y gritar ... ITA llamó a un médico ... se la llevaron para el cuarto pero ya no la pudimos ver .. .luego se llegó la hora de irnos a nuestra casa. "

• Cursa Acta de Entrevista de Fecha 16 de Octubre del año 2007, por ante esta Representación Fiscal, realizada por el adolescente S.M.M., de Once (11) años de edad, quien se encontraba presente en el momento de ocurrido los hechos y es uno de los testigos promovidos por la defensa, a los fines de desvirtuar las imputaciones hechas a sus defendidos, que expresa lo siguiente: “... La noche que ANDREA se quemó, estábamos ella (ANDREA), ALEXANDRA, mi hermano CRISTIAN, mi abuelo y mi abuela y yo, jugando en la computadora y cuando ANDREA quería tocar el teclado, tropezó la jarrita chiquita de leche y se le derramó la leche encima de la pierna y empezó a gritar y a llorar y después sus abuelos la bañaron con agua fría hasta que paró de llorar y llamaron a un doctor y el día siguiente fuimos a un concierto y nos divertimos mucho. "

• Cursa Acta de entrevista de fecha 18 de Enero del año 2008, realizado en la persona del ciudadano I.H.M., por ante esta Representación Fiscal, quien es testigo referencial y que fue promovido por la representante de la victima (sic), que expresa lo siguiente: “... A mediados de mayo no recuerdo bien la fecha sé que fue un día domingo cerca de las ocho horas de la noche me llama la mamá de Andrea a decirme que la niña se había quemado la tarde anterior entonces yo le dije que fuera para la Clínica y allí la atendí esa misma noche, observé que la niña tenía quemaduras de segundo grado en abdomen genitales y muslos ... me dijo que le habían reventado algunas burbujas y le habían echado una cremita, la niña tenía mucho dolor y las heridas estaban infectadas, primero por ser niña, segundo por tener aproximadamente un 20% del cuerpo quemado, tercero por estar incluido genitales y cuarto por estar infectados fue necesario hospitalizarla, darle analgésicos, empezar antibióticos vía endovenosa y se llamó a la cirujano plástico ... por lo que se llamó a la Dra. Patricia de la Riva ... evolucionó bien y egresó con medidas preventivas para evitar que se complicaran las quemaduras ... Es todo. "

• Cursa Acta de entrevista de fecha 18 de Enero del año 2008, realizado en la persona del ciudadano P.M.D.L.R., por ante esta Representación Fiscal, quien es testigo referencial y que fue promovido por la representante de la victima (sic), que expresa lo siguiente: " ... En el mes de mayo de 2007, la fecha no la recuerdo, pero fue un domingo en hora e (sic) la noche, me encontraba en mi casa cuando recibo una llamada del Dr. Isaa Hassan, pediatra de la niña que me dirigiera a la clínica ya que la niña había sufrido una quemadura, una vez en el lugar pude contactar que efectivamente la niña Alexander presentaba una quemadura en la parte de los muslos y en su vulva, se dio el tratamiento adecuado y se dejó bajo observación durante una semana. "Es todo.

DEL DERECHO

Ahora bien, se aperturo (sic) investigación penal en virtud de que se tuvo conocimiento mediante denuncia realizada por la ciudadana C.V. por ante la Fiscalia (sic) 104 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas de la comisión de un Hecho punible perseguible de oficio, en relación a unas presuntas Lesiones, en perjuicio de la niña A.C.A.-Larrain Vallejo de nueve (09) años de edad, cabe destacar que ciertamente la niña A.A.-Larrain, presento (sic) lesiones de carácter de mediana gravedad, según lo informado y plasmado por la Dra. Anunziatta D'Ambrosio, Medico (sic) Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalísticas, en su Dictamen Pericial signado bajo la nomenclatura 129-6726-B-07, de fecha 01 de Junio del año 2007, en donde determino (sic) que las lesiones ocasionadas eran de carácter de Mediana Gravedad; ahora bien, si bien es cierto la niña A.C.A.-Larrain Vallejo de nueve (09) años de edad, para el momento de ocurrido los hechos, tiene una lesión física a causa de quemaduras de 2do. grado, no es menos cierto que en la presente investigación NO arrojaron elementos de convicción suficiente para determinar responsabilidad penal en contra de los ciudadanos imputados A.A.¬Larrain, A.C.M. de Alfonzo-Larrain y R.A.¬-Larrain, ellos son abuelos paternos y padre biológico de la niña A.C.A.-Larrain Vallejo, respectivamente y por consiguiente NO SE LES PUEDE ATRIBUIR la comisión del Delito de LESIONES CULPOSAS POR IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA que se encuentra previsto y sancionado en el articulo (sic) 420 numeral 1, en relación con lo establecido en el articulo (sic) 413 de la norma sustantiva penal vigente para el momento de los hechos, esto quiere decir que en la presente investigación no quedo (sic) demostrado a través de los diferentes elementos recabados, la conducta negligente o de impericia para lesionar a la victima (sic) en el presente caso.

Cabe destacar que unos de los requisitos indispensable en el delito de Lesiones Culposas o el de Daños por impudencia o Negligencia, es específicamente la conducta impropia por parte del agente activo de poder ocasionar algún daño actuando con toda la imprudencia o negligencia, o bien sea por impericia en su profesión o arte.

El artículo 420 de nuestra norma sustantiva penal establece lo siguiente:

…omissis…

En este orden de ideas podemos inferir, que en el presente caso ningunos de los imputados, actuó o tuvieron una conducta impropia, inadecuada o incorrecta, bien sea por negligencia o bien sea por impericia, para ocasionar las lesiones a la niña victima (sic) en el presente caso, que en el precitado articulo (sic) arriba transcrito surge que la conducta debe ser catalogada como unos de los requisitos, para establecer responsabilidad en el delito aquí investigado como lesiones o daños por imprudencia o negligencia, cabe destacar y de poder observar en el acta de entrevista realizada por la niña victima (sic) en el presente pudo decir que fue ella misma la que tropezó con el envase que contenía el liquido (sic) caliente que la lesiono (sic) con quemadura de segundo grado.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, este Representante del Ministerio Público, en virtud de las atribuciones anteriormente nombradas, solicita sea decretado el sobreseimiento de la presente causa iniciada por la presunta comisión de unos de los delitos Contra las Personas tipificados en el Código Penal Venezolano, específicamente en el delito de LESIONES CULPOSAS POR IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA que se encuentra previsto y sancionado en el articulo (sic) 420 numeral 1, en relación con lo establecido en el articulo (sic) 413 ejusdem, a favor de los ciudadanos identificados como: A.C.M.A.-LARRAIN,… ciudadano: A.A.A.-LARRAIN RECAO,… y el ciudadano identificado como R.A.-LARRAIN MERCKX,… todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho punible aquí investigado no puede ser imputado a ninguno de los ciudadanos por no haber obrado ninguno con una conducta negligente o imprudente para ocasionarle las lesiones a la menor identificada como A.C.A.-Larrain Vallejo de nueve (09) años de edad, con fundamento en lo establecido en la norma contenida en el artículo 318, ordinal 1° segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 15, del artículo 37, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, solicita el Sobreseimiento de la Causa, por considerar que los hechos delictivos objeto de la investigación no pueden atribuírseles a los Imputados…

II

DE LA RECURRIDA

Cursa a los folios 89 al 105 (siendo los correctos 226 al 242) de la primera pieza del presente expediente, decisión de fecha 21/11/2008, dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al referido imputado, de donde se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

…La presente investigación tuvo su inicio en fecha 21 de Junio de 2.007, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana C.M.V.C.,… por ante la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público de Área (sic) Metropolitana, en la cual la misma dejó constancia que comparecía a denuncia (sic) a unos ciudadanos identificados como A.A.-LARRAIN, A.M.D.A.-LARRAIN Y A R.A.-LARRAIN, quienes son los abuelos paternos y el padre de su hija A.C.A.-LARRAIN VALLEJO, por cuanto el día Sábado 26 de mayo de 2007, en horas de la noche, su hija tropezó y se le cayo (sic) un envase de leche caliente que tenia (sic) en la mesa, teniendo quemaduras de (2°) grado por su entre pierna así como el vientre de la misma, la progenitora de las niñas interpuso denuncia por uno de los delitos contemplados en el Código Penal venezolano, específicamente en el delito de LESIONES CULPOSAS, por negligencia a los tres ciudadanos anteriormente nombrados, por cuanto no previeron resolver sobre la incorporación de la niña a un centro de especialidades medicas (sic) en el momento de ocurridos los hechos y que después a r.d.l.l. ocasionada la niña es ingresada al nosocomio de Clínicas Caracas, donde permaneció durante cinco días hospitalizada debido a las diversas quemaduras causadas en su cuerpo. En esa misma fecha, el DR. YOHNY J.G.R., Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal, conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando de igual manera, la práctica de diligencias que se considere pertinente para el esclarecimiento de los hechos, y de esa manera verificar los posibles efectos de la presunta Lesiones (sic) y Violencia de las cuales se presumían victimas (sic).

Al folio treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) del expediente corre inserto acta de Denuncia, de fecha 21.06.2.007, realizada por ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana C.M.V.C., quien depuso lo siguiente:

…omissis…

Al folio treinta y siete (37) del expediente corre inserto acta de entrevista de fecha 26.06/2.007, por ante la Fiscalía Centésima Cuarta (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizada a la niña A.C.A.-LARRAIN VALLEJO, en compañía de su representante legal la ciudadana C.M.V.C., quien expuso:

…omissis…

Al folio diecisiete (17) al veinticuatro (24) del expediente corre inserto Informe Psicosocial, practicado a las niñas A.C.A.-LARRAIN,… y A.A.A.-LARRAIN,… suscrito por la Licenciada M.A.P., trabajadora social, adscritas a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses Unidad de Atención al Niño, Niña Y Adolescente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de lo siguiente:

…omissis…

Al folio treinta y ocho (38) del expediente corre inserto acta de entrevista realizada a la niña A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, en compañía de su representante legal la ciudadana C.M.V.C. y el abogado E.M., por ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, A (sic) entre otras cosas manifestó lo siguiente:

…omissis…

Al folio veinticinco (25) del expediente corre inserto Dictamen Pericial, practicado por el Médico Forense M.S., adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Oeste, la cual fue realizada a la niña A.A.A.-LARRAIN,… a la cual se le apreció: QUEMADURA DE ESPESOR SUPERFICIAL EN DEDO ANULAR Y MEÑIQUE DE MANO IZQUIERDA, mostrando un estado general satisfactorio, con tiempo de curación de ocho 808) días salvo complicaciones, privación de ocupaciones de ocho (08), (sic) de carácter leve.

Al folio veintiséis (26) al veintinueve (29) del expediente corre inserto Peritaje Psiquiátrico Forense, de fecha 24/04/2.008, practicado a la niña A.C.A.-LARRAIN VALLEJO, suscrito por el Dr. N.M.F., Psiquiatra Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, diagnosticándosele DEPRESIÓN LEVE, concluyendo en la evaluación realizada que presenta un trastorno emocional clasificado en el diagnostico (sic) que es consecuencia directa del hecho de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.

Al folio treinta (30) al treinta y tres (33) del expediente corre inserto Peritaje Psiquiátrico Forense, de fecha 24 de Abril de 2.008, debidamente suscrito por el Dr. N.M.F., Psiquiatra Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la niña A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, en el cual diagnostico (sic) SIN EVIDENCIA ENFERMEDAD (sic) MENTAL, concluyendo en relación a la evaluación realizada, que NO PRESENTA ENFERMEDAD MENTAL ALGUNA, encontrándose con un desarrollo psicoemocional acorde a su edad.

