Decisión nº 022-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Junio de 2013

Fecha de Resolución28 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2012-000543 Sentencia Nº 022/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de junio de 2013

203º y 154º

El 22 de octubre de 2012, el ciudadano J.M.A.R., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.139.083, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Y.M., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 24 de octubre de 1994, bajo el número 54, Tomo 123-A Pro., asistido por el abogado Dewel A.M.B., titular de la cédula de identidad número 15.838.045, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.674, se presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución DA-J-SEMAT-2012-0022 de fecha 30 de agosto de 2012, emitida por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución número 0156 de fecha 16 de junio de 2011, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) y en consecuencia, ratifica el reparo por la cantidad de SETENTA MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS ( Bs. 70.560,66), por concepto de impuesto causado y no liquidado para el ejercicio fiscal 2009; así como una multa por la cantidad total de SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.79.380,74).

En esa misma fecha, 22 de octubre de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 24 de octubre de 2012, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 17 de diciembre de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 28 de enero de 2013, la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, ejercida a través de la ciudadana A.C.R.G., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.116.927, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 111.071, consignó el expediente administrativo del caso.

El 14 de enero de 2013, el ciudadano J.M.A.R., antes identificado, asistido del ciudadano Dewel M.B., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.674, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 01 de febrero de 2013, la ciudadana Dylmar Mata Romero, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.891.998, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 138.242, actuando su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 24 de abril de 2013, ambas partes presentaron escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

Sostiene la recurrente:

Que en el presente caso, la controversia se circunscribe a determinar la base imponible sobre la cual debe calcularse el Impuesto sobre Actividades Económicas, producto de la actividad que desarrolla en el Municipio Baruta.

Que en tal sentido, se debe tomar en consideración la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 06 de diciembre de 2005, aplicable para el ejercicio reparado, específicamente, lo establecido en su artículo 31, el cual transcribe.

Que observa que los concesionarios de vehículos al mayor y al detal no están incluidos explícitamente en la mencionada norma, sin embargo, por la actividad que desarrollan este tipo de persona jurídica debe concluirse que los “demás contribuyentes” (concesionarios de vehículos) deben declarar y pagar el impuesto de actividades económicas tomando como ingresos brutos el margen de comercialización o lo que es lo mismo, las “demás remuneraciones similares”, tal y como lo señala la mencionada Ordenanza.

Que tal interpretación se explica por sí misma, no solo en las sentencias de nuestro máximo garante de la justicia, sino que el mismo ente municipal lo reconoció en su actual Ordenanza y que según la exposición de motivos de la misma, hace ver que los concesionarios de vehículos nuevos al detal deben pagar el impuesto en cuestión tomando como ingresos brutos el margen de comercialización obtenido, producto de la diferencia entre el precio de venta final del vehículo y el precio al cual fue adquirido al mayorista.

Que jamás ha intentado equipararse a un comisionista mercantil sino muy por el contrario, considera que debe reconocerse una base imponible especial (“demás remuneraciones similares”), supeditada a la actividad que estos desarrollan como “Concesionarios de Vehículos Nuevos” y que según el cual la prueba mas evidente es el Contrato de Concesión suscrito entre la recurrente y MMC Automotriz C.A., el cual reposa en el respectivo expediente administrativo, y que al parecer nunca fue tomado en consideración por parte de la respectiva Administración Tributaria.

Que no es cierto que la recurrente quiera evitar el tributo municipal, ya que ha sido fiel cumplidora con el ente fiscal, ni tampoco quiere sustraerse de la aplicación de la alícuota del tributo, ya que lo único que solicita es que le sea aplicada correctamente; ni mucho menos le sea aplicada la Ordenanza del año 2009, para períodos fiscalizados anteriores a esta.

Que se tiene muy claro el fin que persiguen las concesionarias de vehículos nuevos, ya que el mismo Municipio en su actual reforma, establece de manera objetiva la base imponible dirigida a los comisionistas mercantiles en el Parágrafo Primero del artículo en cuestión, y en el Parágrafo Segundo, el reconocimiento de una base imponible especial para el sector de concesionarios de vehículos nuevos, la cual se crea de manera indudable para no violar principios constitucionales.

Que se debe tomar en consideración otras actividades que desarrolla el concesionario Y.M., C.A., distintas a la venta de vehículos nuevos y que afectan al giro eficiente de la recurrente de marras. Al respecto, el concesionario, entre otras cosas, presta asesoría a los clientes en cuanto a los planes de crédito para la adquisición de los vehículos y esto es soportado por la misma, es decir, según el plan de ventas al mayor por parte de las ensambladoras, importadoras, etc.; esto genera ciertos intereses que son soportados por su cliente y que bajo ninguna circunstancia debe ser imputado al precio final del vehículo. En consecuencia, observa que se esta mermando el giro económico y se demuestra que el margen de comercialización se reduce considerablemente, afectando incluso su capacidad contributiva.

Con respecto al contrato de concesión suscrito por la recurrente, señala:

Que el concesionario está supeditado a una importadora de los vehículos marca Mitsubishi mediante un contrato de concesión suscrito con la sociedad mercantil M.M.C. Automotriz, C.A., en cuanto a la exclusividad de una sola marca para vender, a la aprobación de la importadora del local comercial donde el concesionario puede desarrollar su actividad mercantil, los puestos de servicios y mantenimiento. Al margen de estas particularidades, la importadora exige al concesionario un reporte de ventas para poder seguir suministrando unidades, exige información constante sobre movimientos en Junta Directiva, actualmente exige vender los vehículos al precio sugerido por la propia importadora, es decir, es un contrato mercantil atípico.

Que se afirma y se admite que en el caso del contrato de concesión comercial, la actividad se desempeña a cambio de una diferencia de precio que constituye el beneficio o remuneración por la misma; ante tal situación, infiere que la Administración Tributaria no realizó un estudio a fondo del contrato de concesión suministrado y que desconoce su condición contractual de concesionario de vehículos. Adicionalmente, también desconoce la sentencia número 1636 de fecha 28 de octubre de 2003, emanada del Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, al igual que el reciente criterio adoptado por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 002 de fecha 11 de enero de 2011. De tal manera, el ente fiscal hace caso omiso al Principio de la Legalidad o de Reserva Legal, al desconocer la figura contractual que tiene con la empresa importadora y de manera conexa, la incluye en la base imponible especial, “…demás remuneraciones…”, contenida en el artículo 31 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta.

Que se puede evidenciar de la Resolución recurrida, que la Administración Tributaria Municipal en un primer momento, centró la disputa en determinar si la recurrente ostenta la calidad de mandatario o agente comisionista, lo cual, insiste, no es su fin que se le reconozca como tal, sino que por el contrario, se haga un análisis más a fondo de la real ganancia que obtiene por la actividad mercantil desarrollada.

Que al analizar el contrato suscrito entre las partes, es necesario tomar en consideración el principio de la “Realidad sobre la Forma”, y que al parecer no es tomado en cuenta por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta. Dicho Principio, se encuentra consagrado en el artículo 89 de la Carta Magna, el cual se refiere al ámbito de derecho laboral, pero que ha sido extendido en los códigos y leyes nacionales a otras áreas del derecho y asimismo, ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia.

Concluye en este punto, que la Administración Tributaria Municipal solo se centró en determinar la supuesta omisión de ingresos brutos y a señalar que la recurrente solicitaba el reconocimiento por parte de la Administración Municipal como comisionista mercantil y aplicar la Ordenanza del año 2009, lo cual, a su juicio, no es así; por lo tanto, considera que la Resolución recurrida adolece de vicios tanto en la apreciación de los hechos como en el derecho.

Como otro aspecto, la recurrente hace alusión a la importancia, relevancia y obligatoria aplicabilidad del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por parte de los municipios, derivada de la potestad armonizadora que en materia tributaria detenta el Poder Legislativo Nacional por mandato del artículo 136 numeral 13 constitucional. Al respecto, considera necesario que para el caso de autos, se analice y precise el alcance y fines de dicha norma por considerar que en ella se disponen criterios dirigidos a definir el contenido de la base imponible del impuesto municipal sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, y su forma de cuantificación, ya que lo estipulado en el primer aparte de la referida norma legal, se advierte que, sólo se considerará como ingresos brutos aquellos proventos o caudales que, regularmente, recibe el contribuyente o establecimiento permanente, siempre que tengan su origen, su relación causal directa, con la actividad económica cuyo ejercicio se grava, y que no exista obligación de restituirlo a las personas de quienes se reciban, o a un tercero, ni sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato. De tal manera, se reafirma y complementa con la delimitación preceptuada en la segunda parte de este artículo, la cual precisa las cantidades o montos que conforman el ingreso bruto a los fines del cálculo de este impuesto, cuando se trata de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencia de viaje, y demás contribuyente que perciban comisiones o demás remuneraciones similares.

Que para valorar jurídicamente la conformación del ingreso bruto a los fines de la cuantificación de la base imponible del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, se debe observar lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, donde se define, caracteriza y se establecen condiciones de los ingresos brutos y se consagra una base imponible específica para el caso del impuesto municipal por el ejercicio de las actividades allí enunciadas.

Que en el texto del mencionado artículo 210, se alude a un conjunto de contribuyentes que desarrollan unas actividades específicas (publicidad, agencias de viaje, corredores de seguro, etc.), y además se extiende esta regulación a los “demás contribuyentes” que perciban comisiones, honorarios o “remuneraciones similares”. De esta manera, el legislador impuso a los Municipios la obligación de considerar con una base imponible específica a los contribuyentes que, aún cuando ejercen actividades distintas a las mencionadas expresamente en el artículo 210, perciben unas remuneraciones de naturaleza similar a las obtenidas por el ejercicio de las actividades allí claramente señaladas.

Que el Municipio Baruta se ajustó al mandato establecido por el legislador nacional al aprobar de manera explícita en fecha 25 de noviembre de 2009, la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, concretamente en su artículo 31, Parágrafo Segundo. Sin embargo, siempre ha existido la manera como deben declarar y pagar el impuesto en esa jurisdicción, es decir, tomando como base imponible el margen de comercialización.

