Decisión nº 2013-031 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2013
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. 2010-1072

En fecha 02 de marzo de 2010, los abogados J.R.V. y A.J.P.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 17.226 y 53.813, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YESELL DEL VALLE DE LA CRUZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.299.199, consignaron ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que incoasen contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO DE CRÉDITO INDUSTRIAL (FONCREI), a fin de solicitar la nulidad de la “acción administrativa de hecho” de fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual la desincorporó de la nómina de pago y le informó de su retiro.

Previo sorteo de distribución de causas efectuada en fecha 04 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 05 del mismo mes y año.

En fecha 08 de marzo de 2010, este Tribunal admitió el presente recurso y solicitó la remisión del expediente administrativo al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 02 de junio de 2011, la abogada M.S.S. se abocó al conocimiento de la causa en virtud de su posesión al cargo como J. Superior de este Tribunal.

Luego de ello, en fecha 10 de noviembre de 2011, la abogada G.L.B. se abocó al conocimiento de la presente causa en virtud de su designación como Juez Provisoria de este Tribunal.

En fecha 07 de mayo de 2012, la representación judicial de la Procuraduría General de la República dio contestación a la presente causa.

En fecha 18 de septiembre de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes y fue declarado desierto el acto de la misma.

En fecha 27 de septiembre de 2012, este Tribunal mediante nota de secretaría dejó constancia que ninguna de las partes promovió prueba alguna en el presente recurso.

Posteriormente, en fecha 07 de noviembre de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Posteriormente en fecha 07 de noviembre de 2012 este Tribunal dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó la remisión del expediente administrativo.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en fecha 08 de marzo de 2010, mediante auto de admisión que consta al folio 40 del expediente judicial, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer la presente causa, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en la presente querella, con base en las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que es funcionaria de carrera, toda vez que ingresó en fecha 16 de enero de 2008 mediante concurso quedando elegible para el cargo de Profesional de Presupuesto I por haber obtenido 68 puntos y posteriormente fue designada según punto de cuenta Nº 024 de la misma fecha.

Adujo que dado su eficientemente desempeño superó el período de prueba, circunstancia que le fue notificada mediante oficio Nº RRHH11-164-A de fecha 17 de abril de 2008, motivo por el cual adquirió la condición de funcionario público de carrera lo cual le confiere estabilidad para el desempeño de su cargo, invocando a su favor lo dispuesto en los artículos 30, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por lo tanto la actora no podía ser retirada del organismo sino por las causales establecidas en el artículo 78 de la eiusdem.

Alegó que en fecha 08 de julio de 2009, mediante oficio N° 206 suscrito por Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) fue notificada que se procedería a su reubicación a otro cargo de carrera de igual o superior nivel en cualquier organismo de la Administración Pública Nacional y se le colocó en período de disponibilidad por 30 días, a los fines de gestionar su reubicación.

Denunció que según oficio N.. 247 recibido por la querellante en fecha 14 de agosto de 2009, se le notificó que no fue posible su reubicación por haber vencido el lapso de disponibilidad y que se procedería de conformidad con lo establecido en el Decreto de Liquidación y Supresión del ente y en la normativa vigente, posteriormente, en fecha 31 de agosto de ese año configuró el retiro al ser liquidadas sus prestaciones sociales.

Manifestó que estaba embarazada para el momento de su remoción y retiro “… dejándola de esta manera, sin ingresos económicos y sin protección de ninguna naturaleza...” y que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el Estado debe garantizar la protección integral a la maternidad desde la concepción hasta el puerperio, por lo que -a su decir- fue violentada una garantía constitucional.

Señaló que sin revocar los actos administrativos de remoción y retiro la incluyeron en la nómina dado su estado de gravidez, pagándole el sueldo hasta el día siguiente al vencimiento del permiso postnatal, esto es, en fecha 15 de diciembre de 2009, luego de ello “…fue retirada por una acción de hecho, sin dar ningún tipo de explicación…”, por cuanto fue informada verbalmente de su retiro y de su desincorporación de la nómina de pago.