Al folio treinta y nueve (39) al cuarenta (40) corre inserto Acta de Imputación suscrita por el Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público, donde se deja constancia de que compareció, previa citación, por ante la referida representación Fiscal el ciudadano R.A.L.M., debidamente asistido por sus Abogados Y.D.C.A.R. y F.P.P., quien expuso lo siguiente:

…omissis…

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO

Efectivamente se observa que el presente caso tuvo su inicio en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., en su condición de progenitora de las niñas A.C. y A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, en fecha 21.06.2.007, por ante la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público, donde indicó que comparecía a denunciar a los ciudadanos A.A.-LARRAIN, A.M.D.A.-LARRAIN y a R.A.-LARRAIN, quienes son los abuelos paternos y el padre, respectivamente, de su hija A.C.A.-LARRAIN VALLEJO, por cuanto el día 26 de mayo de 2.007, en horas de la noche su hija se encontraba en casa de los abuelos paternos, durmiendo con ellos, ya que el papá estaba en un matrimonio, su hija le dijo que su abuela tenia (sic) una tetera con leche caliente sobre una mesa, ella se tropezó y se le cayo (sic) el liquido (sic) caliente, sobre sus partes intimas (sic), los dos muslos y el vientre, los abuelos le dijeron que no se preocupara que no era nada grave, la llevaron al baño, le echaron agua fría y el abuelo llamo (sic) a una doctora de nombre CARMEN, ésta le mando (sic) a poner una crema de nombre PROTOSULFIL y que le pusiera clara de huevo, la niña le contó que la abuela la ventilaba con una bolsa de las tiendas ZARA y la pudieron en un cuarto para que se durmiera, le preguntó si había podido dormir y la niña le dijo que no, pero que su abuela estaba durmiendo, le pregunto (sic) (la madre) que porque (sic) no la había llamado, y la niña le dijo que los abuelos no permitieron que la llamaran. Al día siguiente el papá fue para la casa de los abuelos donde estaba la niña y vio lo que paso (sic), solamente la abrazo (sic) le dijo pobrecita y le dijo que se vistiera para llevarla al aula Magna de la UCV, a ver el espectáculo de J.S.S., el cual era a las 6.00 de la tarde, a las 9.00 de la noche llevo (sic) a la niña para la casa, observo (sic) la madre que la niña estaba llorando y angustiada, venia caminando con dificultad, la pierna derecha la metía, la cara totalmente desencajada, la niña se bajo (sic) el pantalón y le mostró la pierna a su mamá la cual tenia (sic) negra, arrugada e hinchada, su mamá le preguntó que porque (sic) no la había llamada (sic) y la niña respondió que era porque le dolía, enseguida llamo (sic) al pediatra y le explico (sic) lo ocurrido, le mando (sic) a llevarla a la Clínica Metropolitana, donde fue asistida y la hospitalizaron inmediatamente, la asistió la cirujana P.M.D.L.R., la cual le indico (sic) que había que hospitalizarla por quemaduras de segundo grado, allí estuvo hospitalizada hasta el día viernes 01-06-2.007, en la clínica se entero (sic) conversando con su hija que el abuelo le dio una aguja para que se pinchara las burbujas y ella lo hizo, esto lo confirmo (sic) el señor ALEJANDRO en su presencia y haciendo la acotación que la aguja era de oro y que ello la desinfectaron con fuego para prevenir que no tuviera infección, la cirujano le dijo que eso estaba muy mal y lo debían (sic) haber hecho era llevarla enseguida para la clínica, habiendo primero en agua fría (sic) para pararle la quemadura cosa que no hicieron, en la clínica le diagnosticaron una infección, mas (sic) diez (10) días de tratamiento con antibióticos y ahora tiene que ser tratada por un dermatólogo. En virtud de ello, la referida representación Fiscal, conforme a lo establecido en los artículos 285 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numerales 1° y 2° eiusdem, dejo (sic) constancia que se encontraba en presencia de la posible comisión de un hecho punible, previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en tal sentido se ordenó conforme a lo establecido en el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el inicio de la correspondiente averiguación a los efectos de practicar todas las diligencias necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. De igual manera consta en las actuaciones cursante a la presente causa, acta de imputación del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, en la que conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la titular de la acción penal impuso al referido imputado de los hechos por los cuales estaba siendo investigados, dejando constancia de que este proceso se estaba ventilando por el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente y en tal sentido, el mismo expuso que… Igualmente quien aquí decide observa, de los actos de investigación llevados a cabo por el titular del Ministerio Público, informe emanado de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, Medicatura Forense Región Capital, Unidad de Atención al Niño, Niña y Adolescente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por la Trabajadora Social M.A.P. y por la Psicóloga R.M., donde concluye entre otras cosas, que las hermanas A.C.A.-LARRAIN VALLEJO y A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, provienen de un núcleo monoparental, de padres separados desde hace 4 años, en la cual la relación se ha visto envuelta en situaciones de maltrato durante la convivencia, y aun (sic) después de ella continúan relaciones conflictivas de las cuales las niñas han sido testigo, manejando las niñas dichas situaciones de manera fluida y natural y siendo para ellas una manera de relación normal entre sus padres, aun (sic) estando separados, y si bien es cierto que no hay evidencia de un maltrato reiterado y las niñas mantienen un vinculo (sic) afectivo positivo con su padre, así también aluden que existe negligencia que forma parte del maltrato ya sea por omisión o descuido, y que se ha puesto en peligro la integridad física de las niñas en especial la de la mayor de ellas, que a causa de esto permaneció hospitalizada; Además (sic), a las niñas se les ha colocado en situaciones no acordes para su edad, en donde se tiende a manipular los afectos que ambas sientes hacia sus padres en beneficio de alguno para molestar o chantajear al otro emocionalmente. Asimismo se desprende del dictamen pericial suscrito por el Médico Forense, M.S., signado con el numero (sic) 129-10710-07, de fecha 04 de octubre de 2.007, practicado a la niña A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, concluye que se aprecia una quemadura de espesor superficial en el dedo anular y el meñique de la mano izquierda, mostrando un estado general satisfactorio, con un tiempo de curación de ocho (08) días salvo complicaciones, con privación de ocupaciones de ocho (08) (sic) de CARÁCTER LEVE, de la misma forma se observa Peritaje Psiquiátrico suscrito por el Doctor N.M.F., signado con el numero (sic) 9700-137-a00168, de fecha 24/04/2.008, practicado a la niña A.C.A.-LARRAIN VALLEJO, donde diagnostica DEPRESIÓN LEVE, y que en conclusión en relación a la evaluación realizada, presenta un trastorno emocional clasificado en el diagnostico (sic), CONSECUENCIA DIRECTA DEL HECHO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. De igual forma se practico (sic) Peritaje Psiquiátrico suscrito por el Doctor N.M.F., signado con el numero (sic) 9700-137-A00168, de fecha 24/04/2.008, a la niña A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, diagnosticando que NO SE EVIDENCIA ENFERMEDAD MENTAL y concluyo (sic) que, la niña NO PRESENTE (sic) ENFERMEDAD MENTAL AGLUNA, encontrándose con un desarrollo psicoemocional acorde a su edad.

Asimismo, considera esta juzgadora, que debemos tomar en cuenta, las reglas del debido Proceso, y si bien es cierto, se dio inicio a un proceso y el mismo se llevó a cabo, en virtud de que existía la presunción de la existencia de la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 254 de la Ley que regula la materia, el cual es del tenor siguiente:… esta juzgadora, al realizar un exhaustivo análisis de las actas que conforman el expediente, así como también haber oído lo expresado por las partes, considera que en forma alguna se logro (sic) subsumir la conducta desplegada por el ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, en el tipo penal antes aludido en la investigación, toda vez que el titular de la acción penal a través de los elementos de convicción promovidos en la acusación interpuesta en su contra no logró demostrar que el hecho objeto del proceso se realizó y ello se logró determinar con la resulta de la evaluación medica (sic) practicada a la niña A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, toda vez que de las conclusiones del Peritaje realizado a la niña NADREA C.A.L.V., se diagnóstico (sic) DEPRESIÓN LEVE, concluyendo que la misma era producto del trastorno emocional clasificado en el diagnóstico, que es consecuencia directa del hecho de violencia intrafamiliar. De igual manera en forma alguna se observa de la resulta del Peritaje Psiquiátrico Forense practicado a la niña A.A.A.-LARRAIN VALLEJO, arrojo (sic) como diagnóstico SIN ENFERMEDAD MENTAL, concluyendo que no presenta enfermedad mental alguna, encontrándose con un desarrollo psicoemocional acorde a su edad. Así mismo del reconocimiento Médico Legal practicado a la niña A.A., (sic) A.L.V., se dejó constancia de que efectivamente tuvo quemadura de espesor superficial en dedo anular y meñique de mano izquierda en resolución, y que las lesiones que presentaba para el momento eran de carácter leve, y tal como lo indicará (sic) la Defensa, el elemento objetivo de éste (sic) tipo penal se caracteriza por el acto mediante el cual se causa intencionalmente dolor o sufrimientos graves, sean físicos o mentales a un niño o adolescente que se tenga bajo su custodia, éste (sic) tipo de hechos deben caracterizarse por ser cruentos, continuos y de extrema gravedad a modo de entender de esta instancia y estar signadas además por el elemento volitivo, es decir la voluntad consciente y deliberada por parte del autor de los mismos de causar tales maltratos, lo cual en forma alguna se observa materializado en el presente caso; y en atención a ello se declaro (sic) CON LUGAR la excepción opuesta por la Defensa relativa al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acusación fiscal, de conformidad con el artículo 28, numeral 4°, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acusación no cumplió con los requisitos de los ordinales 2° y 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Exponer una relación clara, circunstanciada y precisa del hecho punible atribuido al imputado y exponer los fundamentos de la imputación con los elementos de convicción que lo motivan. El hecho por el cual se acusa no esta claro. Ya que el Fiscal comienza la investigación basado en un hecho fortuito y accidental, relacionado con la quemadura de la niña A.C., y termina con un supuesto maltrato a las niñas, exponiendo juicio de valor que no se concretizan en hechos, por lo que no estamos claros de cuales (sic) actos se reprochan penalmente y dicha acción no puede ser subsanada en audiencias. El Fiscal narra los hechos imputados y señala que “Estos (sic) se fueron determinando en el transcurso de la investigación”. Enumera una serie de elementos de convicción relacionados con las supuestas Lesiones, sin que pueda la defensa inferir cual (sic) es el raciocinio del Ministerio Público para hacer que los hechos sufridos se enmarquen en un tipo penal, y cual (sic) es la conclusión, y como consecuencia de ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° de la norma penal adjetiva, toda vez que los hechos no se encuentran totalmente claros y con las experticias que cursan en autos fue imposible determinar que la conducta desplegada por el imputado se encuentra subsumida en este tipo penal., (sic) en tal sentido se decreta el sobreseimiento de la causa…”

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 107 al 114 (siendo los correctos 244 al 251) de la primera pieza del presente expediente, escrito de fecha 28/11/2008, suscrito por la ciudadana Y.R.A., abogada en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.M.V.C., víctima en la presente causa, mediante el cual ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/11/2008, en donde se declaró inadmisible la acusación particular propia por extemporánea, dejándose constancia, entre otras cosas, de lo siguiente:

…YESMIN R.A., abogado en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 7.145, actuando en mi condición de Representante Judicial de la ciudadana C.M.V.C.,… quien ostenta el carácter de víctima en las actas del expediente distinguido en la nomenclatura de ese Tribunal con el número 12.630-08, estando dentro del plazo indicado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted ocurro en la oportunidad de APELAR, de la decisión dictada por ese Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 21 de noviembre de este año 2008, mediante la cual declaró inadmisible, la acusación particular propia por extemporánea.

PRIMERO

En fecha 21 de noviembre de 2008, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Audiencia Preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. " (Destacado de quien suscribe).