Que el contenido de la norma del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señala sin lugar a dudas, una delimitación del ingreso bruto a los fines de la configuración de la base imponible, para los contribuyentes que desarrollen determinadas actividades de carácter especial y aunado a esta situación legal, el legislador Municipal incluyó en esas actividades especiales al sector automotriz, ya que en la norma no se agota la enunciación de las actividades expresamente señaladas, sino que se permite la incorporación de otras actividades, siempre y cuando los caudales o proventos generados por las actividades del contribuyente, sean de carácter similar al generado por las actividades económicas expresamente señaladas en dicho artículo.

Concluye en cuanto a este aspecto, que solo tiene que limitarse a probar su carácter de concesionaria de vehículos automotores, a los fines del reconocimiento de la base imponible especial contenida en el artículo 31 de la Ordenanza que rige los períodos fiscalizados.

En otro aspecto, la recurrente hace referencia a la sentencia alegada por la Administración Tributaria Municipal, de fecha 05 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Politicoadminstrativa, caso Motomar 2000, C.A. y Autoplaza, C.A., de cuyo contenido explica, que a lo largo del presente proceso se ha demostrado que no se encuentra frente a la figura de comisión mercantil, ni mucho menos que se equipare a la recurrente como tal; además con dicha sentencia ha quedado claro que la recurrente actúa bajo la figura jurídica denominada Concesión y todo las consecuencias que derivan de esta.

De igual forma, la recurrente explica que en ese caso en particular no se llevó a los autos el contrato suscrito entre las partes, es decir, entre DaimlerChrysler de Venezuela L.L.C. y Ford Motors de Venezuela, según el cual en caso contrario, hubiese sido determinante para resultar favorable a la empresa recurrente. Sin embargo, en el caso de marras el contrato suscrito entre las partes sí se encuentra en el respectivo expediente administrativo, y además, no fue objeto de análisis por parte de la representación del Municipio Baruta; por lo cual considera que la sentencia en comento en nada le favorece al ente fiscal.

Seguidamente, la recurrente denuncia al vicio de falso supuesto de derecho, y explica:

Que la Resolución recurrida no aporta elementos de convicción, para que deba considerarse que la recurrente tiene que pagar el impuesto tomando como base imponible los ingresos brutos y no el margen de comercialización. Por el contrario, sólo basa sus alegatos en que no debe aplicarse la Ordenanza del año 2009, y que por lo tanto, deben pagarse los impuestos dejados de percibir y la multa impuesta, así como que no debe aplicarse dicha Ordenanza porque los períodos reparados versan con anterioridad a dicha Ordenanza. Sin embargo, la Alcaldía no hace un análisis a fondo con respecto a la Ordenanza que rige los períodos reparados, es decir, la correspondiente al año 2005; motivo por el cual, la recurrente aprecia que la Administración Tributaria Municipal incurrió en una errónea interpretación y aplicación de la normativa jurídica contenida en la Ordenanza, pues desconoció a la recurrente su carácter de concesionaria de vehículos y con base a ello, le consideró como base imponible a los fines de la determinación del impuesto municipal sobre actividades económicas, la totalidad de los montos obtenidos por concepto de precio final facturado de venta de los productos vendidos en su condición de concesionaria de vehículos automotores, en lugar de considerarle como ingresos brutos a los fines de la aplicación de este tributo, el margen bruto de comercialización constituido por la diferencia entre el precio al concesionario y el precio de venta al público.

Que lo anterior evidencia, que en la Resolución impugnada existe un error en la valoración y calificación de los presupuestos fácticos y jurídicos constitutivos de los motivos que sustentan ese acto dictado por la Administración Municipal, lo cual constituye un vicio en la causa que afecta de nulidad absoluta a la actuación administrativa.

En este orden de ideas, la recurrente destaca que de su información financiera y contable contenida en toda la documentación revisada por la fiscalización, así como de las actuaciones consideradas por la Administración Tributaria que rielan a los autos, se puede verificar que las declaraciones en los ejercicios fiscalizados, el impuesto sobre actividades económicas se declaró, tal como lo reconoce la Administración Tributaria en su Ordenanza Municipal de Actividades Económicas, es decir determinó como ingresos brutos la diferencia entre el precio de venta al público de los productos que comercializa como concesionaria de M.M.C. Automotriz, S.A., y el precio de adquisición de tales productos fijado al concesionario por la ensambladora.

De tal manera, considera que la Administración Tributaria Municipal incurrió en una errónea interpretación de la normativa jurídica municipal, al considerar que no era aplicable a la recurrente lo dispuesto en el artículo 31 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del año 2005, es decir, “…demás remuneraciones similares…”, y pretender basar su reparo desconociendo igualmente lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, relativo a las bases imponibles y con base a ello, aplicar erróneamente, al considerar como ingresos brutos de la base imponible de la contribuyente, a la totalidad de los montos percibidos por concepto de precio de venta de los productos objeto de la concesión suscrita con M.M.C. Automotriz, S.A., y que en consecuencia, existe una falta de congruencia entre los presupuestos de hecho existentes en la actuación de la administración y los supuestos previstos en las normas legales que le son aplicables en su carácter de concesionario de vehículos automotores, lo cual configura el vicio denunciado de falso supuesto de derecho.

A la par, la recurrente denuncia la confiscatoriedad del tributo por la errada forma mediante el cual fue determinado, manifestando que el cobro de impuestos municipales traducido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, Industria, Comercio y de Índole Similar, que pretende ser aplicada, es lesivo a los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que cuando la base imponible es tomada arbitrariamente sin tomar en cuenta la capacidad contributiva del destinatario del tributo, se produce una lesión directa al texto constitucional, calificada por la jurisprudencia como “Inconstitucionalidad flagrante”, por lo que bastará, en su criterio, la simple confrontación del texto del artículo 316 de la Constitución de la República de Venezuela con la situación concreta para que se haga evidente dicha lesión.

Explica que en el presente caso, si los vehículos automotores que son vendidos a través del concesionario quien meramente los detenta, exhibe y facilita su venta a cambio de un margen de comercialización preestablecido por el precio sugerido, los ingresos brutos que se obtienen deben ser reflejados conforme a ese margen de ganancia, ya que de no ser así, tomando en consideración los preceptos de nuestro M.T., se estaría configurando no solo un menoscabo al principio de la No Confiscatoriedad, sino también al principio de Justicia Tributaria.

Considera que la Administración Municipal debió determinar el impuesto en forma distinta a como se hizo en la Resolución de marras, toda vez que la misma parte del principio de estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización que devenga en virtud de la actividad especial que desarrolla la empresa. De tal manera, que si no es tomado como ingreso bruto el margen de comercialización de la recurrente se estaría vulnerando el principio de la capacidad contributiva y consecuentemente haciendo del tributo un efecto confiscatorio.

Por otra parte, la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, ejercida a través de la ciudadana A.C.R.G., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.116.927, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.071, expuso en sus informes:

En cuanto a la denuncia acerca de la violación al principio de realidad sobre las formas, la representación municipal expresa que en materia tributaria, se ha declarado que cuando existe un abuso de la forma jurídica con el propósito fundamental de eludir o atenuar el efecto normal de la ley tributaria, el juzgador debe apartarse de la forma de los negocios para atribuirle su verdadero significado.

Que en el presente caso el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la Resolución impugnada, realizó un estudio minucioso del contrato de concesión, suscrito entre las sociedades mercantiles Y.M., C.A. y M.M.C. Automotriz, S.A., el cual no lo hizo de forma aislada, sino que para apreciar con mayor detalle los hechos, realizó una auditoria a los estados de ganancias y pérdidas, balance de comprobación, así como también se verificaron las facturas emanadas de cada una de las sociedades mencionadas y las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado del año objeto de fiscalización 2009, por lo que no se basó de forma exclusiva en un sólo hecho soportado en los documentos mencionados, sino que estudió a fondo el caso, como se demuestra al verificar el procedimiento de fiscalización y determinación realizado al recurrente.

Que al comprobarse mediante los documentos señalados y la respectiva auditoria, que el recurrente no detenta la cualidad de concesionaria que se pretende atribuir, sino que por el contrario de dichos documentos se observa la existencia de una relación comprador-vendedor, entre las sociedades aludidas y, al verificar que sus ingresos brutos son superiores a los declarados en el período fiscal señalado, le formuló el correspondiente reparo y visto que la omisión de ingresos brutos constituye un ilícito tributario, le impulso multa por su conducta omisiva.

Que la actividad probatoria de la parte recurrente en el presente juicio, no logró demostrar la supuesta violación al principio de realidad sobre la forma que alega, muy por el contrario, de los autos se evidencia que la Administración Tributaria Municipal a.d.f.d. los documentos aportados por la misma, por lo que considera que el órgano administrativo actúo en todo momento apegado a la realidad y fue más allá de las formas o apariencias.

Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho, la representación municipal manifiesta que en el presente caso, la Administración Tributaria Municipal, al momento de practicar la correspondiente auditoria, inició el procedimiento de fiscalización y determinación y, luego de sustanciarlo, se determinó que la sociedad mercantil Y.M., C.A., para el ejercicio impositivo 2009, presentó la declaración jurada de ingresos brutos con omisión parcial de ingresos, causando con ello una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, sancionado en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 319-12/2005 de fecha 06 de diciembre de 2005, aplicable rationae temporis.

Que los ingresos brutos investigados ascienden a la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.367.267,41), generando una diferencia en ingresos brutos de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 5.401.235,52), lo cual causó un reparo fiscal de SETENTA MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 70.560,66), por el ejercicio de actividades comerciales tipificadas bajo el grupo 5 y el grupo 11 del clasificador de actividades económicas de la Ordenanza mencionada, referidas a "Actividades de venta de bienes muebles al detal", con alícuota de 1,30% y "Actividades de servicio de reparación, mantenimiento y adaptación de bienes muebles tangibles e intangibles", con alícuota de 1,40%.

Que se desprende de los montos reflejados en el estado de ganancias y pérdidas y de la declaración de ingresos brutos estimada y definitiva 2009, presentadas por el contribuyente ante la Administración Tributaria, la totalidad de los ingresos brutos que percibió durante el período fiscal 2009, dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, evidenciando que existe una diferencia entre los ingresos brutos investigados y los ingresos brutos declarados.