Arguyó que la actuación de la Administración, al retirarla sin acto administrativo escrito, constituye una “… acción administrativa, que carece de todos los elementos fundamentales de un acto administrativo…” por cuanto “… no existe una motivación específica del acto administrativo, no existe un funcionario específico, que haya tomado la decisión y (…omissis…) se desconoce (…omissis…) las razones que tuvo la Administración, para retirar a [su] representada…”.

Consideró que si la Administración realizó una reducción de personal, la misma debió cumplir con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone que debe contar con la autorización del Presidente de la República en Consejo de Ministros, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 84, 85, 86, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente en su parte procedimental mientras no sea contraria a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó que la violación de esas normas califica la actuación de la administración como “… nula de nulidad absoluta, por cuanto ha sido dictada con prescindencia de total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…” según lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el hecho de “…dictar un acto administrativo, sin procedimiento previo…” produce la violación del debido proceso y del derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna.

Afirmó que le fue otorgado un carnet de identificación para ingresar “… a su sitio de trabajo…” expedido por el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) y le asignaron tareas específicas en la Oficina de Planificación y Presupuesto de dicho organismo y que por tal razón consideró que ya había sido reubicada en ese Instituto.

Por último solicitó “Que se declare la nulidad absoluta de la acción administrativa de hecho, que fue tomada por FONCREI el 15 de diciembre de 2009…” , momento en el cual fue desincorporada de la nómina e informada verbalmente del retiro, en consecuencia que se ordene su reincorporación al cargo de Profesional de Presupuesto I o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo “… los aumentos de sueldos acordados para la Administración Pública, por Convención Colectiva o Decreto Presidencial, igualmente, primas de profesionalización, los pagos de bonificación de fin de año”.

Por su parte, la representante judicial de la Procuraduría General de la República, dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Como punto previo invocó la caducidad de la acción puesto que la actora recibió la notificación del retiro en fecha 13 de agosto de 2009 y que no ejerció recurso sino hasta el 02 de marzo de 2010, a su decir, el lapso de 90 días para interponer la querella feneció en fecha 13 de noviembre de 2009, resultando evidente la caducidad de la querella.

Adujo que la Administración al dictar el acto administrativo actuó de forma legítima, constitucional y apegada al principio de legalidad en complimiento del Decreto Presidencial N° 6.216 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario en fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual ordena la supresión y liquidación de dicho organismo por un lapso de un año.

Alegó que una vez suprimido el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), mediante Resolución N° 117 de fecha 30 de julio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.482 de fecha 06 de agosto de 2010, sus competencias fueron transferidas para el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria que se encontraba adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnologías e Industrias (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias), en cumplimiento del Decreto mencionado ut supra, fue transferido un grupo de funcionarios que trabajaban en el sector Industrias Intermedias, en el cual no se encontraba la recurrente por no haber vacantes en el cargo que desempeñaba, y a pesar de haberse realizado las gestiones para reubicarla dentro del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, las mismas resultaron infructuosas.

Destacó que la querellante se encontraba prestando sus servicios para un órgano que se encontraba en proceso de liquidación, que pese a que los derechos al trabajo y a la estabilidad están garantizados constitucionalmente “… los mismos están sometidos a las restricciones y limitaciones que establezca la Ley…” y que por ende siempre se le respetó “… el libre ejercicio de su actividad laboral…” sin prohibición alguna pero que en virtud de la supresión y liquidación se tuvo que excluir a la hoy querellante de su cargo.

Afirmó que el acto administrativo recurrido fue dictado tomando en cuenta el derecho a la estabilidad, toda vez que se cumplió con el procedimiento legalmente establecido puesto que -a su decir- se le notificó a la actora que no obstante haber realizado las gestiones para su reubicación, las mismas fueron infructuosas, por lo cual se decidió retirarla del cargo de Profesional de Presupuesto I, solicitando que se desestime las denuncias por presunta violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la estabilidad y al trabajo puesto que el acto administrativo que pretende impugnarse no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo que tal circunstancia no acarrea la nulidad absoluta contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto a la “… supuesta condición de embarazada alegada por la recurrente…” señaló que en el presente caso no se vulneró su derecho a la estabilidad por encontrarse ante una situación de supresión y liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), el cual cesó en el ejercicio de sus actividades y desapareció del mundo jurídico, por lo que no era posible que la funcionaria permaneciera prestando servicios.