En nuestro carácter de Representantes Judiciales de la Víctima tuvimos conocimiento de la publicación de la aludida decisión el día miércoles 26 de noviembre de 2008, que fue cuando se nos permitió acceder para su lectura al texto de la decisión escrita, porque el día anterior no pudimos ver el expediente porque la Juez lo tenía en su despacho, y el día lunes 24 el tribunal a las nueve de la mañana (09:00 AM) no estaba abierto al público, irregularidades éstas a las cuales me referiré por escrito separado ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Dicha decisión expresa refiriéndose a la Acusación Particular Propia de la víctima introducida en ese Tribunal el día 17 de octubre de 2008 lo siguiente,

"...no se admite toda vez que fue interpuesta de manera extemporánea ya que el artículo 328 y el primer aparte del artículo 327 ambos del Código Orgánico Procesal Penal establecen las facultades y cargas de las partes y el plazo para interponer acusación particular, siendo que esta debe interponerse hasta cinco (5) días hábiles antes de la celebración de la audiencia preliminar observando quien aquí decide que el acuse de recibo de la boleta de notificación dirigida a la víctima se dio a lugar (sic) en fecha 9 de octubre, tal como lo dejó plasmado el ciudadano alguacil..., al dorso de la misma, tal y como se observa al folio ochenta y ocho (88) del expediente, convocándola para el día 20 de octubre de 2008, siendo la primera oportunidad pautada para la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y la acusación particular fue interpuesta el 17 de octubre de 2008, es decir, el último día hábil, a la celebración de la audiencia preliminar motivo por el cual se declara inadmisible la acusación particular propia por extemporánea..." (negritas y destacados míos).

Al respecto cabe observar que el Tribunal Noveno (9°) en Función de Control fijó por primera vez la audiencia preliminar para el día veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008), siendo notificada la víctima el día 9 de octubre de 2008, como se asienta en la decisión que por esta vía impugno, pero no tomó en cuenta la Juzgadora que para esa fecha la víctima no era parte, pues no había presentado ninguna querella o acusación particular en la Fase Preparatoria y por ello mal podía considerarse como parte, porque no ostentaba esa cualidad y no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a las "facultades y cargas de las partes" como se aprecia del texto de la aludida disposición la cual expresa,

"Facultades y cargas de la partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes..." (destacado de quien suscribe).

Es evidente que la Juez incurrió en un error de análisis procesal, ya que el término que tiene la víctima para presentar una acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal lo establece el primer aparte del artículo 327, al cual no hace mención alguna la impugnada decisión, y al contrario alude al artículo 328 que se refiere a las facultades y cargas de las partes. Inexplicablemente la Juzgadora no se percata que la condición de parte se la hubiese dado a la víctima la admisión de la acusación que interpuso dentro del plazo que establece el primer aparte del artículo 327, que expresa claramente,

"...La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326…" (negritas de quien suscribe)

Como expresa la decisión en comento, mi representada fue ciertamente notificada el día 9 de octubre de 2008, y dentro del plazo de cinco (5) días tenía el derecho de presentar una Acusación Particular Propia, lapso en el cual lo hizo, porque ese Tribunal Noveno (9°) de Control no dio Despacho el día viernes 10 de ese mes y año, y la querella fue presentada el día 17 de octubre de 2008, es decir, al quinto (5°) día hábil para ejercer ese derecho, dentro del lapso establecido por la Ley, y visto los graves errores que contiene la decisión impugnada, es imperativo recordar que a partir de la fase intermedia por disposición del artículo 172 del citado texto legal “...no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la Ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar".

En este orden de ideas, es necesario insistir en el error inexcusable cometido por la Jugadora (sic) al expresar en la impugnada decisión “…y el plazo para interponer Acusación Particular siendo que esta debe interponerse hasta cinco (5) días hábiles antes de la celebración de la Audiencia Preliminar…" Evidentemente la Juez confunde el plazo que tiene la víctima para interponer la Acusación Particular Propia, con el plazo referido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a las "Facultades y cargas de las partes", norma que por lo demás nada refiere con respecto al plazo que tiene la víctima para ejercer el derecho de presentar Acusación Particular Propia o Adherirse a la Acusación Fiscal, porque ese lapso lo establece el primer aparte del artículo 327 del mismo Código, así como el último aparte de ese artículo define cuando la víctima adquiere la condición de parte querellante.

Destaco la procedencia de esta apelación de conformidad con lo pautado en el ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 325 del mismo texto legal.

SEGUNDO

En el transcurso de la aludida Audiencia Preliminar la ciudadana Juez que lo presidió violó el debido proceso, al cercenar derechos de la VÍCTIMA, al no permitir a quien suscribe en su carácter de Representante Legal de ésta, expresar los elementos que en nuestro criterio configuraban la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de sus hijas A.C.A.-Larrain Vallejo y A.A.A.-Larrain Vallejo.

La Juzgadora colocó a la víctima en estado de indefensión al no permitir a sus apoderados expresar los antecedentes del delito en mención, permitiendo a la parte contraria, abogados defensores del acusado, extenderse en alegatos ajenos a los hechos que fueron objeto de investigación por parte del Ministerio Público, y además recibirles recaudos que en nada guardaban relación con el hecho tratado en este proceso.

En atención a que la posición asumida durante la celebración de la Audiencia Preliminar por parte de la Juez que la presidió, violó la norma establecida en el ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito se ANULE la decisión pronunciada en fecha 21 de noviembre de 2008 por la Juez Novena en Funciones de Control, y se restablezca el orden jurídico infringido por error judicial, de conformidad con lo pautado en el ordinal 8° del artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Pido que la presente APELACIÓN, sea admitida, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley…

Cursa a los folios 115 al 132 (siendo los correctos 252 al 270) de la primera pieza del presente expediente, escrito de fecha 28/11/2008, suscrito por el ciudadano YOHNY J.G.R., en su condición de Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/11/2008, mediante la cual decretó a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…Yo, YOHNY J.G.R., procediendo en mi carácter de Fiscal Principal de la Fiscalia (sic) Centésima Cuarta (104°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando como tal en la causa Nro. JC09-12.630-08, Nomenclatura de ese Tribunal, en donde aparece como presunto imputado el ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX; en uso de las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 numeral 2, articulo (sic) 170 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, articulo (sic) 31 numeral 2 y 5; y articulo (sic) 43 en sus numerales 4 y 22 ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con lo dispuesto en el articulo (sic) 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo la oportunidad legal a que se contrae lo establecido en el artículo 448 de la N.A.P., ante usted recurro a los fines de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION DE AUTOS, conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 447 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto ocurrimos para exponer lo siguiente:

PRIMERO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige (sic) para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley.

En el caso que nos ocupa, se trata de un auto dictado en fecha 21/11/2008, mediante la cual el Honorable Tribunal Noveno (9°) en funciones de Control emite pronunciamiento en la Audiencia Preliminar, donde además de decidir declara con lugar la excepciones expuesta por la defensa y declara el Sobreseimiento de la causa conforme al artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se trata entonces de un Auto, mediante el cual se declara el Sobreseimiento de la Causa al imputado de la causa, conforme a la norma anteriormente descrita; luego que el Ministerio Público, en dicha audiencia se presentaron serios elementos de convicción que presumen la actuación delictiva del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX en el delito de TRATO CRUEL, en perjuicio de A.C.A.-LARRAIN VALLEJO de 9 años de edad y A.A.A.-¬LARRAIN VALLEJO de 6 años de edad, y tal como consta en el acta de la Audiencia Preliminar que aquí recurrimos, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones que pueden ser impugnadas mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal, en virtud de declarar con lugar las excepciones presentada por la defensa ¬y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa, violentando así con esa decisión lo establecido en el articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma dispone el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Publico legitimado para recurrir de este auto, en uso de las atribuciones que nos confieren las leyes de la República.

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público fue notificado en la misma fecha de celebración de la audiencia preliminar, es decir el día 21 de Noviembre del año 2008, habiendo transcurrido desde la fecha de la notificación hasta la fecha de interposición del presente recurso cinco (5) días hábiles, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 435 Ibidem.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos; solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare la ADMISIBILIDAD, del recurso de APELACIÓN DE AUTOS ejercida en contra del auto dictado por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha Veintiuno (21) de Noviembre del año 2008, mediante la cual, declara con lugar las excepciones solicitadas por la Defensa del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX y en consecuencia el Sobreseimiento de la Causa de conformidad a lo establecido en el articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano imputado anteriormente mencionado, imputado por su presunta participación en la comisión del delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en los artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.-

SEGUNDO

LOS HECHOS

En fecha 21 de Noviembre de 2007, se celebró una audiencia preliminar en la causa N° JC09-12.630-08, nomenclatura del Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se encuentra como imputado el ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente en el delito de TRATO CRUEL, en perjuicio de las niñas A.C.A.-LARRAIN VALLEJO de 9 años de edad y A.A.A.-LARRAIN VALLEJO de 6 años de edad, En (sic) la mencionada audiencia preliminar, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del mencionado imputado, en virtud de existir elementos de convicción suficientes como para presumir la comisión del delito que se le imputa al mencionado ciudadano, los cuales fueron expuestos ante el tribunal a quo de forma oral, solicitando así la admisión de la acusación presentada por este Despacho Fiscal en todas y cada unas de sus partes, así como los medios de pruebas ofrecidos, por considerar que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes, para probar la responsabilidad penal del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, solicitando de igual manera el pase a Juicio Oral y Publico en consecuencia el enjuiciamiento del imputado por los hechos ya descritos a fin de que se haga justicia en el presenta caso. De igual manera, los Apoderados Judiciales de la victima la ciudadana C.M.V.C. madre de las niñas anteriormente nombradas, Dra. Y.R.A., Dra. M.J.M. y Dr. C.A.C., hizo una breve narración de la Acusación Particular Propia presentada por la victima (sic) en el presente caso, solicitando de igual manera sea admitida en cuanto a derecho se refiere así como las pruebas presentadas en su escrito solicitando el enjuiciamiento del imputado de marras. Por otra parte la representación de la defensa solicitó que en virtud de que ellos consideran se han violado normas constitucionales y legales que a su criterio vician de nulidad el procedimiento por que se estaría violando el debido proceso y los derechos del imputado, y manifiestan que el procedimiento esta viciado de nulidad, por cuanto no cursa en el expediente la experticia psicológica y psiquiatrica (sic) de las presuntas victimas (sic) realizada en presencia del padre, lo cual a su criterio vicia de nulidad el procedimiento, por lo que solicitan declarar el sobreseimiento de la causa y libertad plena del imputado. El Ministerio Público contestó las excepciones opuestas por lo (sic) representantes de la defensa, solicitando así al honorable tribunal se tome en cuenta el principio de prioridad absoluta del niño y del adolescente, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 78, así como tomar en cuenta el Principio de del (sic) Interés Superior del Niño y del Adolescente, previsto en el articulo (sic) 8 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitando así se admita la acusación presentada en todos y cada unos de los términos presentados, señalando así que las pruebas solicitadas por la defensa que no se practicaron, ya que fueron consideradas por el Ministerio Público impertinentes para su realización.