Por otra parte, la representación municipal señala que se evidencia del expediente administrativo y judicial, que la recurrente suscribió en fecha 21 de diciembre de 1994, con la sociedad mercantil M.M.C. Automotriz, S.A., un contrato de concesión, el cual estipula que la actividad comercial desarrollada por el recurrente, es la venta de vehículos automotores y repuestos de la marca Mitsubishi, actividad que realiza en calidad de comprador-vendedor. Así pues, se constata que la relación existente entre ambos, es la de comprador y vendedor, ya que, como lo señaló la Administración Municipal, los vehículos objeto de venta son de su propiedad; los ingresos obtenidos por las ventas realizadas son contabilizados totalmente en las cuentas de "ingresos", sin que fuesen restituidos a M.M.C. Automotriz, S.A. En consecuencia, los ingresos percibidos por las ventas realizadas por el recurrente son contabilizados en su totalidad en las cuentas de ingresos referente a la "venta de vehículos", "venta de repuestos" y "venta de accesorios" y no se evidencia de la contabilidad presentada ante la Administración Tributaria, que haya restituido parte de esos ingresos a la empresa M.M.C. Automotriz, S.A., discriminando el monto percibido por concepto de comisión en el período fiscal auditado. Además, señala que del referido contrato ni en los balances contables se evidencia cláusula alguna que se refiera al margen de comercialización que alega, o donde al menos se exprese el porcentaje o comisión que va a percibir por las ventas de los vehículos automotores.

En consideración del criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01204 de fecha de fecha 17 de octubre de 2012 (caso: Fiauto del Este, C.A. contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), la representación municipal afirma que necesariamente, debe probarse la condición de agente intermediario o comisionista, a fin de establecerse si los ingresos brutos obtenidos por la: venta de vehículos, están representados por el precio total de la venta o por un porcentaje de la misma, lo cual, según su opinión, no se verifica en la presente causa.

Que por el contrario, quedó demostrado en el Acta Fiscal número 0115 de fecha 10 de mayo de 2010, que la relación existente entre Y.M., C.A. y M.M.C. Automotriz, S.A., es la de comprador-vendedor, toda vez que, la empresa matriz vende los vehículos al recurrente, pero no los entrega en consignación, ni existe un contrato de mandato, sino que se desempeña como una compradora-vendedora de vehículos y repuestos.

En virtud de lo anterior, la representación municipal considera que la Resolución impugnada no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente.

En lo atinente a la denuncia sobre el vicio de falso supuesto de derecho, la representación municipal explica, que en el caso de autos la normativa aplicable rationae temporis, es la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 319-12/2005 del 06 de diciembre de 2005.

En tal sentido, considera que la Administración Tributaria Municipal apreció y aplicó correctamente los supuestos exigidos en el artículo 31 de la aludida Ordenanza, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que ésta es la aplicable al caso por haberse materializado el incumplimiento de la obligación por parte de la contribuyente, de declarar la totalidad de sus ingresos brutos para el ejercicio impositivo 2009 y, como consecuencia de ello, se le formuló el reparo correspondiente y se le impuso multa por la disminución ilegítima de ingresos tributarios para el período fiscal investigado.

Que no obstante, la recurrente pretende que la Administración tome como base imponible del impuesto sobre actividades económicas, sólo el margen de comercialización obtenido por la venta de los vehículos y repuestos marca Mitsubushi, aún cuando del contrato de concesión que suscribió con la sociedad mercantil M.M.C. Automotriz, S.A., no se evidencia ninguna cláusula que haga alusión a ese supuesto margen de comercialización, o donde al menos se exprese el porcentaje o comisión que percibe por dichas ventas. En consecuencia, la representación municipal aprecia que no se materializó en la Resolución recurrida el vicio de falso supuesto de derecho denunciado.

En cuanto a la denuncia por violación a los principios de progresividad y no confiscatoriedad tributaria, la representación municipal expone, que en el presente caso se evidencia que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta, aplicó correctamente las normas que establece la Ordenanza aplicable, respecto a la base imponible, esto es, los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período fiscal auditado, por las actividades económicas efectuadas dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda. De igual forma, considera que aplicó correctamente las normas referidas al cálculo de dicha base imponible, que según la Ordenanza de Actividades Económicas del año 2005, debe efectuarse de conformidad con lo establecido en su artículo 31.

Que se observa igualmente de las actas procesales, que para sostener su alegato sobre la afectación de su capacidad contributiva para pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas causado y no liquidado para el año impositivo 2009, el recurrente se limitó a denunciar la confiscatoriedad sin promover prueba alguna que avale su denuncia. En consecuencia, el recurrente pretende escudar el incumplimiento de sus obligaciones tributarias aduciendo supuestas razones de tipo económico, lo cual vulnera el principio de la capacidad contributiva como manifestación de justicia tributaria.

Que pudo constatarse de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, el estado de resultados, balance general o balance de comprobación, así como de las declaraciones de ingresos brutos estimada y definitiva, que constan en el expediente administrativo, que efectivamente el recurrente declaró la totalidad de los ingresos obtenidos por la venta de vehículos y repuestos marca Mitsubishi, que hace al consumidor final y no la comisión o margen de comercialización, que como supuesto concesionario de M.M.C. Automotriz, S.A., obtiene de las negociaciones por cuenta y en nombre de aquella, razón por la cual, se evidencia que compra los vehículos a la referida sociedad mercantil y después los revende a particulares, pero bajo los esquemas de precios y parámetros establecidos por la casa matriz.

Que se observa además, que del cotejo del monto del reparo y la multa impuesta al recurrente con su capital, no puede constatarse el aludido carácter confiscatorio porque su monto rebase sobradamente su capital social, pues, si tomáramos en cuenta solamente los montos reflejados en los estados de ganancias y pérdidas del ejercicio fiscal auditado, el reparo y la multa impuesta por la Administración Tributaria Municipal, no representa un porcentaje elevado que haga peligrar su situación financiera, contrariamente a lo pretendido por ésta.

Señala, que cuando se alega la confiscatoriedad de un tributo, el recurrente no puede limitarse a hacer simples afirmaciones de hecho, sino que tiene la carga de probar éstas para que el Juez pueda llegar a la convicción que, en efecto, se ha producido una transgresión a dicho principio constitucional. En consecuencia, al no haber demostrado la parte recurrente la supuesta violación del precepto constitucional, la representación municipal sostiene que debe desestimarse dicho alegato.

En relación con el principio de progresividad, señala que la Administración al verificar que la actividad comercial realizada por el recurrente es la compra de vehículos para su posterior reventa, aplicó la base imponible correspondiente, como se explicó supra, por ello, actuó apegada a derecho. La recurrente simplemente hace una mención de este principio y se limita prácticamente a alegar que el mismo le fue conculcado, sin explicar el por qué de tal alegato, sólo se limita a hacer afirmaciones genéricas sobre el mismo.

En este sentido, la representación municipal expresa que constituye una carga de cada una de las partes probar lo alegado, por lo que al no haber probado en forma alguna la supuesta violación a dicho principio, el mismo se tiene como inexistente.

Por último, la representación municipal manifiesta con relación a los intereses moratorios y a la condenatoria en costas, que una vez transcurrido el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.

Al respecto, trae a colación el criterio de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2006, mediante la cual ratificó su criterio respecto a la exigibilidad del cobro de intereses moratorios luego del vencimiento del lapso establecido para la autoliquidación y pago de la deuda tributaria, sin necesidad de la actividad fiscalizadora o determinación por parte de la Administración Tributaria y observa que, en el caso concreto, la obligación de pagar intereses moratorios surgió en el momento en que venció el lapso establecido para liquidar y pagar por parte del recurrente el reparo fiscal impuesto, por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, correspondiente al ejercicio fiscal 2009.

En consecuencia, afirma que en el presente caso se cumple con los requisitos exigidos para la existencia de la mora tributaria, a saber, la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación principal, así como la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por parte del contribuyente, tal como se evidencia de la Resolución DA-J-SEMAT-2012-0022 de fecha 30 de agosto de 2012, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la deuda tributaria (declarar y pagar), sin necesidad de una fiscalización o determinación por parte de la Administración; por lo cual solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se condene a la sociedad mercantil recurrente al pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello y, en consecuencia, se le condene en costas procesales.

II

MOTIVA

En el presente caso, el thema decidendum se circunscribe al análisis de la pretensión de nulidad por incurrir la Resolución recurrida en el vicio de (i) errónea interpretación de la normativa jurídica municipal, al considerar que no era aplicable a la recurrente lo dispuesto en el artículo 31 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del año 2005, es decir, “…demás remuneraciones similares…”, y pretender basar su reparo desconociendo igualmente lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, relativo a las bases imponibles y con base a ello, aplicar erróneamente, al considerar como ingresos brutos de la base imponible de la contribuyente, a la totalidad de los montos percibidos por concepto de precio de venta de los productos objeto de la concesión suscrita con M.M.C. Automotriz, S.A., y que en consecuencia, existe una falta de congruencia entre los presupuestos de hecho existentes en la actuación de la administración y los supuestos previstos en las normas legales que le son aplicables en su carácter de concesionario de vehículos automotores, lo cual configura el vicio denunciado de falso supuesto de derecho; así como (ii) la violación al Principio de No Confiscatoriedad.

(i) Con respecto a la primera denuncia, el Tribunal aprecia que la controversia tiene su origen en la errada determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, al desconocer la condición de concesionario de vehículos de la sociedad recurrente, al realizar la venta de vehículos de la marca “Mitsubishi”.

Luego del análisis de los autos, el punto central de esta denuncia consiste en dilucidar cuál es la base imponible que debe aplicarse a la contribuyente en el ejercicio fiscal 2009, por la actividad económica desarrollada en el Municipio Baruta del Estado Miranda, como consecuencia del reparo que le ha sido confirmado por el acto recurrido, al determinar dicha Alcaldía, diferencia por la cantidad de SETENTA MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (Bs. 70.560,66), imponiéndole además multa por contravención conforme al artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal número extraordinario 319-12/2005, de fecha 6 de diciembre de 2005.

Por su parte, la sociedad contribuyente, luego de una amplia explicación sobre la pretensión del acto recurrido, señala que su representada se rige por los precios sugeridos por la empresa matriz, es decir, fija el margen de comercialización y la utilidad de la empresa que representa. El Tribunal a los fines de emitir su pronunciamiento, advierte que un primer aspecto a precisar, deviene de la naturaleza jurídica que se le asigne al contrato celebrado entre la sociedad recurrente y M.M.C. Automotriz, S.A., sobre la base del cual vende a los consumidores finales de la marca.