Indicó que ante un proceso de supresión “... solo basta con realizar las gestiones reubicatorias de los funcionarios en el órgano de adscripción del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) (…omissis…) y de acuerdo al perfil requerido para los cargos…”, en el caso concreto no fue posible reubicar a la recurrente, por lo que no se vulneró sus derechos al trabajo y a la estabilidad, además –a su decir- la actora no hizo del conocimiento al ente querellado acerca del supuesto fuero maternal alegado y que el acto administrativo fue notificado en fecha 08 de agosto de 2009 y luego en fecha 31 de agosto de 2009 el organismo le pagó sus prestaciones sociales convalidándose con ello el acto de retiro.

Arguyó que en fecha 22 de octubre de 2009 la actora consignó certificado de incapacidad emanado del Instituto, lo que -según sus dichos- evidenció que no informó dentro del lapso oportuno su estado de salud y de gravidez a la Administración para que tomara las acciones correspondientes, por lo que el acto fue dictado conforme al principio de legalidad y apegado a derecho.

Por todas las razones expuestas solicitaron que se declare Sin Lugar la querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella, radica en la impugnación de la “acción administrativa de hecho” adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) en fecha 15 de diciembre 2009, al ser desincorporada de la nómina de pago e informada verbalmente que se encontraba retirada de la Administración Pública Nacional.

Primer punto previo. De la Caducidad

De manera preliminar pasa este Tribunal Superior a pronunciarse respecto a la caducidad alegada por la representación judicial del organismo querellado, toda vez que –según sus dichos- la querellante recibió la notificación del retiro en fecha 13 de agosto de 2009 contando con un lapso de 90 días para interponer la querella el cual venció en fecha 13 de noviembre de 2009 y no fue sino hasta el 02 de marzo de 2010 que interpuso el presente recurso por lo que operó la caducidad.

Ahora bien, la caducidad de la acción se encuentra contemplada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el cual establece que toda reclamación derivada de una relación de empleo público debe ser ejercida dentro del lapso de tres meses siguientes a la respectiva notificación o en su defecto al hecho generador de tal reclamo, en estos términos, el referido artículo 94 establece:

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

En el caso concreto, es necesario precisar que la pretensión de la querellante gira en torno a la impugnación de la actuación de la Administración consistente en la supuesta desincorporación de la nómina de pago en fecha 15 de diciembre de 2009, sin que -a su decir- haya sido dictado acto administrativo ni se haya seguido procedimiento alguno.

En este orden de ideas, según documento contentivo de los Antecedentes de Servicios que riela al folio 15 del expediente judicial en copia simple de fecha 15 de diciembre de 2009, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), se observa que la querellante egresó en esa fecha, siendo entonces este, el hecho generador que dio origen al presente recurso, por lo que en el caso, debe establecerse dicha fecha para realizar el cómputo del lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de lo anteriormente expuesto y según consta de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la querellante presentó el libelo en fecha 02 de marzo de 2010, por lo que tomando como fecha de comienzo para el cómputo el hecho generador del reclamo el 15 de diciembre de 2009, se deduce que el presente recurso fue interpuesto antes del vencimiento del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, se desestima la caducidad invocada por la parte querellada. Así se decide.

Segundo punto previo. Del expediente administrativo

Es menester destacar que, de una revisión de las actas que conforman el expediente, se constata que el órgano querellado no consignó el expediente administrativo contentivo del procedimiento administrativo de la hoy querellante pese a que el Tribunal lo requirió al momento de dictar sentencia interlocutoria de fecha 08 de marzo de 2010 y mediante oficios Nº TS9° CARC SC 2010/632 de esa misma fecha, tal y como consta a los folios 40 al 42 del expediente judicial. Posteriormente, el expediente administrativo fue requerido por este Tribunal por medio de auto para mejor proveer el cual fue dictado en fecha 07 de noviembre de 2012, notificado en fecha 15 de noviembre de 2012; en tal sentido, es pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 428, de fecha 22 de febrero de 2006, en el caso M.H.Q. y otros contra el Ministerio de la Defensa), que estableció:

…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(…omissis…)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

. (Sentencia Nro. 672 del 08 de mayo de 2003).

... siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.” (Subrayado y Resaltado de este Tribunal).

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se desprende que es carga del solicitante aportar los elementos probatorios para desvirtuar los efectos de actos lesivos, pero en lo que respecta al expediente Administrativo, la carga probatoria se invierte y en consecuencia es una obligación para la administración aportarlo, en este sentido este Tribunal decidirá en relación a las actas que constan a los autos. Así se declara.

Del fondo de la controversia

Precisa quien decide que la parte recurrente manifestó que en fecha 15 de diciembre de 2009, al día siguiente del vencimiento de su permiso postnatal, “…fue retirada por una acción de hecho, sin dar ningún tipo de explicación…” e informada verbalmente de su retiro y de su desincorporación de la nómina de pago.

En relación al retiro y a la desincorporación de la nómina de la recurrente y en atención al principio iura novit curia, debe señalar este Tribunal que en el presente caso, tales circunstancias denunciadas constituyen lo que la doctrina y la jurisprudencia patria han denominado como “vía de hecho”, la cual puede ser definida como la actividad material de la Administración, sin que previamente exista un acto administrativo que sirva de fundamento jurídico o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho, entre otras, en la sentencia Nº 912, de fecha 05 de Mayo de 2006, donde estableció lo siguiente:

….El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se puede observar que la definición de la vía de hecho comprende 2 modalidades, así pues, la primera de ellas se da cuando la Administración actúa sin procedimiento previo y la segunda de ellas aún cuando existiendo acto previo, la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.

Ahora bien, para verificar la procedencia de la denuncia realizada, en el caso sub exánime se observa que la actora consignó junto con el libelo los siguientes documentos:

-Consta al folio 13 del presente expediente copia simple de oficio N° 206 de fecha 08 de julio de 2009, suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora del Fondo de Crédito Industrial, que contiene la notificación dirigida a la hoy recurrente cuyo contenido es el siguiente:

…que con motivo del proceso de supresión y Liquidación que adelanta este Fondo, se inició ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, las gestiones pertinentes para su reubicación en otro cargo de carrera de similar o superior nivel en otro organismo de la Administración Pública Nacional.

De igual forman, hacemos de su conocimiento que a partir de la verificación de la presente notificación, la Junta Liquidadora tomó las medidas presupuestarias necesarias en lo relativo al periodo de disponibilidad de treinta (30) días contados a partir de la fecha de reopción de la presente comunicación, a los efectos que no vean diminuido ni mermado sus ingresos hasta tanto proceda a su reubicación o se haga efectivo su retiro de la Administración Pública, debiendo ser incorporado al Registro de Elegibles…

- Posteriormente, corre inserta al folio 14, copia simple de oficio N° 247 de fecha 08 de agosto de 2009, suscrito por la Presidenta de la Junta Liquidadora del organismo recurrido y recibido por la actora en fecha 13 de agosto de 2009, mediante la cual se le informa:

…por medio de la presente le notifico que este fondo realizó ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en fecha 08 de julio de 2009, las gestiones correspondiente (sic) para reubicarlo en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía , para lo cual la administración contaba con un plazo de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de al Función Pública, en concordancia con los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. En este sentido le comunico que dicho lapso ya venció, sin haberse logrado su reubicación en otro organismo de la Administración Pública…

- Cursa al folio 15 del presente expediente, hoja de ANTECEDENTES DE SERVICIOS, emanado de la oficina de recursos humanos en el cual se observa que la querellante ingresó en fecha 16 de enero de 2008 y egresó en fecha 15 de diciembre de 2009, motivado a retiro por reducción de personal en esa misma fecha.