El honorable Tribunal Noveno en función de Control, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

…omissis…

En el Tercer punto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es necesario hacer notar, que en el transcurso de la investigación realizada al principio por unos de los delitos Contra las Personas específicamente en el delito de LESIONES CULPOSA POR NEGLIGENCIA, dicha investigación continua (sic) por ante este despacho fiscal sin todavía hacer una acto conclusivo correspondiente al delito imputado, en donde aparecen como presuntos imputados los ciudadanos A.A.-LARRAIN, A.M.D.A.-LARRAIN y R.A.-LARRAIN MERCKX, y de igual manera se citaron y rindieron declaración en calidad de imputado (sic), debidamente asistido de sus abogado de confianza, ahora bien ciudadanos magistrados, surge como consecuencia de esa investigación penal, en el transcurso de la averiguación, que el ciudadano identificado como R.A.-LARRAIN MERCKX, se encuentra incurso en la presunta comisión de unos de los delitos tipificados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente en el delito de TRATO CRUEL, delito este tipificado en el articulo 254 de la Ley especial que rige la materia, y es en fecha 04 de Septiembre del año 2008, en que se cita nuevamente, para que rinda declaración en calidad de imputado, a los fines de violentarle su derecho a la defensa (sic), en la cual no solicitaron ninguna diligencia por practicar mas sin embargo solicitaron "copias certificadas" del expediente que reposa en esta Fiscalía del Ministerio Público, diligencia esta (sic) que se hizo con la premura del caso, por cuanto "todos" sabemos el tramite (sic) de solicitar copias certificadas del expediente ante el Ministerio Público. Y el retardo seria (sic) evidente, lo que podemos indagar que la defensa simplemente estaría actuando con tácticas dilatorias en pro de que no se ejecutase un acto conclusivo en la presente causa; Ciudadanos (sic) magistrados quienes hayan de conocer el presente recurso ordinario de apelación de autos, cabe destacar que en varias ocasiones en la realización de la Audiencia Preliminar el Ministerio Público le indico (sic) de manera oral, las razones que dieron origen a la presentación de una Acusación en el presente caso por el delito arriba mencionado, exponiendo de manera oral los elementos de convicción que dieron origen para la presentación de la acusación en el presente caso, así como el ofrecimiento de las pruebas que se evacuarían en un futuro y probable Juicio Oral, que a criterio de esta Representación Fiscal son útiles, legales y pertinentes para el esclarecimiento del hecho.

En relación al segundo punto del auto que aquí recurrimos, el tribunal se pronunció de la siguiente forma:

…omissis…

TERCERO

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha Viernes 21 de Noviembre del año 2008, esta representación fiscal acude a la audiencia preliminar en el presente caso, en la cual el tribunal decreta el Sobreseimiento de la Causa a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, aun (sic) cuando fueron presentados en el acto conclusivo suficientes elementos de convicción que evidencian su autoría en el delito de TRATO CRUEL en perjuicio de las niñas A.C.A.-LARRAIN VALLEJO de 9 años de edad y A.A.A.-LARRAIN VALLEJO de 6 años de edad, basándose y peor aun (sic) emitiendo opinión en cuanto a los resultados Psiquiátricos y Psicológicos, así como el examen medico (sic) realizado en la persona de las niñas victimas (sic) en el presente caso, por lo que considera esta Representación del Ministerio Público, que la Juez de la causa no debió haber emitido una opinión en cuanto al resultado de la pruebas ofrecidas por este Representante Fiscal para ser evacuadas en Juicio Oral y publico (sic) si fuere el caso, y en el presente caso la ciudadana juez manifestó lo siguiente: …omissis… Con el pronunciamiento de la Juez no solo viola lo plasmado en la n.a.P. sino que emite de una forma deliberada opinión de los resultados obtenidos en los diferentes medios de pruebas para ser evacuados UNICA Y EXCLUSIVAMENTE EN JUICIO ORAL Y PUBLICO si fuese el caso, lo que conlleva a que la juez se extralimito (sic) en sus facultades, para la toma de decisión en el presente caso y en consecuencia Sobresee la presente causa a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX.

Por otra parte, el Tribunal Aquo en el auto que decide Sobreseer la presente causa a favor del imputado identificado en autos, no observó ni analizo (sic) los diferentes Elementos de Convicción presentados por este Representante del Ministerio Público en el acto conclusivo.

Cabe destacar, que es conocido tanto por esta Representación Fiscal como por los organos (sic) jurisdiccionales de nuestro país, que en la audiencia preliminar el juez con funcion (sic) de Control va a examinar la pertinencia, licitud y necesidad de cada uno de los medios de pruebas presentados por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de acusación, debiendo pronunciarse en en (sic) tal sentido a la admisión o no de la acusación presentada, por lo que de declarar con lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° literales "e" e "i" y en consecuencia sobresee la causa a favor del imputado; una vez hecho esto, estima esta Representacion (sic) Fiscal que correctamente la ciudadana (sic) Juez lo correcto es haber admitir (sic) la acusación total o parcialmente para luego ordenar el auto de apertura a juicio, y es la fase de Juicio Oral y Publico (sic) en donde se va a debatir las resultas de cada una de los medos de pruebas admitidos hacer las partes las preguntas que se considere necesarias para la busqueda (sic) de la tan esperada verdad. Y no es en esta etapa de fase intermedia tal como o hizo la ciudadana Juez al haber emitido opinion (sic) en relacion (sic) a los medios de pruebas ofrecidos.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia de nuestro maximo (sic) tribunal (sic) con ponencia del Dr. I.R.U. en el expediente N° 04-¬0164 de fecha 16 de septiembre de 2004 en sala Constitucional, N° 2186 que:

"La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. /Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal."

Por lo que debemos dejar bien claro la función que cumple cada órgano jurisdiccional en la etapa intermedia de todo proceso penal. La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar

Así pues, si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad ¬obligación que afirmó esta Sala en la decisión número 2941 del 28 de noviembre de 2002 (Caso: J.D.J.C.M. y otro), y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.

CUARTO

Este Representante Fiscal después de analizar la presente decisión por parte de ese Órgano Jurisdiccional en el hecho de que el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control, con la recurrida pasa por desapercibido principalmente el contenido los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impone la obligación a esta Representación Fiscal, de hacer el siguiente análisis:

Artículo 250 C.O.P.P. omisiss ...

1.- UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA; en el presente caso nos encontramos ante un hecho que está catalogado como punible y así lo tipificado (sic) en los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues estamos en presencia de un ilicto (sic) penal el cual no esta preescrito (sic) tipificado en una ley especial que rige la materia.

2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE; versan en el expediente de marras suficientes elementos de convicción, donde se desprende la comisión del delito precalificado por esta Representación Fiscal, es por ello que existen fundamentos serios de convicción para estimar que el imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, ha sido el autor del mencionado delito.

3.- UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACIÓN; al examinar los hechos que nos ocupan, estos resultan de una gravedad tal, que a criterio de estos recurrentes no deben tratarse a la ligera, pues se trata de la Comisión (sic) de uno de los Delitos tipificados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es sancionado con pena de prisión, lo cual fue cometido en perjuicio de dos niñas, evidenciandose (sic) asi (sic) la magnitud del daño causado, ya que el mismo lo cometio (sic) en menoscabo de su edad; de lo anteriormente narrado se presume el peligro de fuga al igual que el de obstaculización, ya que podria (sic) influir en las víctimas para desvirtuar y poner en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Como puede observarse, el Tribunal aquo al momento de decidir sobre la la (sic) admision (sic) de la Acusacion (sic), asi (sic) como d elos (sic) diferentes medios de pruebas ofrecidos, no tomó en consideración la gravedad del delito que le es atribuido al imputado en auto, y considerando quienes aquí suscriben que en el momento en que el Tribunal 9° con Funcion (sic) de Control sobresee la presente causa, se estarían violando los derechos de la victimas, poniendo en peligro el resultado de la presente investigación, así como la obtención de las finalidades del proceso a través del establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, impidiendo al Estado garantizar la integridad física y el derecho a la protección que requiere quien ha colaborado con la justicia, no siendo consideradas estas circunstancias por el Tribunal al tomar su decisión.

Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en el artículo 78 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela y los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección Niño y del Adolescente, es por lo que, considera esta representación Fiscal apelante que lo ajustado a derecho es la revocatoria del auto dictado por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia en función (sic) de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de Noviembre del año 2008, a fin de garantizar las resultas de la investigación y por ende la realización de la Justicia; de igual forma, una vez revocado el mencionado auto, se realice nuevamente la audiencia preliminar y conozca un nuevo tribunal, en virtud de que el aquo emitió opinión al respecto, para así salvaguardar los derechos de las partes y no alterar los lapsos procesales previstos en la n.a.p., Y SOLICITAMOS Así SE DECRETE.

¿Es que acaso el Juzgador a quo, analizó, comprendió y utilizó lo que dice expresamente los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ? ó ¿acaso este Juzgador analizó y comprendió lo que dice expresamente el contenido del articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela?; ¿Este Juzgador a quo, a.y.c.y.m. (sic) aun (sic) utilizó los Tratados y Convenios Internacionales referentes al disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes? Todas estas normas establecen el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente así como la Prioridad Absoluta de Protección a Niños, Niñas y adolescentes, de TODOS LOS ORGANOS DEL ESTADO EN TOMA DE DECISIONES.

Continuando en este mismo orden de ideas, es importante resaltar que la recurrida de igual manera contraviene las normas establecidas en los artículos 13, 23, y 118, del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 55 (encabezado) y 285 ordinal 1° 2° 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones:

El artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece "Finalidad del proceso

. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por la Vindicta Publica.

El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos, lo que se puede obstruir cuando a través de una decisión se otorgan medidas cautelares y como lo es el caso el, (sic) poniendo en riesgo la finalidad procesal.

En sintonía con lo anterior establece el artículo 285 ordinales 1° 2° 3° y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado al artículo 108 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, define como atribución del Ministerio Público, Exclusiva y Excluyente, la dirección, orden y control de la investigación, para hacer constar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad del imputado y calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas, siendo que en el caso que nos ocupa el honorable Tribunal con su decisión violó estos supuestos, al otorgar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad al imputado, dejando a la víctima en total estado de indefensión, y descalificándola, de esta manera crea una barrera para el órgano fiscal en la preservación y aseguramiento de las evidencias y demás elementos que llevarán a la calificación jurídica del hecho punible.

Considerando así, que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia, sea anulado el auto dictado por el Tribunal Noven (sic) (9°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Noviembre del año 2008, mediante la cual Sobresee la causa a favor del Ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, identificado plenamente en autos, en la causa penal N° JC09-12.630-08, por su presunta participación en la comisión del delito de Trato Cruel previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y se celebre nueva audiencia preliminar y conozca un nuevo tribunal de control, en virtud de que el tribunal aquo ya emitió pronunciamiento, Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva declare CON LUGAR, el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 447 en sus (sic) numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia Penal en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 21 de Noviembre del año 2008, mediante la cual declara con lugar las excepciones de la defensa y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, identificado plenamente en autos, seguida por la comisión de uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específica mente en el delito de TRATO CRUEL previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 254 y en consecuencia se ANULE DICHO AUTO, y se realice nuevamente la Audiencia Preliminar, para debatir los fundamentos de derecho y de hechos (sic) que dieron lugar la presentación de la Acusación como acto conclusivo por parte de esta Representación Fiscal y de la misma forma solicitamos que sea un nuevo tribunal que conozca de la causa en virtud de que el tribunal aquo ya emitió opinión al respecto y se pronuncio (sic) en el fondo de la causa. Y PEDIMOS ASI SE DECLARE…

IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 136 al 149 (siendo los correctos 274 al 287) de la primera pieza del presente expediente, escrito de fecha 18/12/2008, suscrito por la ciudadana N.C., abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, mediante el cual contesta los recursos de apelación interpuesto por los ciudadanos Y.R.A., abogada en ejercicio y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.M.V.C., quien figura como víctima en la presente causa, y Y.J.G.R., en su condición de Fiscal 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/11/2008, mediante la cual decretó a favor del mencionado imputado, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al referido imputado, en los siguientes términos:

“…CONTESTACIÓN A LAS APELACIONES DE LA VÍCTIMA Y LA

REPRESENTACIÓN FISCAL

Yo, N.C., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 6.914.464 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.631, actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, venezolano, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad No. 6.363.947 ("Nuestro Defendido"), acusado en la presente causa, encontrándome dentro del lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal ("COPP") para contestar las apelaciones interpuestas por la abogada Y.R.A., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.M.V.C., (la "Representación de la Víctima"); y por la Fiscalía 104° del Área Metropolitana de Caracas, (la "Fiscalía 104°"), en contra del auto de sobreseimiento de la causa dictado por el Tribunal Noveno (9°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (el "Tribunal de Control"), en fecha 21 de noviembre de 2008, ante usted, muy respetuosamente, ocurro para exponer:

En fecha 21 de noviembre de 2008, el Tribunal de Control celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa, declarando el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 ° del COPP. En esa misma fecha, el Tribunal de Control dictó el auto correspondiente decretando el sobreseimiento de la causa.