Así, para la recurrida, del referido contrato se evidencia que el negocio jurídico entre ambas empresa es simplemente un compra venta mercantil; en consecuencia, los ingresos brutos del ejercicio fiscal devienen de las ventas realizadas. Para la contribuyente, se trata de un contrato que la convierte en un “concesionario exclusivo de vehículos” de la marca Mitsubishi, de cuya actividad obtiene ingresos brutos provenientes de su comercialización, representados por el margen de comercialización.

Ahora bien, una vez revisado el referido contrato, para el Tribunal no hay dudas que en el mismo subyace una encomienda a cargo de la contribuyente, consistente en la venta o distribución de vehículos marca Mitsubishi, en los términos pactados en ese contrato mediante el cual, como consecuencia de la aceptación de ese encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será la diferencia entre el precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil M.M.C. Automotriz, S.A., y el que obtenga la contribuyente del consumidor final.

No obstante la anterior consideración, el Tribunal observa que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, descarta el hecho que la contribuyente sea una “CONCESIONARIA” sobre la base de que no demostró cómo puede sustraerse de la aplicación de la alícuota respecto a la totalidad de los ingresos brutos, ya que si bien afirma que no es comisionista, tampoco cumplió con la consignación de prueba alguna en su favor.

Sobre el particular, constata el Tribunal que el mencionado contrato, aparece incorporado a los autos en los folios 94 al 127 de la “Pieza Anexa A” del expediente judicial, contentiva de la copia certificada del expediente administrativo de la sociedad recurrente, consignado a los autos por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, pareciera no tener validez alguna para calificar esa situación fáctica como una “Concesionaria de Vehículos”, tal como es su pretensión, no obstante que en el encabezamiento de ese contrato, al identificar a la contribuyente, se señala: “…por una parte, y por la otra, Y.M., C.A. (…), en lo sucesivo EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO…”; que además, en las cláusulas acogidas por el acto recurrido para la finalidad antes indicada, se le da dicho tratamiento a lo largo del contrato.

Luego, sobre la base de tales menciones, el Tribunal considera, en primer lugar, que si el referido contrato es válido para considerar que el negocio jurídico entre M.M.C. Automotriz, S.A. y Y.M., C.A., es una compra venta mercantil, también es válido para considerarla concesionaria de vehículos como actividad económica que desarrolla en el Municipio Baruta, entre otros aspectos.

Otro elemento que el acto recurrido consideró suficiente y capaz para apreciar que el negocio jurídico que se desprende del contrato, es una compra venta mercantil, es el Estado de ganancias y Pérdidas y el Balance de Comprobación

En efecto, considera la Alcaldía, en la Resolución Culminatoria del Sumario que no refleja pagos por concepto de comisión, lo cual es demostrativo de que la contribuyente simplemente realiza una operación de compra venta mercantil; en consecuencia, los ingresos brutos obtenidos por las ventas de los vehículos, anteriormente comprados, constituyen, al mismo tiempo, la base imponible para el impuesto municipal, en los términos que fueron reparados.

Discrepa el Tribunal del supuesto fáctico del cual parte la Alcaldía para considerar que, en el presente caso, por el hecho de haber incluido como costos las compras de los vehículos, esto sea suficiente elemento para precisar que la base imponible del impuesto municipal reclamado a la contribuyente, está representado por los ingresos brutos provenientes de las ventas de los vehículos, ya que si estos asientos contables son indicativos de una erogación, no es menos cierto que estas por si solas no representan una venta bajo la apreciación total de los elementos integradores del tributo y en especial, la naturaleza de la actividad gravable.

Por esa razón, ante los alegaciones y argumentos efectuados por la contribuyente, el Tribunal advierte sobre la necesidad que tiene de analizar, la procedencia de la aplicación preferente del régimen jurídico contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y la correcta interpretación del artículo 31 de la Ordenanza aplicable, en cuanto al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar se refiere.

En este análisis, se hace imprescindible valorar y declarar si en la Resolución impugnada existe la necesaria y obligada congruencia entre los presupuestos de hecho y de derecho que motivaron y fundamentaron la actuación de la Administración Tributaria Municipal en el presente caso, con los fines jurídicos por ella perseguidos al emitir el acto administrativo recurrido. Sobre la base de ese análisis, habrá de decidir el Tribunal si la actuación administrativa de la Alcaldía del Municipio Baruta en el acto recurrido es contraria a derecho.

Conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Municipios, tienen competencia para exigir el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, dentro de los parámetros constitucionales y conforme a las ordenanzas que se creen al efecto por los cuerpos legisladores, como es en el presente caso el Concejo Municipal.

Además, la Constitución prevé la creación de normas de armonización y desarrollo de los principios constitucionales, tal y como lo señala el artículo 169, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 169. La organización de los Municipios y demás entidades locales se regirá por esta Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales, y por las disposiciones legales que en conformidad con aquellas dicten los Estados.

La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los Municipios y demás entidades locales, establecerá diferentes regímenes para su organización, gobierno y administración, incluso en lo que respecta a la determinación de sus competencias y recursos, atendiendo a las condiciones de población, desarrollo económico, capacidad para generar ingresos fiscales propios, situación geográfica, elementos históricos y culturales y otros factores relevantes.

En particular, dicha legislación establecerá las opciones para la organización del régimen de gobierno y administración local que corresponderá a los Municipios con población indígena. En todo caso, la organización municipal será democrática y responderá a la naturaleza propia del gobierno local.

(Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

De esta forma el legislador, cumpliendo con el mandato constitucional conforme a la Disposición Transitoria Décimo Cuarta, y el artículo 156, en su numeral 13, el cual dispone que es competencia del Poder Nacional la “…legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial…” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior), mediante Gaceta Oficial 38.204 de fecha 08 de junio de 2005, dictó la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En esta Ley armonizadora y que desarrolla los principios constitucionales en materia municipal, como lo es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (aplicable en razón del tiempo al ejercicio reparado), se estableció inicialmente en el artículo 213 (actualmente artículo 211 y que no sufrió modificaciones en la Gaceta Oficial número 5.800 de fecha 10 de abril de 2006, su reimpresión por error material mediante Gaceta Oficial 38.421, del 21 de abril de 2006 y la posterior reforma publicada en Gaceta Oficial 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010), y que corresponde al artículo 210 de la Ley aplicable a los ejercicios reparados lo que a continuación se transcribe:

Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

También señala la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, originalmente en su artículo 163 (aplicable al caso de marras en razón del tiempo. Hoy artículo 161), lo que igualmente se transcribe a continuación:

En la creación de sus tributos los municipios actuarán conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, los tributos municipales no podrán tener efecto confiscatorio, ni permitir la múltiple imposición interjurisdiccional o convertirse en obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas.

Asimismo, los municipios ejercerán su poder tributario de conformidad con los principios, parámetros y limitaciones que se prevean en esta Ley, sin perjuicio de otras normas de armonización que con esos fines, dicte la Asamblea Nacional.

(Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Ahora la Ordenanza aplicable al caso de marras, en su artículo 31 señala:

ARTÍCULO 31: Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera habitual reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se está obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingresos brutos sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

Para llegar a este punto, es decir, la escogencia, consagración y unificación de la base imponible para el referido impuesto, el legislador nacional persiguió uniformar dicha base y eliminar los variados conceptos que, en las distintas ordenanzas reguladoras de este impuesto, cada municipio venía utilizando como base de cálculo para determinar este tributo. Ciertamente, durante el tiempo anterior a los criterios orientadores que sobre esta materia emitió con posterioridad el M.T. de la República, los dispositivos municipales venían señalando que este impuesto se calculaba sobre el volumen de venta, volumen de operaciones efectuadas, volumen de ingresos, capital, ventas y otros.

La situación precedente motivó y obligó a que, en numerosas oportunidades, los contribuyentes tuviesen que acudir a la vía jurisdiccional para precisar lo que debía entenderse por tales conceptos, dando así origen a reiterados pronunciamientos judiciales, hoy unánimemente aceptados y conocidos. Las sentencias dictadas al respecto se orientaron en el sentido de que, por cuanto el impuesto gravaba el ejercicio de una actividad económica en la jurisdicción municipal, los conceptos eran utilizados sólo como una forma para la cuantificación de la base imponible para calcular el impuesto, coincidiendo los mismos, en lo esencial, con el significado que tanto en el lenguaje común y corriente, como en el técnico, se atribuía a los ingresos brutos. Así, esas decisiones judiciales indujeron a los municipios a adoptar expresamente en las ordenanzas reguladores de este impuesto, los ingresos brutos como base imponible del tributo en referencia.

No obstante lo anterior, en un principio, las normativas locales, aún cuando consagraron los ingresos brutos como base imponible del impuesto, no incluían ninguna disposición que definiera de manera precisa, como sí lo hacían las leyes impositivas nacionales, por ejemplo, la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que debía entenderse por ingreso bruto a los fines de la cuantificación de la base imponible de este impuesto municipal.

Por los motivos antes expuestos, resultó necesario, nuevamente, la intervención de la vía jurisdiccional, especialmente por el M.T. de la República, para perfilar mediante distintas decisiones reiteradas, lo que debía entenderse por ingresos brutos. Así se elaboró, inicialmente, una noción jurisprudencial en la que se comprendió dentro del concepto de “ingreso bruto”, a los fines de este impuesto, a todas las cantidades, proventos o caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria recibiese un establecimiento, siempre que su origen no comportase la obligación de restituirlo a la persona de quien lo hubiese recibido o a un tercero.

Sin embargo, la selección y delimitación del concepto del ingreso bruto como base imponible de este impuesto, trajo como consecuencia que las ordenanzas respectivas acogieron un concepto general de ingreso bruto para tales fines, soportado en criterios técnico-contables, obviando la debida vinculación que tenía que existir entre el ejercicio de la actividad económica gravada, configurativa del hecho imponible y los ingresos específicos generados como consecuencia directa e inmediata de la actividad desarrollada por el contribuyente.

Esta situación conllevó a una nueva intervención definidora por parte de la Sala Políticoadministrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, la cual a pesar de emitir en ocasiones decisiones contradictorias sobre este particular, permitió la evolución interpretativa contenida en sus decisiones posteriores, al procurar la delimitación de la base imponible de este impuesto municipal y al mismo tiempo señalar los elementos caracterizadores de la noción de ingreso bruto.