- Riela a los folios 16 al 21 del presente expediente copias simples de comprobantes de pago emanados del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), de los cuales se observa que el último de estos comprobantes corresponde al pago de la quincena hasta del 01 al 15 de diciembre de 2009.

-Al folio 34, consta copia de carnet de identificación de cuya lectura se desprende “…Yesell del V. de la Cruz C. 16.299.199 Prof. De Presupuesto I Ofic. De Planificación y Presupuesto…”, de dicha copia se observa un logo que corresponde a “INAPYMI”.

-Al folio 35, corres documento identificado “Asignación de Servicios” del cual se desprende que el mismo corresponde a la asignación de un correo institucional, usuario y clave del mismo, del cual se lee en el recuadro correspondiente a Elaborado por la siguiente fecha “11/03/2009”

De los documentos analizados anteriormente, los cuales no fueron atacados por la administración en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se concluye lo siguiente:

Que la ciudadana Y.C., fue objeto de retiro debido a que el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) – se encontraba en proceso de supresión y liquidación- el cual estaba ejecutando la Junta Liquidadora del mismo.

Que si bien, en fecha 13 de agosto de 2009, la referida ciudadana fue notificada del retiro del organismo haciéndole saber además que habían resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, no fue sino hasta el día 15 de diciembre de 2009, que se hizo efectivo el retiro de la misma.

Que hasta la oportunidad en la cual se hiciere efectivo el referido retiro en fecha 15 de diciembre de 2009, la querellante se mantuvo en la nómina del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

Que si bien existen documentos que hacen referencia a la asignación de servicios e identificación de la hoy querellante que se relacionan con el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), no se infiere de dicha documentación que la misma haya ingresado o prestado servicios en el referido ente, ni mucho menos, que haya sido reubicada en el mismo, con ocasión al proceso de supresión y liquidación tantas veces aludido.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, se verifica por una parte, que si bien la Administración, a efectos de ejecutar el retiro, lo materializó mucho después de la fecha en que ocurrió la notificación, no obstante, la condición de “retirada” de la querellante con ocasión al proceso de liquidación y supresión del cual fue objeto el organismo al cual estaba adscrita; asimismo, tampoco se desprende de los documentos traídos a los autos, elementos que evidencien un ingreso, reingreso o reubicación en otro organismo de la administración pública, sea que ello se hubiese generado con ocasión a las gestiones reubicatorias o sea que se haya realizado como consecuencia de una reubicación posterior a dicho proceso, no siendo en este caso ni la copia simple de un carnet de identificación y ni la hoja servicios aludida, documentos que hagan al menos presumir que la querellante haya sido objeto de situación administrativa alguna del cual se genere una posible continuidad en la administración pública con posterioridad al retiro del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI).

Precisado lo anterior y para que se tenga la actuación denunciada como una vía de hecho, esta juzgadora estima que debió haber ocasionado una afectación por una situación sobre la cual no tuvo conocimiento previo, por lo cual, mal puede este órgano jurisdiccional tener “el retiro efectivo” como una vía de hecho o un acto material por parte de la administración por cuanto entiende quien decide que la desincorporación de la nómina en este caso, fue la materialización del retiro efectuado y debidamente notificado en los términos expuestos.

En razón de lo analizado, debe este órgano jurisdiccional desechar el alegato respecto a la supuesta vía de hecho denunciada por el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI). Así se decide.

Del fuero maternal

Precisa esta sentenciadora que la actora manifestó que estaba embarazada para el momento de su remoción y retiro, por lo cual sin revocar los actos administrativos de remoción y retiro la incluyeron en la nómina hasta el 15 de diciembre de 2009 -día siguiente al vencimiento del permiso postnatal- luego de ello fue informada verbalmente de su retiro y de su desincorporación de la nómina de pago.

Por otro lado, la representación de la parte querellada arguyó que la accionante no hizo del conocimiento al ente querellado acerca del supuesto fuero maternal que alegó.