En fecha 28 de noviembre de 2008, tanto la Representación de la Víctima como la Fiscalía 104° interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal de Control que decretó el sobreseimiento.

En fecha 16 de diciembre de 2008, recibí la correspondiente Boleta de Emplazamiento y me di por notificada de las apelaciones interpuestas. Por esta razón, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 449 del COPP, para contestar los recursos de apelación interpuestos por la Representación de la Víctima y por la Fiscalía 104°, los pasamos a CONTESTAR, en los siguientes términos:

I

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LA

VÍCTIMA

En fecha 28 de noviembre de 2008, la Representación de la Víctima interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal de Control que decretó el sobreseimiento, solicitando que se declarara la nulidad de la decisión mediante la cual el Tribunal de Control decretó el sobreseimiento de la causa, en virtud, de que durante la Audiencia Preliminar el Tribunal de Control, habría violado el debido proceso de la supuesta víctima al no permitirle expresar los elementos que configuraban la comisión del delito de Trato Cruel.

En tal sentido, rechazamos categóricamente lo señalado por la Representación de la Víctima en este punto, pues contrario a lo que ésta manifiesta en su apelación, durante la Audiencia Preliminar el Tribunal de Control respetó a cabalidad los derechos constitucionales de todas las partes, siendo importante destacar que el acta levantada por el Tribunal de Control no contiene mención, alegato o reparo alguno por parte de la Representación de la Víctima en cuanto a la alegada violación de sus derechos constitucionales, observándose en la misma, muy por el contrario, la firma de todas las partes asistentes a la referida Audiencia Preliminar en señal de conformidad con su contenido.

El artículo 195 del COPP, referido a las nulidades absolutas, es del tenor siguiente:

…omissis…

De conformidad con lo establecido en el artículo antes descrito se está en presencia de una nulidad absoluta cuando: i) se han vulnerado los derechos del imputado de intervención, asistencia o representación o; ii) cuando se han violado derechos y garantías constitucionales.

En el caso concreto y tomando en consideración los argumentos expuestos por la Representación de la Víctima en su apelación, sobre la supuesta violación de los derechos constitucionales de la supuesta víctima en la presente causa, nos circunscribiremos al análisis del segundo supuesto, es decir, la nulidad absoluta por violación de derechos y garantías constitucionales:

Uno de los supuestos que hace procedente la nulidad absoluta, es la violación de los derechos o garantías constitucionales de las partes en un proceso penal.

La Representación de la Víctima alega violación de su derecho constitucional al debido proceso durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar llevada a cabo en fecha 21 de noviembre de 2008. Ahora bien, al hacer una revisión del acta de la Audiencia Preliminar, se podrá observar que tanto la Representación de la Víctima como el Ministerio Público y esta Defensa tuvimos la oportunidad legal para expresar los argumentos que consideramos convenientes para la fundamentación de cada posición. Igualmente, como señalamos supra, no se observa en el acta levantada por el Tribunal de Control, mención o alegato alguno por parte de la Representación de la Víctima en cuanto a la violación de sus derechos constitucionales. Por consiguiente, lo que se dijo o se dejó de decir durante la Audiencia Preliminar sólo puede ser imputable a cada una de las partes intervinientes y en modo alguno al Tribunal de Control, el cual, en todo momento garantizó los derechos de las partes.

En consecuencia, resulta evidente que no concurre en el caso concreto ninguno de los supuestos necesarios para declarar la nulidad en el presente caso, pues contrario a lo señalado por la Representación de la Víctima, el Tribunal de Control, durante la audiencia preliminar, sí le garantizó a la supuesta víctima el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Por ende, lo procedente y ajustado a derecho es que se declare Sin Lugar la nulidad solicitada por la Representación de la Víctima y así expresamente lo solicitamos.

Igualmente, manifestó la Representación de la Víctima en su escrito de apelación, que su acusación particular propia debió ser admitida, pues contrario a lo expuesto por el Tribunal de Control en su decisión, la misma fue interpuesta en tiempo hábil.

A este respecto, debemos acotar que con prescindencia de argumentaciones jurídicas sobre la tempestividad o extemporaneidad de la interposición de la acusación particular propia, debe esa Corte de Apelaciones tomar en cuenta que siendo lo pertinente en el caso sub judice confirmar la decisión de Tribunal de Control que decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 2° del artículo 318 del COPP, por la no comisión del delito de Trato Cruel, los argumentos de la Representación de la Víctima al respecto de la tempestividad de su acusación particular propia carecen de relevancia, pues aún admitiendo ese supuesto, el mismo en nada cambiaría la conclusión a la que jurídicamente y en apego estricto a derecho se debe llegar en el presente caso: La confirmación de la decisión de Tribunal de Control que decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral 2° del artículo 318 del COPP.

Por las razones expuestas, ratificamos que lo pertinente en este caso es declarar Sin Lugar la apelación de la Representación de la Víctima y así expresamente lo solicitamos.

II

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA FISCALÍA 104°

En fecha 28 de noviembre de 2008, la Fiscalía 104° interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control que decretó el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido, en el cual argumentó entre otras cosas lo siguiente:

Señala la Fiscalía 104° que el Tribunal de Control decretó el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido a pesar de que su acto conclusivo estaba sustentado en una serie de elementos de convicción que demostraban que Nuestro Defendido sí cometió el delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ("LOPNA"), vigente para el momento en el que ocurrieron los hechos denunciados.

Rechazamos categóricamente los señalado por la Fiscalía 104° en este punto, y en virtud de lo anterior, esta defensa procederá a analizar cada uno de los elementos que sirvieron de fundamento a la acusación fiscal, a los fines de demostrar que el delito atribuido a Nuestro Defendido no se realizó y que por ende lo procedente y ajustado a derecho era decretar el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido, como efectivamente lo hizo el Tribunal de Control:

i) En fecha 21 de junio del 2007, la Fiscalía 104° ordenó el inició de la averiguación penal, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana C.M.V.C., madre de las niñas presuntas víctimas, en la cual señaló:

"...el día sábado 26 de mayo de 2007, mi hija se encontraba en casa de los abuelos paternos, durmiendo con ellos ya que el papá estaba en un matrimonio, mi hija me dijo que su abuela tenía una tetera con leche caliente sobre una mesa, ella se tropezó y se le cayó el líquido caliente sobre sus partes íntimas, los dos muslos y el vientre, los abuelos le dijeron que no era nada grave, la llevaron al baño, le echaron agua fría y el abuelo llamó a una doctora de nombre Carmen, ésta la mandó a poner una crema de nombre protosulfil y que le pusieran clara de huevo, la niña me contó que la abuela la ventilaba con una bolsa de las tiendas ZARA y la pusieron en su cuarto para que se durmiera... al día siguiente el papá fue para la casa de los abuelos donde estaba la niña y vio lo que le pasó, solamente la abrazó y le dijo pobrecita ... a las 9:00 de la noche me llevó la niña para la casa, observé que la niña estaba llorando y angustiada, venía caminando con dificultad ... le pregunté que por qué no me había llamado y ella me respondió que era porque le dolía, en seguida llamé al pediatra... él me mandó a llevada a la clínica (sic) metropolitana (sic) donde fue asistida y la hospitalizaron inmediatamente, la asistió la cirujana P.M.L.R., la cual me indicó que había que hospitalizarla por quemaduras de segundo grado, allí estuvo hospitalizada hasta el día viernes 01-06-07...".

Este elemento por sí solo no acredita conducta dolosa o culposa alguna, ni puede acreditar gravedad o intensidad de las lesiones por ser inidóneo para ello.

ii) En fecha 26 de junio del 2007, el Ministerio Público le recibe declaración a A.C. y ésta señala:

…Yo me encontraba en casa de mi abuela paterna… estaba sentada en el sofá al lado de ella, y del otro lado estaba mi primo Santiago… ella tenía en las piernas una bandeja y encima estaba la tetera llena de lecha caliente, yo estaba escribiendo en la computadora que tenía mi primo en las piernas, cuando yo regresé el brazo hacia atrás tropecé la tetera y se derramó encima de mi… mis abuelos me agarraron y me metieron dentro del Jacuzzi con el agua más fría que tenía… mis abuelos me acostaron en una cama y me empezaron a ventilar con una bolsa… llamaron a una doctora y me pusieron una cremita que le dijo la doctora… llamaron a mi papá y él estaba montando bicicleta, luego él llegó rápido y mis abuelos le dijeron lo que ocurrido (sic)… luego mi abuelo dijo que había hablado con un médico y este le había dicho que me pinchara las burbujas con una aguja, entonces él busco una aguja de oro y me dijo que me pinchara la burbuja, entonces yo lo hice, después me pusieron protosulfil... en la noche mi papá me llevó para el teatro ...salimos de allí en la noche, fuimos a la casa de mi papá, me cambié y después me llevaron a casa de mi mamá y ella me llevó a la clínica donde me hospitalizaron por una semana"

La referida entrevista es medio idóneo sólo para acreditar que el hecho se produjo por un lamentable accidente provocado por la propia víctima y que sí recibió asistencia por parte de las personas que se encontraban presentes esa noche con ella, vale decir, sus abuelos paternos. La asistencia recibida fue acorde a la entidad de las lesiones.

iii) En fecha 23 de agosto del 2007, se le recibe entrevista a A.A., quien aparece también como presunta víctima, quien señaló:

"Estábamos en casa de mi papá en la Colonia Tovar... yo me senté en la mecedora, estaba calentándome las manos, frente a la chimenea, de repente me levante (sic) y me tropecé y me fui hacia delante y para no pegarme puse la mano y me quemé con el hierro de la chimenea... Al día siguiente cuando nos despertamos mi papá me vio la mano y me llevó para un ambulatorio en la Colonia, donde me pusieron una cremita y me limpiaron y me pusieron una venda en la mano... ".

Como se observa, esta niña nada dice sobre los hechos relativos al incidente ocurrido con su hermana mayor. Refiere un hecho nuevo, también fortuito y que escapa del control del cualquier padre responsable, sin embargo recibe atención médica acorde con la entidad y características de las lesiones sufridas por la niña, que conforme al reconocimiento médico que cursa en autos, se evidencia que se trata de una quemadura de espesor superficial en dedo anular y meñique de mano izquierda en resolución, sin ningún tipo de complicaciones.

Como puede apreciarse, la declaración de ambas niñas no tiene nada que ver sobre los hechos que la Fiscalía 104° atribuyó como "Trato Cruel" a Nuestro Defendido.

iv) También se apoya la acusación fiscal en un informe psicosocial suscrito por las Licenciadas: María Alejandra Pérez (trabajadora social) y R.M.B. (Psicóloga), practicado a las dos niñas donde concluyen:

(…) padres separados desde hace cuatro años, (…) continúan relaciones conflictivas de las cuales las niñas han sido testigos, manejan dichas situaciones de manera fluida y natural siendo para ellas una manera de relación normal entre sus padres aún estando separados. Si bien es cierto no hay evidencia de un maltrato reiterado y las niñas mantienen un vínculo afectivo positivo hacia su padre si existe negligencia que forma parte del maltrato ya sea por omisión o por descuido, se ha puesto en peligro la integridad física de las niñas en especial la de la mayor que a causa de esto permaneció hospitalizada. Además a las niñas se les ha colocado en situaciones no acordes para su edad, donde se tiende a manipular los afectos que ambas sienten hacia sus padres en beneficio de algunos para molestar o chantajear al otro emocionalmente". (Resaltado nuestro).