En este devenir interpretativo en vía jurisdiccional, se estableció que tales ingresos debían ser obtenidos de manera regular y por causas relacionadas con las actividades comerciales o industriales a que se dedicasen los obligados al pago del impuesto; esta definición jurisprudencial impidió así que se incorporase como ingreso brutos, “todos” los proventos o caudales obtenidos, aún los de forma extraordinaria, o que no fueron el resultado del ejercicio de su actividad económica habitual.

De modo pues, que el resultado de este primer aporte de la jurisprudencia del Supremo Tribunal en esta materia constituyó la referencia fundamental para que el legislador nacional consagrara, de manera expresa en el texto legal orgánico regulador del Poder Público Municipal, al ingreso bruto, entendido en los términos antes expuestos, como el elemento fundamental y primario de la base imponible del hoy denominado impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio, o de índole similar, antes denominado de industria y comercio.

Por otra parte, esta labor jurisprudencial de caracterización de los ingresos brutos para los fines de la determinación del impuesto municipal referido, desembocó igualmente en una expresión legislativa, como es la contenida en los artículos 209 y en el primer aparte del 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable, cuyo contenido fue plasmado igualmente en la Ordenanza en su artículo 31.

En efecto, en dichas normas se evidencia la adopción por el legislador nacional de esos criterios dirigidos a demarcar claramente las condiciones y características que deben tener los proventos y caudales obtenidos por el contribuyente para que pudiesen ser considerados como ingresos brutos a los fines de la determinación de este impuesto municipal. Entre tales condiciones, se enumeran, entre otras: la regularidad en su percepción; el provenir de la actividad económica u operación realizada en la jurisdicción del Municipio; la percepción efectiva en el período correspondiente; el que no se esté obligado a restituírselo a las personas de quienes lo hayan recibido o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

Por otra parte, de manera simultánea, las sentencias que sobre la aplicación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, dictadas por el M.T., fueron perfilando el concepto y contenido del ingreso bruto a los fines de este impuesto municipal, reivindicando una definición de ingreso bruto distinto al concepto meramente contable.

De este modo, se consolidó un criterio definitorio de los ingresos brutos a ser considerado para la cuantificación del impuesto, permitiéndose, de manera simultánea, el paso del concepto absoluto y amplio del ingreso bruto, como base imponible de este impuesto a un concepto restringido el cual condiciona el concepto del ingreso bruto a la naturaleza del ingreso y su vinculación con las características de la actividad económica que lo genera, matizando así la rigidez producida por el criterio absoluto definitorio del ingreso.

Esta transformación condicionante del criterio de ingreso bruto que conllevó a la “exclusión” de determinados rubros o proventos que antes eran considerados como ingresos brutos para la determinación de este impuesto municipal, se produjo por la intervención del M.T., que a través de sus decisiones para cada caso particular sometido a su consideración, estableció que determinados ingresos provenientes de determinadas fuentes no formaban parte de la base imponible a los efectos del cálculo del impuesto.

Así, en un largo período jurisprudencial de la materia tributaria municipal, se fueron produciendo diversas decisiones en su mayoría emitidas por la Sala Políticoadministrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, algunas con votos salvados, que luego motivaron cambios jurisprudenciales posteriores, referidas a actividades económicas determinadas que conllevaron a reconocer la existencia de una forma especial de consideración de los ingresos brutos cuantificables a los efectos de determinar la base imponible, lo cual constituyó el inicio de la adopción de bases imponibles específicas para determinadas actividades económicas, para el caso de aseguradoras y reaseguradoras, tal como se puede apreciar, a título de ejemplo, de los fallos del 07 de octubre de 1969, caso: Adriática de Seguro vs. Gobernación del Distrito Federal y del 24 de febrero de 1972, caso: Venezolana de Seguros vs. Gobernación del Distrito Federal. Igualmente para los comisionistas sentencia del 04 de agosto de 1986, caso: Dipolorca vs. Concejo Municipal del Distrito B.d.E.A.; así como para los agentes aduaneros conforme a la sentencia de la Corte en Pleno del 14 de diciembre de 1983, Caso: Becoblohm Puerto Cabello C.A. y otros en acción de inconstitucionalidad contra el Distrito Puerto del Estado Carabobo.

Los criterios contenidos en los anteriores decisiones, fueron acogidos progresivamente por los municipios en la distintas ordenanzas reguladoras del impuesto, en las cuales se consagraron bases imponibles específicas que procuraron facilitar la cuantificación de la misma y se establecieron así bases específicas para las actividades de seguros y reaseguros, bancos e instituciones financieras, comisionistas, corredores, agencias de turismo, administradores y corredores de inmuebles, consignatarios, agentes aduanales, oficinas de representación y otros.

Este proceso jurisprudencial de tratamiento conceptual, delimitativo y diferenciado de las bases imponibles en razón de la no procedencia de determinados rubros o ingresos a los fines de la cuantificación de esa base imponible para determinadas actividades, culminó igualmente en una expresión legislativa cuando el legislador nacional, al dictar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, estableció en el único aparte del artículo 211 (inicialmente artículo 213), y para la vigencia del ejercicio reparado artículo 210 lo siguiente:

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas…

. (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Del dispositivo antes transcrito se advierte claramente la delimitación del ingreso bruto a los fines de la configuración de la base imponible, para los contribuyentes que desarrollen determinadas actividades y que en razón de ellas, perciban de ingresos o remuneraciones con determinadas características.

En tal sentido el legislador adoptó un método calificador o de selección de actividades, de carácter enunciativo evidenciado en la redacción de la norma ya que en ella no se agota la enumeración en las actividades expresamente señaladas, sino que se permite la incorporación de otras actividades, siempre y cuando los caudales o proventos generados por las actividades del contribuyente sean de carácter similar al generado por la actividades económicas expresamente señaladas en este artículo.

Así, del análisis del texto consagrado aplicable al ejercicio reparado, artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable en razón del tiempo, se evidencia por una parte, el reconocimiento de bases imponibles específicas para determinadas actividades económicas y por la otra, la utilización de un método enunciativo de delimitación y determinación del ingreso bruto, a los fines de configurar la base imponible para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas industriales, comerciales, de servicios o de índole similar.

Incluso a través de la actividad armonizadora del Poder Nacional y como fruto del esfuerzo jurisprudencial, la propia Ley Orgánica del Poder Público Municipal, excluyó ciertos ingresos de la base imponible, tal y como lo plantea el artículo 213 (anteriormente 216), e incluso reconoció ciertas deducciones, conforme al artículo 214 (inicialmente 217), lo cual denota que no todos los ingresos forman parte de la base imponible de manera absoluta.

En virtud de lo dispuesto por el legislador, se impone que al momento de aplicarse esta norma deba verificarse si el ingreso bruto que el contribuyente adopta como elemento para definir su base imponible a los fines de la cuantificación de la obligación tributaria, es de naturaleza análoga a las comisiones o demás remuneraciones similares percibidas en el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes.

El Tribunal considera que es irrelevante la forma como se haya expresado en declaraciones de impuestos nacionales distintas a la de actividades económicas, la operación mercantil sobre la base del contrato de concesión, puesto que lo importante es definir la correcta base imponible de los concesionarios.

En virtud de la precedente apreciación, en atención a lo consagrado en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal rationae temporis, y en la propia Ordenanza aplicable conforme al artículo 31, a los criterios adoptados y decididos en este fallo, y a los alegatos expresados por la sociedad recurrente, este Juzgador debe necesariamente analizar la actividad de concesionaria desarrollada, la cual no es aceptada ni reconocida por la Alcaldía del Municipio Baruta; en consecuencia, debe proceder este Tribunal a apreciar y valorar el instrumento jurídico que la regula y determina su actuación, (contrato de concesión suscrito por la contribuyente), el cual igualmente ha sido traído al proceso en el expediente administrativo, tal como se advierte de la documentación que riela en autos.

En ese sentido, del contenido de la documentación contractual suscrita por la contribuyente se deriva no sólo el carácter comercial o la naturaleza jurídica de su actividad mercantil, sino también, el alcance de las relaciones y de los actos o negocios jurídicos por ella efectuados, susceptibles de configurar el hecho imponible del impuesto municipal del cual trata este proceso y las particularidades del ingreso o remuneración que se genera por su actividad como concesionaria.

Como consecuencia de lo anterior, es necesario analizar la actividad desarrollada por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de establecer si efectivamente su conducta se subsume en el presupuesto establecido en el artículo 31 de la Ordenanza. En primer lugar no es un hecho controvertido que la sociedad recurrente es un concesionario de la marca Mitsubishi, tal como lo afirma la Administración Tributaria Municipal en la Resolución Culminatoria del Sumario, y que además requirió en su oportunidad el contrato suscrito con la sociedad M.M.C. Automotriz, S.A., para la comercialización de este tipo de productos.

Este Tribunal, aún cuando el referido contrato cursa en los autos, estima pertinente transcribir algunas cláusulas de mismo, las cuales, por su contenido son importantes para apreciar, valorar y determinar la naturaleza de esta relación comercial y, sobre todo, advertir con precisión su incidencia en la calificación de su actividad económica, la caracterización del ingreso o remuneración que ella percibe por el ejercicio de esta actividad, análisis fundamental para precisar el contenido y alcance de lo dispuesto en el ya antes referido artículo 31 de la Ordenanza aplicable.

Así, de seguidas se procede a transcribir, en primer término, algunas de las cláusulas expresadas en el referido contrato que rige y determina gran parte de la actividad comercial de la recurrente y en virtud de ello, es de gran significación para el análisis jurídico de la situación debatida.

En lo que se refiere al contrato suscrito, se destacan los siguientes aspectos:

2) PRECIO AL CONCESIONARIO EXCLUSIVO: Significa el precio a EL CONCESIOANRIO EXCLUSIVO establecido por MMC para cada PRODUCTO, fijado por ésta en la Lista de Precios y la cual podrá ser modificada en cualquier momento por MMC.

