Decisión nº 586 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 20 de Enero de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 27 de noviembre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano H.A.H., en su condición de apoderado judicial de la parte actora la ciudadana Y.G., en contra de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 13 de enero de 2010, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

El presente recurso de apelación es con ocasión a la sentencia de Primera Instancia, la cual tiene vicios de forma y de fondo. El Juez A quo no toma en cuenta ni las máximas de experiencia ni el principio indubio pro operario. Quedaron demostradas las asignaciones de celular y de vehículo y de comisiones sin embargo al ser desconocidas por la demandada el Juez no las valoró, siendo que fueron acompañadas en copia simple lo cual era suficiente. Han debido de ser valoradas y apreciadas a los fines de evidenciar que ha debido de tomarse en cuenta la incidencia en el salario para el pago de los conceptos. El a quo fundamenta su sentencia tomando en consideración jurisprudencias en casos distintos al presente, puesto que se trataron de casos en los cuales el vehículo únicamente fue requerido con ocasión del trabajo, lo cual no es lo ocurrido en este caso, ya que mi representada tenía a disposición las veinticuatro horas del vehiculo y el celular. En cuanto al pago de las vacaciones del 2007, el Tribunal condena 15 días siendo que ha debido ser 30 días, y en base al ultimo salario. Aunado a que hace falta una diferencia de seis meses. Igualmente solicité la aplicación de las máximas de experiencias y fueron negadas las comisiones.

La parte demandada hizo los señalamientos que a continuación se sintetizan:

Si bien es cierto que en este procedimiento se llamó a la conciliación, en donde nosotros tratando de honrar la relación laboral que existió entre mi representada y la actora, con el ofrecimiento de 50 mil Bolívares oferta que mantenemos, no es menos cierto que diferimos de la sentencia de primera instancia de que las vacaciones acordadas se paguen en base al ultimo salario, siendo correspondiente que es cuando le nace el derecho. Sin embargo decidimos no apelar de la sentencia. Debo por otra parte hacer una aclaratoria, que la presente demanda es por cobro de diferencia de prestaciones sociales;, y la trabajadora demandante cobró sus prestaciones sociales. De otra parte el recurrente fundamenta su apelación en la aplicación de las máximas experiencias y el principio de in dubio pro operario, el cual solo es aplicado en el caso del choque de dos normas, en donde se aplicará la más favorable al trabajador, y en la presente causa aunque no es el caso, el juez aplica un beneficio a la trabajadora porque ordena a la empresa demandada que pague en base al ultimo salario. En cuando a las documentales, este no es la oportunidad para insistir en su valoración, ya que la oportunidad era la audiencia de juicio. La propia parte actora en su libelo establece que el celular y el vehiculo era para el trabajo, nunca quedó demostrado que fuera para uso personal, solo está expuesto en sus alegatos. No se evidencia en autos ninguna comisión, por lo que solicito se confirme la sentencia de Primera Instancia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Alega la representación judicial de la ciudadana Y.G.C., que ingreso a laborar para la empresa FUMIGACION COMEJEN C.A., en fecha 22 de marzo de 1988, terminando dicha relación laboral por renuncia en fecha 30 de septiembre de 2008, acumulando un tiempo de servicio de veinte (20) años, seis (6) meses y ocho (8) días.

- Que en el referido lapso de tiempo ocupó varios cargos hasta llegar a desempeñarse como Asistente Administrativo y cumpliendo las funciones de Jefe de Servicio, Supervisor de Seguridad y Supervisor de Obras, realizando las siguientes actividades: elaboración de nómina, pago de personal, cálculos de prestaciones sociales, elaboración de ofertas para proceso de licitación, coordinación y supervisión de obras, servicios y personal, elaboración de informes de gestión de seguridad, supervisor de seguridad, representación del patrono ante cualquier persona natural o jurídica y/o ante las instituciones publicas o privadas.

- Alega haber devengado un salario variable, en virtud del pago de las comisiones que se generaron desde el año 2000, las cuales se calculaban de acuerdo al monto del contrato, según lo acordado con el ciudadano D.S.P.B., en su condición de Director Principal y representante legal de dicha sociedad mercantil, disfrutando igualmente desde ese año de la asignación de un vehículo (Pick-Up), el cual era necesario en virtud de las actividades que desempeñaba, para trasladarse a las empresas contratantes de los servicios que prestaba la empresa demandada, utilizando dicho vehículo como medio de transporte personal para ella y su familia, todos los días del año y las veinticuatro (24) horas del día.

- Que de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo su salario se encontraba conformado por las comisiones que se calculaban de acuerdo al monto del contrato; el bono de fin de año o utilidades el cual estaba compuesto a su vez por los días de utilidades, la bonificación de fin de año y el bono de producción, ya que a pesar que se cancelaba con diferentes nombres todos se consideraban como participación de los beneficios; el vehículo, por considerarlo un subsidio o facilidad que el patrono le otorgo a la actora; el celular por haber sido cancelado por la empresa para su uso único y exclusivo uso, sin limitación alguna; y el bono vacacional.