Ahora bien, a fin de verificar si la querellante gozaba del fuero maternal alegado, resulta necesario revisar las actas cursantes a los autos, en tal sentido, se desprende de los permisos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que rielan al folio 22 del expediente judicial, que la querellante se encontraba de reposo prenatal en el período comprendido entre el 11 de agosto de 2009 y el 21 de septiembre de 2009 y posteriormente el permiso de postnatal fue expedido por el mismo organismo para el período comprendido entre el 22 de septiembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2009, también se observa del permiso postnatal que la fecha de parto efectivo fue el 18 de septiembre de 2009.

Asimismo, se advierte primeramente, que dichos permisos fueron recibidos por la Oficina de Recursos Humanos del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) en fecha 22 de octubre de 2009.

Como segundo punto, no escapa de la vista de quien juzga que -según se desprende de los Antecedentes de Servicios de la querellante, así como también de los comprobantes de pago, ya señalados, que la misma permaneció en nómina hasta el 15 de diciembre de 2009, por lo que se deduce que la Administración tuvo conocimiento acerca del estado de gravidez de la actora antes de su desincorporación de la nómina en fecha 15 de diciembre de 2009.

Finalmente se observa que dicha desincorporación se llevó a cabo antes de culminar el año de inamovilidad por fuero maternal previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (rationae temporis).

En conexión con lo anteriormente expuesto, es menester señalar que para computar el lapso de inamovilidad se debe tomar en cuenta la fecha en la cual fue establecido el parto efectivo “exclusive”, es decir que en el presente caso, se tomará a partir del 19 de septiembre de 2009, por lo que se deduce que el fenecimiento del año de inamovilidad fue en fecha 19 de septiembre de 2010, evidenciándose así que la desincorporación de la hoy querellante de la nómina en fecha 15 de diciembre de 2009 se produjo durante el tiempo en el cual se encontraba amparada por el fuero maternal, por lo que mal podía la Administración haberla desincorporado de la nómina antes de vencer dicho lapso, con lo cual se demuestra que se le vulneró su derecho a la protección a la maternidad previsto Constitucional y legalmente.

En este orden, siendo el fuero maternal invocado una garantía de evidente carácter constitucional, este Tribunal estima pertinente entrar a pronunciarse sobre la denuncia proferida, teniendo en consideración las normas dictadas al respecto, específicamente en el artículo 76 de la Carta Magna, el cual establece:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

Tal protección constitucional se encuentra desarrollada en otras leyes, así, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, aplicable al presente caso en virtud del principio ratione temporis, toda vez que la interposición de la querella fue en fecha 02 de marzo de 2010, establece dicha protección en su artículo 384, el cual ha sido reconocido para los casos de funcionarias públicas en estado de gravidez por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, brindándole protección hasta un año después del parto, con lo cual no se puede proceder a desmejorar su situación.

No obstante lo anterior, precisa esta sentenciadora que tales circunstancias se suscitaron en el marco de un proceso de supresión y liquidación del ente para el cual prestaba servicios la accionante, por lo que es menester examinar en estos casos hasta dónde es posible que se materialice la inamovilidad en caso de fuero maternal.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo proferido en fecha 15 de febrero de 2011, estableció lo siguiente:

… en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo caso se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que no existe despido en dicho caso, y lógicamente no podría hablarse de reincorporación a su puesto de trabajo por efectos de la inamovilidad laboral por fuero paternal, cuando en esencia la causa de terminación de la relación funcionarial inicialmente concertada, se debe a la supresión del ente administrativo para el cual los funcionarios adscritos a éste venían normalmente prestando servicios, y que por razones presupuestarias u organizativas dicho instituto u órgano administrativo es suprimido y liquidado.

(…omissis…)

…esto no quiere decir, que se deje pasar por alto la importancia que amerita la tutela y garantía de otros derechos de orden constitucional, como en efecto ocurren en el caso de la protección a la maternidad y la paternidad, puesto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la norma suprema del ordenamiento jurídico venezolano, cuya observancia es obligatoria para todos los administradores de justicia del territorio nacional, tal como lo dispone su artículo 334 que “todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”

(…omissis…)