(omissis)

SEGUNDA: MMC conviene en vender a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para su venta el consumidor, los PRODUCTOS que se definen en la Cláusula Primera, designandolo (sic) en este acto como concesionario autorizado para la venta de los PRODUCTOS de MMC. A los efectos señalados, EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO deberá cumplir con los requisitos y condiciones que se señalan en el Anexo “A” y en todos aquellos que se pudieren suscribir en el futuro, que debidamente firmados por ambas partes, formaran integrante de este convenio y podrán ser modificados por MMC de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Tercera. EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO acepta tal designación y se compromete a dedicar todo su esfuerzo Asimismo. EL CONCESIOANRIO EXCLUSIVO se compromete a instalar en LA LOCALIDAD determinada en el Anexo “A” de este convenio su lugar de negocios. A los fines de poder cumplir en la forma mas (sic) eficiente el objeto de este contrato, EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO conviene en mantener tanto el personal como las instalaciones y equipos que se especifican en el Anexo “A” y en todos los anexos que se pudieran suscribir en el futuro y que forman parte integrante del mismo, los cuales podrán ser modificados en la medida que el volumen de las operaciones de EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO así lo requiera

(omissis)

DECIMA SEXTA: Aún cuando según los términos de este contrato MMC solamente distribuirá sus PRODUCTOS a través de sus concesionarios autorizados para su venta a los consumidores finales, ambas partes convienen en que MMC podrá venderlos entre otros, a sus empleados, a aquellas empresas cuyo objeto sea al alquiler de vehículos. Podrá asimismo, MMC dar sus PRODUCTOS en arrendamiento o comodato a cualquier persona natural o jurídica, de la Administración Pública, Centralizada o Descentralizada, Institutos Autónomos y/o empresas del estado, sin que incurra en responsabilida dalguna frente a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO por tales motivos.

VIGESIMA SEGUNDA: EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO deberá solicitar por escrito a MMC en el formulario elaborado por ésta y dentro del plazo que MMC le notifique, cualquier crédito o reembolso que pudiere corresponderle por concepto de reintegros, créditos, rebajas, incentivos, asignaciones, descuentos, reembolsos u otros pagos, acompañando a tal efecto los comprobantes demostrativos de su procedencia.

VIGÉSIMA CUARTA: MMC otorgará a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO por cada vehículo que venda, la garantía que fuere aplicable y de conformidad con las disposiciones legales que regulen la materia. Por su parte, EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO está obligado a otorgar a cada comprador de vehículos la garantía correspondiente y MMC sólo aceptará reclamos de EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO por este concepto, cuando los mismos sean formulados con la emitida por MMC. EL CONCESIONARIO exclusivo solicitará de MMC el reembolso del monto correspondiente al servicio de garantía que hubiere prestado tanto a los vehículos vendidos por él como a un vehículo vendido por otro concesionario autorizado, de conformidad con la tarifa establecida por MMC para repuestos y mano de obra. MMC acreditará a la cuenta de EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO el monto de servicio de garantía prestado por él, si fuere procedente la solicitud de reembolso. Es expresamente entendido entre las partes que el CONCESIONARIO EXCLUSIVO no otorgará garantías adicionales por cuenta de MMC y de hacerlo así, dichas garantías no obligarán en ningún momento a MMC…

Considera este Tribunal que, tal como se desprende del referido contrato, se advierte la forma operativa de la actividad económica desarrollada por la recurrente en su carácter de concesionaria, la cual implica la obligación de vender los productos de MMC Automotriz, S.A., en su establecimiento comercial, así como prestar los servicios necesarios que de la comercialización de esos productos surja. Para ello la concesionaria recurrente, recibe de quien otorga la concesión, un determinado número de unidades de bienes para ser comercializados dentro de un plazo fijado, debiendo conseguir compradores para los productos con sus propios esfuerzos y recursos.

Asimismo, se advierte que corresponde a la concesionaria la responsabilidad con respecto a las garantías del producto vendido. Esta actividad particular de concesión comercial se desarrolla enmarcada dentro de una serie de condiciones y limitaciones expresada en el contrato, del cual lo resaltante, a los fines del presente caso, es lo siguiente: La empresa fabricante del producto y concedente de la concesión, autoriza a la contribuyente concesionaria, por un determinado tiempo, a vender a los consumidores, en un área geográfica determinada y definida por ellas, los bienes indicados en listas que forman parte del contrato, comprometiéndose la concesionaria a mantener, en su actividad de comercialización, una exclusividad con los bienes de las empresas concedentes. Los productos objeto de la comercialización bajo el régimen de concesión, tienen que ser adquiridos por el concesionario en los plazos establecidos por la empresa concedente, al precio de promoción al concesionario, fijado en la lista periódica que la concedente elabora y en las condiciones de pago que ellas establecen, pudiendo, en todo caso, modificar dichos precios en cualquier momento y sin previo aviso.

De igual forma, la contribuyente concesionaria en virtud del referido contrato queda obligada, expresamente, a dedicar toda su actividad, en forma única y exclusiva a la comercialización de los productos que produce y suministra la empresa concedente, y sólo podrá comercializar productos de otras marcas previa autorización expresa y por escrito expedida por MMC Automotriz, S.A.

La concesionaria contribuyente también se obliga a realizar, a su mayor capacidad, la promoción y venta de los productos de la empresa que otorga esa concesión comercial, a objeto de lograr una importante participación del mercado; esto último es evaluado por las empresa concedente, conforme a los volúmenes de ventas razonables establecidos por ella, para la zona y el período acordado.

Asimismo, la concesionaria contribuyente, por exigencia del contrato, se obliga a mantener suficientes recursos como: capital de trabajo, patrimonio neto, líneas de crédito y financiamiento al mayor y para sus ventas al detal, de acuerdo a lo que fijen las empresas concedentes por considerar que son exigencias necesarias para garantizar el cumplimiento de las metas de venta y servicio técnico a que se comprometió la concesionaria. Igualmente se advierte que en la gestión y desarrollo de su actividad, la concesionaria se obliga a presentar los reportes financieros a la empresa concedente, a utilizar los formatos y modelos que ella haya diseñado, le indique y le suministre; así como a enviar a la empresa concedentes, los reportes periódicos en los cuales se refleje la situación financiera de la concesionaria.

En cuanto al precio de venta al público de los bienes objeto de la comercialización bajo el régimen de concesión, del contrato se desprende que la concedente envía a la concesionaria una lista de precios sugeridos para la venta al público, correspondiéndole a ella informarles a esas empresas ensambladora los precios a los cuales venderá a los clientes los productos, debiendo siempre tener en cuenta que el margen de utilidad no incida en la disminución del plan de venta de los productos; pudiendo modificarlo la concesionaria previa consulta con la empresa cedente.

Finalmente se establece un sistema mediante el cual se reembolsan cantidades de dinero a la recurrente Y.M., C.A., cuando en nombre de MMC Automotriz, S.A., realiza reparaciones en garantía de vehículos, siendo esto un ejemplo de la cuenta corriente mercantil establecidas en los artículos 503 y siguientes del Código de Comercio, lo cual es evidencia que no se trata de una simple compra venta mercantil, sino de un sistema de reembolsos y compensación de créditos y débitos.

Examinado el contrato, este Tribunal concluye que el mismo encuadra en la categoría de contrato de concesión comercial, mediante el cual la empresa concesionaria conviene con la empresa concedente, en promover y vender sus productos en una determinada zona, de manera permanente, conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas o señaladas de manera previa por la concedente.

De tal manera, así lo aprecia el Tribunal, estamos ante una categoría de contrato llamado por la doctrina mercantil como contratos de distribución exclusiva; contratos de venta en exclusiva o concesión en exclusiva, en razón del objeto y las condiciones de comercialización de uno o de varios productos pactados entre un concesionario y el concedente. Ciertamente, coincidiendo con los elementos caracterizadores de un contrato de concesión mercantil, del contenido de las cláusulas contractuales se advierte un conjunto de condiciones preestablecidas que debe asumir el concesionario, entre las cuales se le imponen reglas internas de organización que deben ser asumidas en su empresa en virtud del contrato, como por ejemplo, el modo como deben ser organizados los locales que se ocupen de venta o prestación de servicio, las modalidades de venta que él debe observar de manera obligatoria, las condiciones, forma y alcance de los precios de ventas; la exclusividad requerida de venta o uso de los productos del concedente o de los servicios prestados, entre otras.

Esta modalidad contractual, conocida como contrato de concesión comercial, no encuentra una definición específica en la legislación nacional, por lo cual este Juzgador con el fin de reforzar la afirmación anterior, estima pertinente acudir a la doctrina para incorporar una definición de la misma. En este sentido, considera oportuno plasmar lo expresado por el autor IGLESIAS PRADA, en su obra “El Contrato de Concesión Mercantil” al señalar: “… todo acuerdo de voluntades por la que el empresario –concesionario- pone el establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario, industrial o comerciante –concedente para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en una zona geográfica determinada y bajo las directrices y supervisión del concedente aunque en nombre y por cuenta propia, los productos cuya exclusiva de reventa se le otorga en condiciones predeterminadas”. Esta definición, se complementa con el criterio aportado por los autores E. CHULIÁ VICENT- T.B.A. en su obra “Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípico”, Tomo II, pág. 334, al afirmar que el contrato de concesión comercial es “… un contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el cual una persona física o jurídica denominada concedente, otorga por tiempo limitado o ilimitado la facultad de distribuir exclusivamente, en un área geográfica limitada sus productos, a otra persona que igualmente puede ser física o jurídica…”.

Por otra parte, precisa este Tribunal que en el mundo mercantil se realizan diversas convenciones que no están previstas ni tipificadas, de manera expresa, en el Código de Comercio ni en otros textos legales. Estas convenciones si bien tienen analogías con contratos comerciales previstos en la legislación mercantil, lo cual permite asimilarlas a esa naturaleza, en ellas prevalecen particularidades y notas diferenciadoras que originan una dificultad para categorizarlas de una manera precisa, en razón de ello son calificadas como contratos mercantiles atípicos.

Reconociendo la dificultad que existe para clasificar unívocamente las convenciones celebradas en el campo comercial, se advierte sin embargo, que la doctrina comparada admite la existencia de un grupo de convenciones a las cuales denomina contratos de empresa, respecto de los cuales, en la mayor parte de ellos, admite la presencia de un elemento común, el que a través de estos instrumentos jurídicos el empresario obtiene la disponibilidad de factores humanos o materiales, de producción o de intercambio, que le permite ofrecer, en el mercado, los bienes o servicios que produce. Esta nota común, permite ubicar dentro de la contratación para la distribución o intermediación en la circulación de bienes y en ocasiones de servicios vinculados con ellos, además del contrato de concesión comercial, a los contratos de distribución y venta exclusiva de productos; de franquicia; de agencia; de consignación, entre otros.

Otro elemento común al anteriormente indicado, y que justifica la celebración de estos contratos mercantiles, lo representa el aumento de relaciones comerciales que impide el que una persona, física o jurídica, pueda eficientemente producir un artículo o prestar un servicio y encargarse de su distribución, venta o prestación, directamente, en territorio muy amplio, o en un mundo clientelar muy denso.