De este informe, apreciado conforme a la Sana Crítica de acuerdo a lo ordenado en el artículo 22 del COPP, sólo se puede inferir objetivamente:

1.- Que no existe maltrato reiterado y las niñas quieren y aprecian a su padre.

2.- Que existe una relación conflictiva entre los padres, consecuencia del proceso de separación y posterior divorcio y, que si bien es cierto se requiere intervención profesional para el manejo de dicha crisis y pueda, el núcleo familiar completo, salir adelante sin ningún tipo de trauma, ese manejo profesional de la situación debe ser dirigido a ambos padres y a las niñas como una terapia para el grupo completo.

3.- Por último, el señalamiento en contra del padre de las niñas de que por omisión y descuido se ha puesto en peligro su integridad física, es falsa y temeraria, por cuanto para llegar a esta conclusión el informe sólo se apoya en el dicho de la madre y de las niñas, los cuales no son totalmente confiables por cuanto las mismas expertas señalan que existe manipulación de los afectos y las niñas asistieron a la realización de este informe psicosocial, en compañía únicamente de su madre.

v) Los últimos elementos de convicción en los que se apoyó la acusación fiscal son dos peritajes psiquiátricos practicados a ambas niñas por el experto N.M.F. (Psiquiatra Forense), de los cuales, sólo es relevante a nivel penal, el peritaje realizado a la mayor de las hermanas, ya que la menor de las niñas aparece sin trastorno mental alguno. En el peritaje psiquiátrico realizado a la mayor de las niñas se concluyó que ésta presentaba depresión leve, a consecuencia, tal y como se evidencia de los antecedentes personales significativos, "de la violencia intrafamiliar existente, en virtud de las constantes peleas entre sus padres".

Así las cosas, los elementos de convicción precedentemente analizados conforme al artículo 22 del COPP no acreditan que Nuestro Defendido haya cometido el delito de Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA (derogada) que establecía:

…omissis…

En efecto, para que se configure el tipo delictivo, la norma transcrita requiere:

-Que se someta a un niño o adolescente a un trato cruel.

Según el diccionario de la Real Academia Española "cruel" significa: "Que se deleita en hacer sufrir o se complace en los padecimientos ajenos". "Sangriento, duro, violento".

-Mediante vejación física o psíquica.

Según el diccionario de la Real Academia Española "vejación" significa: "Acción y efecto de vejar

.

Por su parte la palabra "vejar" significa: "Maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer".

En este orden de ideas se observa que el delito de Trato Cruel, es un delito de dolo específico, es decir, requiere un ánimo vejatorio que traspasa dolosamente la simple facultad de corrección. Tiende a someter, lo que lo asemeja a estados de esclavitud o servidumbre.

En este sentido, también se han pronunciado Tribunales de Control a nivel nacional que han reconocido que “el elemento objetivo –del artículo 254 de la LOPNA- está caracterizado por el acto mediante el cual se causa intencionalmente dolor o sufrimientos graves, sean físicos o mentales a un niño o adolescente que se tenga bajo custodia, este tipo de agravio deben (sic) caracterizarse por ser cruentos, continuos y de extrema gravedad a modo de entender de esta Instancia y estar signados además por el elemento volitivo, es decir la voluntad consciente y deliberada por parte del autor de los mismos de causar tales maltratos.” (Subrayado nuestro). (Decisión del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 16 de Abril de 2007).

Ciudadanos Jueces de esa honorable Corte de Apelaciones, Nuestro Defendido jamás ha maltratado a sus hijas. En todo momento ha tratado de educadas con amor y respeto, con la finalidad de enmendadas en aquellos casos en los que ha sido estrictamente necesario, cuyo ejercicio está permitido en la Ley que nos ocupa, por cuanto forma parte de la obligación que tienen los padres en el cuidado, desarrollo y educación de los hijos (ver en tal sentido el artículo 5 de la LOPNA derogada). Tampoco las ha perseguido, ni las ha hecho padecer; por el contrario, siempre ha tratado de mantener con ellas una relación basada en el amor y respeto recíproco, lo que le ha permitido establecer sólidos lazos con ellas.

Por tanto, forzoso es concluir que los elementos que sustentan la acusación fiscal permiten demostrar con certeza que el hecho atribuido no se realizó, y que si bien es cierto que todo el núcleo familiar requiere ser asistido desde el punto de vista profesional para mejorar las relaciones entre los padres y por ende con las niñas, no es menos cierto que ello no se erige en la comisión de delito alguno.

Las circunstancias que se presentaron fueron eminentemente fortuitas y responden a una conducta normal derivadas del comportamiento de dos niñas sanas, sin ningún tipo de problemas, movidas por el entusiasmo propio de su edad y, la respuesta a esos eventos fue proporcional a la magnitud de los mismos.

En consecuencia, habiendo acreditado esta defensa que el hecho objeto del proceso y atribuido en la Acusación Fiscal a Nuestro Defendido, no se realizó, lo lógico era que el Tribunal de Control procediera a decretar el sobreseimiento de la causa, como efectivamente lo hizo.

Señala la Fiscalía 104° que el Tribunal de Control al decretar el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido se extralimitó en sus funciones, ya que en la Audiencia Preliminar el Juez en Función de Control sólo puede pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos, así como sobre las excepciones opuestas por la defensa.

Al hacer una revisión de los argumentos expuestos por la Fiscalía 104° en este punto, se podrá observar que lo mismos (sic) son contradictorios entre sí, en virtud de que la Fiscalía 104° reconoció en su apelación, que le es dable a un Tribunal de Control, durante la Audiencia Preliminar, pronunciarse sobre las excepciones opuestas por las partes y sin embargo, señaló, que el Tribunal de Control al declarar con lugar la excepción opuesta por esta defensa y por ende, decretar el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido, se extralimitó en sus funciones.

Ciudadanos Jueces, al hacer una revisión de las disposiciones del COPP, relativas a las excepciones que pueden oponer las partes desde la fase preparatoria, y por supuesto, durante la fase intermedia, para que sean decididas en la Audiencia Preliminar, se podrá observar, que una de ellas tiene que ver con la atipicidad de los hechos en los que se fundamenta la acusación fiscal y la acusación particular propia de la víctima (artículo 28, ordinal 4°, literal c). Por consiguiente, resulta evidente que si la defensa opone dicha excepción, debe el Tribunal de Control analizar la procedencia o no de la misma, como ocurrió en el caso concreto.

En efecto, el Tribunal de Control al declarar con lugar la excepción opuesta por esta defensa y por ende decretar el sobreseimiento de la causa, actuó ajustado a derecho y dentro del ámbito de su competencia, tal y como se desprende de lo establecido en el artículo 330 ordinales 3° y 4° del COPP, el cual es del tenor siguiente:

…omissis…

Efectivamente, del contenido del artículo antes transcrito se desprende que finalizada la Audiencia Preliminar, el tribunal de control puede emitir diferentes pronunciamientos, dentro de los cuales se encuentra decretar el sobreseimiento de la causa si concurre alguno de los supuestos que hacen procedente tal pronunciamiento, como ocurrió en el caso concreto, y es por esa razón que en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 2186, de fecha 16 de septiembre de 2004, citada por la Fiscalía 104° en su escrito de apelación, para supuestamente sustentar su posición de que el Tribunal de Control no podía decretar el sobreseimiento de la causa en la audiencia preliminar, se señala que: "( ... ) la audiencia preliminar tiene como objetivos, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación si fuere el caso ( ... ).", ya que precisamente, otro de los objetivos de la Audiencia Preliminar, tal y como lo establece el artículo 330 del COPP es decretar el sobreseimiento de la causa, como ocurrió en el caso concreto.

Sobre la posibilidad que tienen los Tribunales de Control de decretar el sobreseimiento de la causa durante la Audiencia Preliminar, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples decisiones, de las cuales citaremos sólo algunas; a saber:

i) Decisión de la Sala Constitucional No. 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual establece lo siguiente:

"...se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene le a competencia para la valoración y decisión". (Subrayado nuestro).

ii) Decisión de la Sala Constitucional No. 1676, de fecha 3 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, en la cual se indicó lo siguiente:

"Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

( ... ) Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.

En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal ( ... ). Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

( ... )

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad" (...) Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo" (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.( ... )

En el caso sub lite (...) la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusacón (sic) privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar. ( ... )" (Subrayados de la Sala).

Del análisis de la n.a.p. que regula el punto bajo análisis, en concordancia con la argumentación contenida en las sentencias anteriormente citadas podemos concluir que sin lugar a dudas, el Tribunal de Control sí podía decretar en la Audiencia Preliminar, como efectivamente lo hizo, el sobreseimiento de la causa a favor de Nuestro Defendido, para garantizar, como acertadamente señala la Sala Constitucional en la Sentencia N° 1676, parcialmente transcrita supra: “(…) que se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Por los motivos suficientemente expuestos, resulta evidente que lo procedente y ajustado a derecho, es que se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 104° y así expresamente lo solicitamos.

III

PETITUM

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitamos que las apelaciones interpuestas por la Representación de la Víctima y por la Fiscalía 104° sean declaradas SIN LUGAR...”

V

DE LA AUDIENCIA ORAL

Cursa a los folios 37 al 41 del presente expediente, acta de fecha 03/02/2009, levantada por esta Sala, mediante la cual se dejó constancia de la celebración de la audiencia oral a que se refiere el contenido del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa seguida en contra del ciudadano LARRAIN MERCKX R.A., donde se dejó constancia de lo siguiente:

…Hoy, Martes (3) de Febrero del año dos mil nueve (2009), siendo las 11:40 horas de la mañana (11:40 a.m.), día fijado para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° S5-09-2400, seguida en contra del ciudadano LARRAIN MERCKX R.A.. Al efecto, constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los Jueces integrantes: Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.C.R., y la Dra. C.M.T. (Ponente), así como por la Secretaria del Despacho Abg. T.F.D.G., se procedió a anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de las partes, compareciendo la Abogada Y.R., en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana C.M.V.C., víctima en la presente causa, la Defensa representada por las Abogadas N.C. y Yhajaira Á.R., y el ciudadano R.A.L., en cu carácter de acusado; dejándose constancia de la inasistencia de la Representación Fiscal, quien fue debidamente notificada, según consta al folio 36 de la segunda pieza del expediente, por lo que se advierte que conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia se realiza con las partes que comparezcan. Seguidamente, el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente Abg. Y.R., quien expuso, entre otras cosas, que el Juzgado A-quo en su decisión explanó que el Fiscal del Ministerio Público no explicó los elementos por los cuales se basó la acusación por el delito de Trato Cruel; que el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección del niño y adolescente, no habla del término “extrema gravedad”, por lo que el delito que estableció el A-quo no se ajusta al texto legal; que las niñas han sido victimas de maltratos continuos, que la menor declaró ante los médicos adscritos a medicatura forense que su padre le pegaba con una regla, le daba cachetadas, que le manifestaba que la iba a separar de su madre y vivir con la novia, que actualmente es su esposa; que la niña declaró que en la casa de la Colonia Tovar cuando jugaba con la chimenea se quemó la mano y su papá le dijo que no gritara, que se callara y le diò una cachetada y fue al día siguiente que la llevó al médico; que su padre les prohibía llamar a su madre cuando estaban con él y les escondía el teléfono para que no llamaran a su madre; que no es cierto que su representada haya manipulado a las menores; que la niña mayor presenta una depresión leve, según el informe suscrito por los médicos adscritos al servicio de medicatura forense, igualmente, ratificó los elementos que cursan en el expediente, los cuales son suficientes para presumir la comisión del delito de Trato Cruel; asimismo, alegó que el A-quo entró analizar pruebas, lo cual es materia de Juicio, compartiendo el criterio sustentado por la Representación Fiscal; que en relación a la apelación interpuesta por su parte, alegó que la víctima fue notificada en fecha 09/10/08 de la audiencia preliminar, y para esa fecha la víctima no era parte, pues no había presentado ninguna querella, por lo que no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; y que el término que tiene la víctima para presentar una acusación propia o adherirse a la acusación Fiscal lo establece el artículo 327, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal; que el día 17/10/2008 interpuso la querella, es decir, dentro del lapso establecido, por lo que solicitó se anule la decisión recurrida, por cuanto no tomó en cuenta el interés superior al niño. Concluido su exposición, se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, representada por la Abg. N.C., quien expuso, entre otras cosas, que la parte de la víctima ha asumido la defensa del Ministerio Público, quien no se encuentra presente en este acto; que según se puede evidenciar de los resultados de los peritajes practicados en la persona de la niña mayor, ésta presenta una depresión leve, producto de los problemas interfamiliares entre sus padres; que este caso comienza con un accidente en casa de los abuelos de las niñas, y termina con una acusación por trato cruel; que en relación a la apelación interpuesta por la apoderada de la víctima, ésta la fundamenta en dos aspectos, la primera de que durante la audiencia preliminar el Tribunal a-quo le habría violado el debido proceso al no permitirle expresar sus alegatos, lo cual no es cierto, en razón que la representante de la víctima si pudo hablar, y estaba leyendo su respectivo escrito de acusación particular, que en la respectiva acta se dejó constancia que se respetaron los derechos de las partes, por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación; y en relación al segundo aspecto, sobre la extemporaneidad de la interposición de la acusación particular, a criterio de la Defensa la acusación particular depende de la acusación fiscal, y no existiendo el delito de trato cruel , como lo estableció el A-quo, en nada cambiaría la conclusión a la cual llegó el Tribunal de la Causa, por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la víctima. En relación con la apelación interpuesta por la Representante Fiscal, la Defensa alegó que el A-quo sobreseyó la causa seguida en contra de su representado por considerar que no existen elementos que sustentaban el delito de trato cruel; que existe un primer hecho que cursa ante el Tribunal Noveno de Control, en la cual se dictó sobreseimiento; que lo que es cierto es que existe una pugna por parte de los padres de las niñas, que existe un problema interfamiliar que esta afectando a las niñas; que su representado ha incoado acciones ante la jurisdicción competente en relación a que se le respeta el régimen de visita; que en relación al fundamento sustentado por la Representación Fiscal en cuanto a que el A-quo se extralimitó en su decisión al determinar que no hay delito de trato cruel, la Defensa considera que el A-quo al pronunciarse sobre la excepción de atipicidad de los hechos opuesta por la Defensa si podía entrar a analizar los elementos constitutivos del delito, facultad ésta que se la otorga el Código Orgánico Procesal Penal, criterio éste que ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Representación Fiscal. Concluido, se concedió a las partes el derecho a Replica y Contrarréplica, siendo ejercido por las partes. Acto seguido el Juez presidente le concedió el derecho de palabra al ciudadano R.A.L., quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso: “Nunca he estado en estas situaciones, se ha vuelto un infierno, es todo”. Concluido, se inició el ciclo de preguntas, interrogando la Dra. C.M.T. a la Representante legal de la víctima, quien respondió que se refirió únicamente al delito de trato cruel, que la niña declara ante el Ministerio Público, que es el caso que ocurrió en la casa de los abuelos, en donde la niña mayor se quemó y no fue atendida debidamente por su padre, y en razón a estas lesiones fue hospitalizada y según el examen médico legal se determinó que eran lesiones graves. Acto seguido, el Dr. J.O.G. interrogó a la Defensa, quien respondió que por ante el Tribunal Noveno de Control cursa una causa, que versa sobre los hechos ocurridos en la Colonia Tovar, donde la niña mayor sufrió unas quemaduras, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa (causa nº 12.630-08), que la causa que cursa ante esta Alzada no se encuentra completo, que fue desmembrado, que hubo irregularidades, y que las otras actuaciones se encuentran en la Fiscalía Superior. Seguidamente, procedió el Juez Presidente a tomar la palabra y expuso que la Sala suspende el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la sentencia correspondiente, hasta tanto sea recabada la causa nº 12.630-08, que cursa ante el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal. Terminó la Audiencia siendo la doce y cinco horas de la tarde (12:20 p.m.). Terminó, se leyó y conformes firman…”

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de resolver los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos Y.R.A., abogada en ejercicio y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.M.V.C., quien figura como víctima en la presente causa, y Y.J.G.R., en su condición de Fiscal 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/11/2008, mediante la cual decretó a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al referido imputado, este Órgano Jurisdiccional Colegiado, requirió al Juzgado de Instancia la remisión de otro expediente que cursaba en ese Tribunal relacionado con la presente causa, según lo manifestó en la Audiencia Oral en esta Sala, la Apoderada Judicial del imputado y también lo aludido por la Defensa de la víctima, por lo cual se procedió a su revisión observándose con gran asombro que las diligencias investigativas realizadas por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, son las mismas consideradas por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de igual Circunscripción Judicial, las cuales sirvieron de sustento a dos actos conclusivos presentados por separado, por las Representaciones Fiscales aludidas, que resultan contradictorias por las razones siguientes:

De la simple lectura de las actas que conforman la presente causa, objeto de los recursos interpuestos, relacionados con el Acto conclusivo relativo al presunto delito de TRATO CRUEL, imputado al ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, así como del expediente referido al acto conclusivo presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como bien fue detalladamente trascrito en el presente fallo, relativo al acto conclusivo por el presunto delito de LESIONES CULPOSAS POR IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 1 en relación con lo establecido en el artículo 413 del Código Penal Venezolano, imputado a los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN, A.A.A.-LARRAIN RECAO y R.A.-LARRAIN MERCKX, a quienes se les exime de responsabilidad por no haber obrado con una conducta negligente o imprudente para ocasionarle las lesiones a la menor de 9 años de edad.

En ambos expedientes se observa que, no solamente es el mismo hecho denunciado en fecha 21 de junio de 2007 por la ciudadana C.M.V.C., en representación de la mencionada menor, sino que son los mismos elementos de investigación realizados por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, los cuales fueron tomados para presentar actos conclusivos totalmente disímiles entre sí, tal es el caso, de la acusación presentada en fecha 18/09/2008, por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; y la solicitud de sobreseimiento de fecha 23/01/2009, presentada por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a favor de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el artículo 413 ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña A.C.A-L.V, de 9 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el primer acto conclusivo dice:

…

Acusa Formalmente al Ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, de nacionalidad Venezolana,… por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la agravante prevista en el artículo 217 Ejusdem… en prejuicio (sic) de las niñas… de 09 años de edad y… de 06 años de edad…” y el segundo acto conclusivo de la Fiscalía 59° del Ministerio Público solicita …”sea decretado el sobreseimiento de la presente causa iniciada por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas tipificados en el Código Penal Venezolano, específicamente en el delito de LESIONES CULPOSAS POR IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA… previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 1° en relación con lo establecido en el artículo 413 ejusdem… a favor de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN… A.A.A.-LARRAIN RECAO… y R.A.-LARRAIN MERCKX.”

Como bien puede observarse, el hecho denunciado objeto de investigación, contenido en dos expedientes exactamente iguales con dos originales de la misma actuación colocados en uno en original y en copias simples en el otro o al revés, tal como se constata en los mismos y se refiere en este fallo en el Capítulo de las Actuaciones, alterando su orden en uno de los expedientes, según se verifica de las foliaturas tachadas, utilizándose en ambos expedientes la misma denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C. en fecha 21 de junio de 2007, actuando en su carácter de representante legal de la niña de 9 años de edad, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, en atención a unas lesiones sufridas por la referida niña, las cuales constituyen unas quemaduras de segundo grado a nivel de la entrepierna y parte de la vulva, que a criterio de la médico forense que realizó el examen médico legal, constituyen lesiones de mediana gravedad, esto es, se trata en ambos expedientes de la misma investigación.

En efecto, observa esta Alzada, que este único hecho de carácter presuntamente punible, fue investigado únicamente por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quien ordenó la apertura de la correspondiente investigación, y ordenó la realización de diversas actuaciones en la investigación y tomó además entrevistas, a fin de esclarecer los hechos denunciados, los cuales sirvieron de fundamento para presentar dos actos conclusivos totalmente contradictorios, como bien ha sido señalado ut supra, porque se compulsaron actuaciones originales de un expediente para hacer otro en el que aparecen algunos originales que correspondían a ese primer expediente, originándose dos procesos penales del mismo hecho por la incorrecta actuación del Ministerio Público que ha ocasionado un verdadero caos procesal, que bien puede calificarse de fraude procesal, en los términos que han señalado en casos similares nuestro M.T. del país.

Así las cosas, la Sala entiende que la acusación es el acto procesal mediante el cual el Ministerio Público ejerce efectivamente la acción penal pública, ejerciendo el ius puniendi del Estado a fin de determinar la responsabilidad penal de un ciudadano a través de un eventual juicio oral y público, para que se le aplique la sanción previamente establecida por la conducta típicamente antijurídica imputada. Mientras que el sobreseimiento, es, por el contrario, una decisión que pone fin al proceso haciendo imposible su continuación, produciendo, la mayoría de los casos, autoridad de cosa juzgada. O como establece el insigne doctrinario R.R.M., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, Editorial Horizonte C.A., Primera Edición 2008, Venezuela, página 342, lo siguiente:

…El sobreseimiento, que proviene del latín (desistir de la pretensión que se tenía) es un tipo de resolución judicial que dicta el juez o un tribunal, suspendiendo un proceso por falta de causas que justifiquen la acción de la justicia. Tiene como efecto hacer cesar la pretensión o empeño de persecución. En el sobreseimiento el juez al ver la falta de pruebas o ciertos presupuestos, no entra a conocer el fondo del asunto o se abstiene de seguirlo haciendo, pudiendo terminar el proceso antes de dictar sentencia…

Como bien puede evidenciarse claramente de la minuciosa y exhaustiva revisión de la causa que nos ocupa, los actos conclusivos presentados por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial –acusación presentada en fecha 18/09/2008, en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes- lo que implica la consideración de la intención, del dolo, y por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial –solicitud de sobreseimiento de fecha 23/01/2009, a favor de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN, A.A.A.-LARRAIN RECAO y R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el artículo 413 ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal-, implica la consideración de la culpa y constituye para quienes aquí deciden, un serio y preocupante desorden procesal en la investigación del presunto hecho punible, el mismo en ambos expedientes, que se desdobla en dos actos impropios en Derecho e injustos, pues además de lo contradictorio de los actos conclusivos presentados sobre el mismo hecho, no se explica en tales actos conclusivos, cómo opera la intención o cómo opera la culpa, ni se explica el por qué el hecho no es accidental, en atención a que se exculpa a los imputados a pesar de considerar las lesiones como un delito culposo.

Igualmente no se hace un análisis de la conducta de ambos padres acerca de la situación confrontada de las niñas con ocasión al trato entre adultos enfrentando éstos también problemas en la jurisdicción civil, afectando con ello la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Acceso a la Justicia, principios pilares del proceso penal acusatorio, por cuanto la decisión de estos actos conclusivos persiguen pronunciamientos necesariamente opuestos entre sí, los cuales obviamente serían contradictorios frente al mismo hecho investigado, precalificado en ambos por delitos distintos y exculpándose en el segundo acto conclusivo a los tres imputados, uno de ellos a quien se le acusa por TRATO CRUEL.