Por lo tanto, estima este Tribunal Colegiado, en atención a la protección a la maternidad y a la paternidad como derecho de orden constitucional, que aun cuando, en el caso que nos ocupa no puede hablarse de reenganche y mucho menos de pago de sueldos dejados de percibir a posteriori es decir, aquellos que se generen durante el procedimiento judicial, pues como se estableció anteriormente no hubo despido sino un retiro por causa ajena a la voluntad de las partes, esta Alzada debe ex officio analizar si el acto de retiro del cual fue objeto la parte querellante vulneró su protección constitucional devenida del fuero paternal, esto es, si el retiro se produjo dentro o fuera del año que tenía de garantía dicho funcionario a permanecer en su puesto de trabajo por efecto de la precitada inamovilidad, para así establecer la forma en que operaría dicho privilegio de protección especialísimo. Todo ello a los fines de evitar que se haga nugatorio los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva (artículo 26 constitucional) y justicia material (artículo 257 eiusdem)

(…omissis…)

Así pues, esta Alzada considera imperioso reconocer la protección de la inamovilidad por fuero paternal del actor por el tiempo que le restaba para cumplir el año a que contrae el artículo 8 eiusdem. En tan sentido, SE ACUERDA el pago a favor del ciudadano H.G., del sueldo dejado de percibir únicamente por el tiempo que le restaba para que cumpliera el año de la inamovilidad laboral…

Así, se ha entendido que la protección por fuero maternal contempla el reconocimiento de los beneficios laborales que debió disfrutar quien ostenta dicha protección, hasta tanto se cumpla el tiempo para ello.

En exégesis de lo anteriormente expuesto, debe indicarse pues, que en el caso sub exánime no es posible ordenar la reincorporación de la recurrente, toda vez que resulta ilusoria la prestación efectiva de servicio para un organismo que fue suprimido y liquidado, aunado al hecho que cesó la causal de inamovilidad bajo las cuales se encontraba, por lo tanto resulta forzoso desestimar la reincorporación solicitada. Así se decide.

No obstante lo anterior, no puede este Juzgado desconocer que la actora fue retirada de la nómina antes del vencimiento de dicha inamovilidad, por lo que, tomando en consideración la esencia y naturaleza del derecho a la protección de la maternidad y de las familias y en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal ordena a título de indemnización y como forma de garantizar la protección constitucional invocada, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en el cual ocurrió el egreso, esto es, 15 de diciembre de 2009 “exclusive” hasta la fecha en la cual culminó la inamovilidad por fuero maternal, esto es, 19 de septiembre de 2010 “inclusive” a la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) de fecha 15 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial N°5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008 y a fin de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

Respecto a la solicitud referida a “… los aumentos de sueldos acordados para la Administración Pública Nacional, por Convención Colectiva o Decreto Presidencial (…omissis...), primas de profesionalización, los pagos de bonificación de fin de año”, este Juzgado la niega por ser genérica e indeterminada. Así se decide.

Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

P., regístrese y notifíquese al Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 86 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social a los fines legales consiguientes. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

  1. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, en consecuencia se declara:

1.1.- IMPROCEDENTE la caducidad invocada por la representación judicial de la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO DE CRÉDITO INDUSTRIAL (FONCREI), en atención a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

1.2.- IMPROCEDENTE la vía de hecho denunciada, conforme a lo explanado en la motiva.

1.3.- Se niega la reincorporación de la ciudadana YESELL DEL VALLE DE LA CRUZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.299.199, de acuerdo con lo establecido en la motiva.

1.4.- Se ordena a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de diciembre de 2009 “exclusive” hasta el 19 de septiembre de 2010 “inclusive”, según lo expuesto en la motiva.

1.5.- Se niega el pago de “… los aumentos de sueldos acordados para la Administración Pública Nacional, por Convención Colectiva o Decreto Presidencial (…omissis...) primas de profesionalización, los pagos de bonificación de fin de año”, de acuerdo a lo establecido en la motiva.

1.6.- Se ordena el realizar una experticia complementaria del fallo conforme a lo expuesto en la motiva.

P., regístrese y notifíquese al Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 86 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social a los fines legales consiguientes. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

D. copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Juez Provisoria,

La Secretaria

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ______________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ( ).-

La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.

Exp. N.. 2011-1072

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