En este orden de ideas, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en el suscrito por la contribuyente y MMC Automotriz, S.A.; adecuándolo con los criterios doctrinales antes señalados, este Juzgador concluye que tal contrato encuadra en la categoría de contrato de concesión comercial, mediante el cual, la contribuyente conviene con la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A., en promover y vender sus productos, en una determinada zona, en forma permanente, conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por la concedente.

Asimismo, determinado en este fallo el concepto doctrinario de contrato de empresa, aceptado que dentro de esta categorización entran los contratos de concesión de venta, de consignación, de franquicia, entre otros; y que los mismos tienen como nota común que a través de ellos el empresario obtiene la disponibilidad de factores humanos o materiales, de producción o de intercambio, que le permite ofrecer, en el mercado, los bienes o servicios que produce, y por tanto adoptada en la contratación para la distribución o intermediación en la circulación de bienes, este Tribunal estima pertinente a los fines de esta decisión, referir el criterio contenido en la sentencia número 5568 dictada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de agosto de 2005, ratificada mediante sentencia número 19 de la misma Sala de fecha 10 de enero de 2008, en la cual se expresa lo siguiente:

Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala posee fundamentalmente dos razones a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociación con éstos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la concesionario o consignataria la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicio

.

En este sentido, considera este Tribunal que del contrato analizado se concluye, en forma precisa y clara, que en el mismo subyace un encargo a la contribuyente para promover y realizar la venta de los productos de las empresa concedente, en las cantidades, tiempo y condiciones previstas en dicho contrato, conforme a las instrucciones que MMC Automotriz, S.A., le imparte, considerando las políticas de venta y precios indicadas por ella. Este criterio se reafirma con lo expresado por el M.T. al señalar:

Es por ello, que denominar el contrato como concesión o como consignación es indiferente a los fines debatido, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas, S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos marca Chrysler, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil Chrysler de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Venezuela.

. (Sentencia número 5568 de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de agosto de 2005).

En consecuencia, considera este Tribunal que del contenido del mencionado contrato y de la actividad ejercida por la contribuyente en ejecución del mismo, la recurrente desarrolla una labor de intermediación comercial tendente a establecer un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre la empresa MMC Automotriz, S.A., y el consumidor final, en el cual subyace una encomienda, a la contribuyente recurrente, de promover y realizar la venta de los productos de la empresa MMC Automotriz, S.A., en las cantidades, tiempo y condiciones previstas en el referidocontrato que riela en autos; conforme a las instrucciones que ella le imparte, considerando las políticas de venta y precios indicados por la empresa concedente.

En vista de todo lo antes expuesto, este Tribunal considera pertinente reconocer y declarar la existencia de elementos comunes o similares entre las actividades desarrolladas en ejecución del contrato de concesión suscrito por la contribuyente concesionaria con la empresa MMC Automotriz, S.A., y las desarrolladas sobre la base de otras contrataciones mercantiles categorizadas bajo la denominación de contratos de empresas utilizados igualmente para la intermediación en la circulación de bienes, como es el caso de los contratos de consignación, de agencia, de franquicia, entre otros.

Dada la condición de concesionaria de la contribuyente declarada por este Tribunal y las implicaciones jurídicas que se derivan del contrato de concesión por ella suscrita, el siguiente punto a dilucidar es lo relativo al régimen jurídico tributario aplicable a la contribuyente para cuantificar la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Al respecto, advierte el Tribunal que la recurrente basa su pretensión en la siguiente argumentación:

Que para la determinación del tratamiento tributario que debe reconocérsele a su base imponible, en atención a los términos en que está planteada su actividad de comercialización, es preciso tener en cuenta una adecuada aplicación e interpretación del régimen jurídico regulador de la cuantificación de la base imponible o base de cálculo que debe considerarse para la determinación del impuesto; por cuanto, el ingreso bruto originado directamente por el ejercicio de las actividades de venta de los productos que ella comercializa como concesionaria está formado por la “retribución”, “precio” o “remuneración” que ella recibe por tal ejercicio y, ese ingreso bruto, en su caso, lo constituye el margen de comercialización que surge de la diferencia entre los dos límites de precio referidos: el precio concesionario y el precio de venta al público.

Que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado M.A.T. toma como base imponible (ingresos brutos) la totalidad de los montos por concepto de precio final de venta de los productos vendidos por ella vendidos, en su condición de concesionaria, pagados por los consumidores finales al momento de comprar el bien.

En virtud de las argumentaciones expuestas por las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda; este Juzgador, para determinar si en la Resolución impugnada existe la debida y necesaria congruencia y adecuación entre los presupuestos fácticos y jurídicos que motivaron y fundamentaron la emisión de dicha Resolución y los fines pretendidos por la Administración Municipal, debe analizar previamente, la regulación consagrada en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable al ejercicio, relativo a la base imponible y a la forma de su cuantificación de ésta; para ello juzga conveniente complementar las consideraciones declaradas en este fallo sobre la naturaleza jurídica del suscrito por la contribuyente y la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A., y los efectos que derivan del mismo, así como las características de la remuneración obtenida por su actividad. A tales efectos presenta las siguientes consideraciones:

Por cuanto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable en razón del tiempo y el artículo 31 de la Ordenanza, se establece una base imponible específica para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio o de índole similar, y se dispone que “En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingresos brutos sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones que sean percibidas…”, es fundamental que este Tribunal determine si la remuneración obtenida por la contribuyente en virtud del ejercicio de su actividad comercial como concesionaria, en los términos ut supra expuestos, guarda similitud con las remuneraciones obtenidas por quienes ejercen las actividades expresamente enumeradas en esta disposición legal.

Del contenido de esa norma, como ya ha sido expresado en el presente fallo, se advierte que el legislador adoptó un método calificador o de selección de actividades, de carácter enunciativo, evidenciado en la redacción del dispositivo, ya que en él no se agota la enumeración de las actividades expresamente señaladas como susceptibles de utilizar la base imponible específica. Por el contrario, la norma abre la posibilidad del empleo de esa base por aquellos contribuyentes que ejerzan otras actividades, allí no enumeradas, pero condicionadas a que las remuneraciones, honorarios u otras retribuciones o proventos que perciban por tal ejercicio, sean de carácter similar al percibido por quienes ejercen las actividades económicas expresamente señaladas en este artículo.

De modo que, en atención a lo dispuesto en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo declarado al inicio de esta fallo, se le impone a este Tribunal que al momento de decidir sobre las pretensiones formuladas por las partes, deba verificar si los ingresos brutos que la recurrente adoptó como elemento para definir y cuantificar su base imponible a los fines de la determinación de su obligación tributaria, son de naturaleza análoga a los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares a las percibidas por las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes.

En tal sentido observa este Tribunal que como se ha indicado en el desarrollo de esta decisión, el contrato de concesión comercial que rige la actividad de la contribuyente recurrente tiene elementos comunes con los contratos mercantiles de comisión, agencia, corretaje, enunciados, aunque de manera específica, en la parte de la norma objeto de análisis, no en vano la Sala Políticoadministrativa ha señalado que este tipo de contratos son “…un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociación con éstos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos…”, lo cual se traduce en que no sea el tipo de compra que usualmente hace un detallista a su proveedor o un vendedor de vehículos que no posee la condición de concesionario, sino que se trata de un adelanto que entrega el concesionario del monto que le corresponde a la ensambladora por la venta del vehículo, que al momento de la venta al consumidor final, se detrae el margen de comercialización a los fines de establecer la correcta base imponible que no es otra que la diferencia entre el valor del vehículo dada al concesionario y el valor total de la venta al consumidor final, debido a lo atípico del contrato, que radica en la asignación y su remuneración o provento que no es otro que el margen de ganancia.

En efecto, estas convenciones mercantiles expresamente señaladas en el texto del artículo 31 ya referido, tienen con el contrato de concesión comercial y con otros contratos como el de consignación, el de franquicia, el de distribución y venta exclusiva, y el de representante, fines comunes que justifican y sustentan la existencia y adopción de esas modalidades contractuales; ciertamente todos ellos facilitan y hacen más rentable al empresario fabricante o productor la distribución y venta de sus productos o servicios.

Todos esos contratos tienen cada uno elementos diferenciadores, particulares y específicos, pero también guardan entre ellos notas comunes, en virtud de lo cual se advierten similitudes esenciales, dentro de las cuales, de manera general, pueden señalarse las siguientes: a) las actividades son desempeñadas por personas naturales o jurídicas dedicadas profesionalmente a ello, que requieren, por las condiciones propias de la actividad, contar además con una serie de recursos económicos, físicos y humanos para garantizar el cumplimiento del objeto para el cual desempeña su actividad; b) tienen como causa la promoción o conclusión de un negocio jurídico (la venta de un bien o de un servicio); c) las actividades realizadas están referidas a la intermediación en la comercialización de bienes y por ello tiene como fin lograr una aproximación entre dos partes: el productor del bien o del servicio con el consumidor final del mismo; d) la actividad que desarrollan en cumplimiento del contrato, está puesta al servicio de otra persona que también es empresario, y que es quien determina, en forma más o menos amplia, las condiciones conforme a las cuales debe realizarse esa actividad; e) en todas las actividades y actuaciones subyace el cumplimiento de un encargo dado por la otra parte contratante, en ocasiones, continuado y estable como en el caso del agente, el concesionario, y el franquiciado; y en otros casos, de tracto instantáneo como puede ser el de la comisión y el de la representación; f) la remuneración, retribución o beneficio económico generado por el ejercicio de la actividad, calificado en ocasiones como precio, suele consistir en una parte del importe bruto de las operaciones, bien sea fijado en forma de porcentaje, o sea establecido como monto fijo determinado en forma única y expresa en el contrato, o que surja de una diferencia de precio como sucede comúnmente con los concesionarios y con los agentes.

Sobre este último elemento común, conviene advertir que la similitud en cuanto a la remuneración percibida por el ejercicio de la actividad cumplida en virtud de estas formas contractuales, no dependen de si en la actuación se tenga o no la representación del empresario o de la otra parte contratante; tampoco está condicionado a que la persona que ejerce la actividad actúe por cuenta propia y a su propio riesgo, ni de que esta persona detente o no la propiedad del producto. La similitud, en cuanto a la remuneración se refiere, surge porque el provento obtenido por el ejercicio de su actividad, deriva del cumplimiento del contrato en el cual subyace un encargo o encomienda, y la retribución constituye, en realidad, una parte, un porcentaje o margen de ganancia del monto bruto de la operación.