Con relación a esta irregularidad, esta Sala debe observar que la Juez de Instancia también contribuyó con este desorden procesal, pues lejos de reordenar el proceso con la acumulación de ambos expedientes, para así decidir evitando pronunciamientos encontrados, procedió a tratar ambas causas en forma separada, a sabiendas de que se trataban del mismo hecho investigado por el Ministerio Público, relacionado con la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., actuando en su carácter de representante legal de la niña de 9 años de edad, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, en virtud de las lesiones sufridas por ella.

En razón de ello, se advierte a la Juez de Instancia, Dra. E.L., que esta obligada en razón de la función pública que ostenta, velar por la correcta aplicación de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de no incurrir en los errores constatados en la causa sub examine, máxime se actúa como operadora de la Justicia.

Es tal el desorden procesal en la investigación del hecho denunciado por la ciudadana C.M.V.C., en su carácter de representante legal de la niña de 9 años de edad, que, a criterio de este Alzada, no podría decidirse un acto conclusivo sin que indirecta o directamente afectara al otro, es decir, no cabría la posibilidad de emitir pronunciamiento en cuanto a la existencia o no del delito contenido en la acusación presentada por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, sin que esto pueda influir en la solicitud de sobreseimiento incoada por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a favor de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN, A.A.A.-LARRAIN RECAO y R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el artículo 413 ambos del Código Penal.

Del mismo modo cualquier decisión afecta al otro si se dictamina la procedencia o no de la acusación presentada en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, pues sobre el mismo hecho se señala que éste ciudadano al igual que los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN y A.A.A.-LARRAIN RECAO, se les exime de responsabilidad, cuando se lee en el otro acto conclusivo lo que sigue: “…solicita sea decretada el sobreseimiento de la presente causa iniciada por la presunta comisión de unos (sic) de los delitos Contra las Personas tipificados en el Código Penal Venezolano, específicamente en el delito de LESIONES CULPOSAS POR IMPRUDENCIA O NEGLIGENCIA que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 1, en relación con lo establecido en el artículo 413 ejusdem, a favor de los ciudadanos identificados,…”, constatándose una vez más el craso error procesal cometido en este caso.

Ahora bien, en cuanto al desorden procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 281, de fecha 17/02/2006, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha sostenido lo siguiente:

“…Efectivamente, tal como lo declaró la Sala n° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando se pronunció respecto de la apelación -que incoó la defensa de la acusada M.L.C.R. contra el auto que dictó, el 1° de junio de 2005, el Juez Octavo de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, que consideró firme la sentencia que dictó el Juzgado Undécimo de Juicio-, en el caso sub examine, se suscitó un típico caso de “desorden procesal”, fenómeno este contrario al debido proceso y que se opone a una eficaz y transparente administración de justicia.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia n° 2821 de 28 de octubre de 2003, caso: J.G.R.B., criterio que ha sido ratificado, entre otras, por la sentencia n° 2604, de 16 de noviembre de 2004, caso: J.J.M.L., estableció:

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

…omissis…

Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.

Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

…omissis…

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora

…”(Subrayado de la Sala).

Desorden procesal, es pues, todos aquellos actos realizados dentro del procedimiento que alteran o subvierten el orden que debe llevarse de acuerdo al principio del Debido Proceso, atendiendo a las formas descritas por el legislador, que alteran inexorablemente la buena marcha de la administración de justicia, así como la transparencia que debe reinar en todo proceso donde se busque la verdad, para la aplicación de una justicia eficaz, equitativa, expedita y transparente.

En el caso en concreto, como ya se dijo, se determina el desorden procesal, cuando el representante de la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial presentó como acto conclusivo a la investigación aperturada con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., en su carácter de representante legal de la niña de 9 años de edad, una acusación en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, sin incluir pronunciamiento respecto a los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN y A.A.A.-LARRAIN RECAO, quienes también habían sido denunciados por la representante legal de la víctima, y posteriormente otra Fiscalía, concretamente la Fiscalía 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, solicitó como acto conclusivo sobre el mismo hecho denunciado por la ciudadana C.M.V.C., en su carácter de representante legal de la niña de 9 años de edad, sobre la base de la misma investigación, en fecha 23/01/2009, el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, el cual había sido acusado anteriormente e igualmente sobreseimiento a favor de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN y A.A.A.-LARRAIN RECAO, pero calificando el mismo hecho como el delito de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el artículo 413 ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el que expresamente se señala que no existen elementos de convicción en contra de los mencionados ciudadanos.

Este desorden procesal anteriormente descrito, conlleva indefectiblemente a decretar la nulidad de ambos actos conclusivos, por ser esta la única forma de reordenar el proceso y dar paso a una decisión equitativa, justa y apegada a los hechos y al derecho de acuerdo a la actividad desplegada por las partes en el presente caso, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues esta circunstancia afecta directamente el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es preciso destacar, que situaciones como esta no deberían ocurrir, pues descalifican la importante labor que ejerce tanto el órgano jurisdiccional como garante de la Constitución y las Leyes como el Ministerio Público en la investigación de los hechos que son sometidos a su conocimiento, así como también altera la recta y correcta administración de justicia, empañando una ardua labor realizada en busca de la verdad, resultando insólito que se califique el mismo hecho de manera contradictoria, forzando el Derecho y la Justicia en ambos actos conclusivos.

El Ministerio Público como garante y protector de los derechos de las víctimas, y atendiendo al principio de indivisibilidad de la Fiscalía, debe trabajar en forma coordinada entre los diversos entes que lo componen, pues al no hacerlo reina la anarquía de los entes que la conforman, al constatarse el resultado de una u otra investigación, como el caso que nos ocupa pues no debió romperse la unidad del proceso, y habida cuenta que cuando se trata de diversos procesos y se tiene conexidad, se acumulan, a fin de resolverlas conjuntamente, lo que no hizo el Juez A quo, debiendo destacarse que en el caso de autos existe un único proceso con dos actos conclusivos contrarios. El orden procesal atañe directamente al orden público y por ende a todos aquellos sujetos procesales que de una u otra forma tienen injerencia dentro del proceso penal y todos se encuentran subordinados al principio del Debido Proceso, por lo que desconocer esto, como en el caso bajo estudio, es una flagrante violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la cual el Ministerio Público, por mandato de la misma, tiene el deber de acatar y cumplir sin ningún tipo de pretexto.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Sala con miras a reordenar el presente proceso, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de los dos actos conclusivos presentados tanto por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, relativa a la acusación de fecha 18/09/2008, en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; así como por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, relativa a la solicitud de sobreseimiento de fecha 23/01/2009, en favor de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN, A.A.A.-LARRAIN RECAO y R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el artículo 413 ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acumularse ambas actuaciones por tratarse de un único proceso, de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que ambos expedientes están identificados con el mismo número en el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Igualmente quedan anulados todos los actos procedimentales que le sigan y dependan de estos actos conclusivos, a excepción de la presente decisión, por considerar que los mismos constituyen un grave desorden procesal que subvierte el principio del Debido Proceso, violentando directamente lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se REMITE la causa signada bajo el N° 12.630-08, nomenclatura del Juzgado Noveno en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. E.L., para que a su vez se sirva remitirla a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con el objeto de que un Fiscal distinto a los mencionados, dicte el correspondiente acto conclusivo a la investigación, a fin de proseguir con el procedimiento y así resolver el fondo del asunto, con fundamento en los artículos 1, 66, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Considera la Sala que, como quiera que se ha determinado un desorden procesal en la presente causa, la cual necesariamente acarrea la nulidad de todo lo actuado, desde los actos conclusivos presentados, inclusive, tal y como fue declarado precedentemente, es imposible emitir pronunciamiento en torno al fondo de las apelaciones interpuestas por los ciudadanos Y.R.A., abogada en ejercicio y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.M.V.C., quien figura como víctima en la presente causa, y Y.J.G.R., en su condición de Fiscal 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21/11/2008, mediante la cual decretó a favor del imputado R.A.-LARRAIN MERCKX, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, o no puede atribuírsele al referido imputado, por cuanto las mismas, así como la decisión impugnada y los alegatos correspondientes a su contestación por parte de la defensa, han sido anulados y por vía de consecuencia no surten efectos jurídicos. Y ASI SE DECLARA.

Finalmente esta Sala por considerarlo pertinente, acuerda remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se dicten los correctivos que estime pertinentes, a objeto de evitar que en el futuro se presenten situaciones similares. Y ASI SE DECIDE.

DEL ESCRITO CONSIGNADO POR LOS REPRESENTANTES

DE LA VÍCTIMA ANTE ESTA SALA EN FECHA 13/02/2009

En cuanto al escrito cursante a los folios 50 al 56 del presente expediente, presentado ante esta Sala, en fecha 13/02/2009, suscrito por los ciudadanos Y.R.A. y J.M.Á.R., abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderados judiciales de a víctima C.M.V.C., considera esta Sala que el mismo es extemporáneo y además violatorio a los principios del Debido Proceso y Derecho a la Defensa del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, o cualquier otra persona señalada en la investigación, por cuanto tales argumentos no fueron expuestos en la correspondiente audiencia oral fijada por esta Alzada, conforme a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y pretender exponer nuevos argumentos, o incluso, ampliando los ya referidos, constituye una desmejora procesal en lo que respecta a la defensa del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, en virtud del desconocimiento del contenido y alcance del referido escrito, violando con ello el Derecho a la Defensa que tienen todas las partes en el proceso. Estimando que a todo evento dicho escrito resulta extemporáneo.

En fuerza a los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR EXTEMPORANEO el escrito de fecha 13/02/2009, presentado ante esta Sala, suscrito por los ciudadanos Y.R.A. y J.M.Á.R., abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la víctima C.M.V.C., y además considerarlo violatorio a los principios del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA, de los dos actos conclusivos presentados tanto por la Fiscalía 104° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, relativa a la acusación de fecha 18/09/2008, en contra del ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes; así como por la Fiscalía 59° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, relativa a la solicitud de sobreseimiento de fecha 23/01/2009, en favor de los ciudadanos A.C.M.A.-LARRAIN, A.A.A.-LARRAIN RECAO y R.A.-LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES CULPOSAS DE MEDIANA GRAVEDAD, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el artículo 413 ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña de 9 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acumularse ambas actuaciones por tratarse de un único proceso, de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que ambos expedientes están identificados con el mismo número, en el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Igualmente quedan anulados todos los actos procedimentales que le sigan y dependan de estos actos conclusivos, a excepción de la presente decisión, por considerar que los mismos constituyen grave desorden procesal que subvierte el principio del Debido Proceso, violentando directamente lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SE ORDENA REMITIR la causa signada bajo el N° 12.630-08, nomenclatura del Juzgado Noveno en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. E.L., para que a su vez se sirva remitirla a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con el objeto de que un Fiscal distinto a los mencionados, dicte el correspondiente acto conclusivo a la investigación, a fin de proseguir con el procedimiento y así resolver el fondo del asunto, con fundamento en los artículos 1, 66, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Adjetivo Penal.

Se acuerda remitir copia debidamente certificada de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a fin de que dicte los correctivos que estime conveniente, a fin de evitar que en el futuro se presenten situaciones similares.

SE DECLARA EXTEMPORANEO el escrito de fecha 13/02/2009, presentado ante esta Sala, suscrito por los ciudadanos Y.R.A. y J.M.Á.R., abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la víctima C.M.V.C., y además considerarlo violatorio a los principios del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión, expídase copia certificada ordenada.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

LA JUEZA,

DRA. C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, se expidió la copia certificada de la presente decisión y se remitió a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, constante de NOVENTA Y CUATRO (94) folios útiles, anexo al oficio N° 088-09 en esta misma fecha.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

JOG/CMT/CCR/TF/rv

Causa: S5-09-2400