Los criterios expuestos llevan a este Tribunal a reconocer la existencia de elementos comunes que permiten concluir que entre la actividad desarrollada bajo la forma de concesionario y las actividades desarrolladas por las agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, existen similitudes, en particular, en cuanto a la remuneración obtenida por el desarrollo de las mismas.

Doctrinariamente se afirma y se admite que en el caso del contrato de concesión comercial la actividad se desempeña a cambio de una diferencia de precio que constituye el beneficio o remuneración por la misma. (Vid. E. CHULIÁ VICENT- T.B.A. en su obra Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos, Tomo II, pág. 335). Igualmente, para el caso de autos, en este tipo de contratación tienen especial relevancia las cláusulas relativas a la manera en que se conformará el precio a que se harán ofertados al público los productos o servicios. En efecto, conforme a lo pautado en dichos contratos los concedentes elaboran una lista de precios sugeridos para la venta al público y la concesionaria por su parte, debe informar a las ensambladoras concedentes los precios de venta de los productos al consumidor final, los cuales para ser modificados, necesariamente, deben de manera previa, consultarse con estas ensambladoras.

Asimismo, la concesionaria debe cumplir con las normas relativas a fijación de precios que han establecido las empresas concedentes y estas establecer los márgenes de utilidad que no incidan en la disminución del plan de ventas. Así, estima este Tribunal que de lo anterior se deduce que para el caso de autos, las remuneraciones o precios obtenidos por la concesionaria por la operación de venta que ella realiza en cumplimiento del contrato de concesión está determinada por el margen de comercialización que surge de la diferencia entre dos precios: el precio de adquisición del producto o precio de promoción al concesionario y el precio de venta al público o consumidor. Así se declara.

Por último con respecto a este punto, es de resaltar, que la interpretación errada de la norma armonizadora, como lo es el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable al caso de marras, lleva implícita una violación al texto constitucional, en el entendido de que mientras más alta sea la alícuota del impuesto municipal o mientras más alta sea la base imponible, en la misma proporción se estaría disminuyendo el ingreso por Impuesto sobre la Renta, debido a que lo pagado por concepto de exacciones municipales por actividades económicas o de bienes productores de la renta son deducibles de la renta bruta a los fines de calcular el enriquecimiento neto global.

De esta forma al determinarse erradamente la base imponible, mediante la inclusión de ingresos que no forman parte del concepto contenido en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente para aquel entonces (hoy artículo 211), con idéntico tenor en el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, se estaría disminuyendo los ingresos del Poder Público Nacional, ya que en estos casos como las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, incluyendo el margen de comercialización en este último punto, pudieran declarar menos cantidad por concepto de Impuesto sobre la Renta al deducir las cantidades presuntamente legales y pagadas al municipio, y eso no es lo que el legislador por mandato constitucional pretendía estipular al momento en el cual vertió la jurisprudencia como fuente interpretativa y armonizadora y de instrumento para el logro de la justicia, tanto así que el mencionado artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda fue motivo de reforma posterior, aceptándose que la base imponible de los concesionarios de vehículos es el margen de comercialización.

Así de las especiales características del ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica derivada de la concesión comercial y de su similitud con las remuneraciones obtenidas por el desempeño de cualquiera de las actividades expresamente señaladas en el artículo 31 de la Ordenanza aplicable, este Tribunal concluye, que sin lugar a dudas la contribuyente concesionaria sí califica jurídicamente en el supuesto previsto en dicha norma a saber: “…demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares…”, y en consecuencia, sólo se debe considerar como ingreso bruto, a los efectos de la configuración de su base imponible, esas remuneraciones similares por ellas percibidas. Así se declara.

En atención a los criterios expuestos, este Tribunal considera que en el caso de autos, sólo los ingresos brutos obtenidos por la concesionaria como remuneración o contraprestación a su actividad de comercialización de los productos, pueden ser considerados a los fines de la conformación de la base imponible para la determinación del impuesto de actividades económicas de industria, comercio y servicio y de índole similar.

Tales ingresos serán los constituidos por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria. Así se declara.

En este orden de ideas, el Tribunal estima pertinente destacar que de los alegatos formulados por la contribuyente y de los medios probatorios incorporados a los autos, incluyendo el expediente administrativo, se observa que los ingresos declarados por la contribuyente como ingresos brutos para cuantificar su base imponible a los fines de determinar el impuesto, expresan la diferencia entre el precio neto asignado al concesionario por MMC Automotriz, S.A., y el precio de venta del bien al consumidor final.

Por todos los criterios expuestos, este Tribunal considera que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, para la valoración de la base imponible a los fines de la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, tenía que aplicar correctamente el artículo 31 de la Ordenanza y valorar la naturaleza y características de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente en razón de su actividad comercial como concesionaria; ya que de lo contrario resulta una actuación administrativa contraria a derecho, y afectada del vicio de falso supuesto de derecho; por lo que resulta procedente la denuncia por falso supuesto por error en la determinación del impuesto, al omitir el supuesto de hecho previsto en el artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda. Por lo que este sentenciador debe declarar la nulidad absoluta de la Resolución impugnada. Así se declara.

Se advierte que la presente decisión no implica un cambio de criterio en cuanto a fallos anteriores de este Tribunal Superior, sobre recurrentes cuyos casos son similares al de autos, ya que en estos sólo se analiza la condición de comisionista mercantil, que no es el caso de marras, al contrario como se ha podido apreciar a lo largo del presente fallo, se trata de la correcta interpretación del artículo 31 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 06 de diciembre de 2005, para el caso concreto.

El Tribunal advierte igualmente, que no pretende apartarse del criterio jurisprudencial de la Sala Políticoadministrativa, en los casos en los cuales el objeto del debate procesal analiza la situación de los concesionarios en su condición de comisionistas mercantiles, en virtud de las mismas razones alegadas en el párrafo anterior, la presente decisión realiza una interpretación del artículo 31 de la Ordenanza tantas veces mencionada.

(ii) Con relación al Principio de No Confiscatoriedad, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha expresado lo siguiente:

"Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

Ahora bien, en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

[...] Analizados como han sido los fundamentos de la referida acción, advierte la Sala que tal como se ha establecido en anteriores oportunidades, (Caso: Vicson, S.A., sentencia No. 949 de fecha 25-07-03; caso: Brenntag Venezuela, C.A., sentencia No. 1439 de fecha 23-09-03; caso: Oster de Venezuela, S.A., sentencia No. 1440 de fecha 23-09-03; caso: C.A. Seagrams de Margarita, sentencia No. 1626 de fecha 22-10-03 y caso: Eventos y Promociones de Venezuela E/P/V, C.A., sentencia 383 de fecha 21-04-04), los mismos resultan insuficientes a los fines pretendidos, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos, a cuyo efecto la accionante debió sustentar la forma bajo la cual, a ella como contribuyente especial, le afectan dichas providencias su derecho de propiedad y como consecuencia de ello, la forma en la cual el impuesto adquiere carácter confiscatorio, máxime a partir de la naturaleza jurídica de los tributos, entendidos como la principal manifestación de la potestad impositiva del Estado, y de los límites que condicionan su libre uso y disponibilidad; visto lo anterior, esta Sala considera improcedente la protección cautelar de amparo invocada por la sociedad accionante respecto de la denuncia analizada anteriormente. Así se declara. (omissis)." (Sentencia número 270, de fecha 09 de febrero de 2006, Caso: Pollo Sabroso).

El Principio de No Confiscatoriedad del Tributo, se encuentra tipificado en nuestra Carta Magna en su artículo 317, el cual dispone:

Artículo 317: No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia número 200, de fecha 19 de febrero de 2004, fijó posición en cuanto a la garantía de No Confiscatoriedad de los tributos promulgada en nuestra Constitución, al señalar, entre otras cosas, lo siguiente:

Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva (ver, R.C.O., Curso de Derecho Financiero I Derecho Tributario (parte general), 3era edición, Madrid, Civitas, 1999, pp. 83 y 84).

(Negrillas propias.)

De lo trascrito supra se observa, que el M.T. dejó sentado que se convierte un tributo en confiscatorio cuando limita al sujeto pasivo a usar, gozar, disfrutar y disponer de su bienes o renta, no tomando en cuenta la capacidad contributiva y detrayendo así una parte sustancial de la misma.

Tomando en cuenta lo anterior y adaptándolo al caso de autos, este Tribunal observa que la recurrente no demostró que el reparo formulado incidiera directamente su patrimonio, de tal manera que se evidenciara que el mismo efectivamente violaba este principio constitucional; es por ello, que al alegarse la violación del Principio de la No Confiscatoriedad de los tributos, debe demostrarse la existencia de una lesión directa al Derecho de Propiedad y, por lo tanto, que se afecte cabalmente el patrimonio del contribuyente, debiendo precisarse además la forma bajo la cual tal sanción le afecta y en qué forma adquirió ese aludido carácter confiscatorio.

Así, una vez efectuado el análisis del expediente, este Tribunal aprecia que la recurrente se limitó a denunciar la violación de los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin probar de manera fehaciente en qué forma el reparo impuesto viola su capacidad económica y a la vez, que el mismo sea confiscatorio; por lo tanto, no quedó demostrado en autos la violación de los principios constitucionales de progresividad y no confiscatoriedad del tributo; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

En vista de la nulidad absoluta declarada, este Tribunal estima inoficioso entrar a conocer y emitir el pronunciamiento respectivo, sobre la legalidad o ilegalidad de la sanción impuesta a la contribuyente, expresadas en la Resolución impugnada, con fundamento a la supuesta omisión de ingresos incurrida por la contribuyente, dado el carácter accesorio de las misma razones por las cuales igualmente se anula la sanción.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil AUTOCENTRO MDS, C.A., contra la Resolución DA-J-SEMAT-2012-019 de fecha 20 de agosto de 2012, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).

Se ANULA la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas al Municipio Baruta del Estado Miranda, por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión al Síndico Procurador Municipal del presente fallo, por haberse emitido dentro del plazo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000543

En horas de despacho del día de hoy, veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), siendo las ocho y cincuenta y ocho minutos de la mañana (08:58 a.m.), bajo el número 022/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

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