- Que en virtud que al momento de la terminación de la relación laboral su patrono no le canceló lo que realmente le correspondía por prestaciones sociales, es por lo que procede a demandar los siguientes conceptos:

- Por prestación de antigüedad la cantidad de Bs.F. 122.405,97.

- Por utilidades la cantidad de Bs.F. 60.951,19.

- Por vacaciones pagadas y no disfrutadas, así como, por diferencias de vacaciones disfrutadas periodo 2007-2008, la cantidad de Bs.F. 285.219,11.

- Por comisiones la cantidad de Bs.F. 27.167,02; para un total de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F. 495.743,29).-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada consigna escrito de contestación a la demanda en los términos siguientes:

- Admitió como cierto que la actora renuncio a sus laboras habituales en fecha 01 de septiembre de 2008, finalizando su preaviso de Ley en fecha 30 de septiembre de ese mismo año, que el cargo que ocupaba era de secretaria y que recibió el pago de sus prestaciones sociales.

- Rechazo, negó y contradijo, que la actora haya ingresado a prestar servicios para la demandada en fecha 22 de marzo de 1988, ya que lo cierto era que, fue en fecha 21 de mayo de 1.989; que la actora haya devengado un salario variable, en virtud de recibir o percibir comisiones según lo pactado con el ciudadano D.P., en su carácter de Director principal, ya que lo cierto es que, su remuneración era fija; que le fuere asignado un vehículo (Pick Up), para el uso exclusivo de ella, ya que lo cierto es que, se lo proporcionaba un vehículo para uso exclusivo de su trabajo algunas veces; que la empresa le pagara adicionalmente a la actora de su salario un bono por incentivo, porque lo cierto es que, lo único que recibía la demandante era su remuneración mensual salarial.

- Negó rechazo y contradijo que la demandante nunca disfruto de sus vacaciones, porque la misma si lo hizo y le fueron canceladas en su totalidad; que el pago de las facturas generadas con ocasión a teléfono móvil celular, utilizado por la actora, deba ser considerado como salario ya que el mismo constituye una herramienta mas de su trabajo; que el bono de producción pagado por la empresa deba de tomarse como parte salarial, ya que el mismo no era constante ni permanente, si no esporádico.

- Rechazo, negó y contradijo todos y cada unos de los conceptos y montos demandados por la actora en su escrito de demanda.

Vistos los alegatos realizados por las partes, procede esta Superioridad al análisis de las pruebas aportadas en la presente causa.

V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Carta de renuncia, liquidación de prestaciones sociales, cálculos, finiquito de trabajo y copia del cheque Nº 00010047 (folios 13 al 19 de la 2da pieza), las mencionadas documentales son documentos privados, los cuales al no ser impugnados por la parte contraria, esta Alzada los valora de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 19 de agosto de 2008, emanada de la sociedad mercantil FUMIGACIÓN COMEJÉN, C.A., dirigida a la empresa ELECTRIFICACIÓN DEL CARONI, C.A., (folios 21 y 22 de la 2º pieza), las mencionadas documentales son documentos privados, los cuales al no ser impugnados por la parte contraria, esta Alzada los valora de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Comunicación emitida por el BBVA Banco Provincial de fecha 03 de febrero de 2006, dirigida al Sr. D.P., dándole la bienvenida como nuevo cliente del servicio provinet empresas; relación de claves y números de teléfonos, relación de dinero o gastos con ocasión a depósitos a cuenta, relación de deuda de bonificación de la actora, consulta de movimientos de la cuenta corriente, y depósitos bancarios, (folio 25, 25ª, 26, 27, 28, 29 y 30 de la 2da pieza), las mismas fueron impugnadas por la representación judicial de la accionada, por no emanar de su representada, por lo que esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.

- Relación de deuda de la sociedad mercantil Mantenimiento, Fumigación y desmalezamiento CARONI, C.A. (MAFUDELCA) al ciudadano D.P. (FUMIGACIÓN COMEJÉN, C.A.), desde el mes de enero a noviembre de 2007, (folios 32 al 45 de la 2º pieza), las referidas documentales fueron impugnadas por la representación judicial de la accionada, por ser copias simples, y no se encuentran suscritas por las partes, por lo que esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Relación de trabajo ejecutados y sus gastos (folio 47 al 71 de la 2º pieza), las misma fueron impugnadas por la representación de la empresa en la Audiencia de Juicio, por no emanar de su representada y por tratarse de copias, aunado a que no aportan nada a la resolución de la controversia, por lo que esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Recibos de pago de bono de producción (folios 73, 76 al 78, 80, 83, 85, de la 2º pieza), en cuanto a estas documentales las mismas fueron impugnadas por la parte accionada, por lo que esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno.. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Pago de Utilidades, bonificación de fin de año, vacaciones y bono vacacional (folios 74, 75, y 79, 81, 82, 84, 86 al 105 de la 2º pieza), éstas documentales fueron impugnadas por la representación de la empresa, sin embargo, la representación de la parte demandada, junto a su escrito de pruebas consigna las misma documentales (folios 15 al 32 de la 3º pieza), en consecuencia la accionada no puede desconocer un instrumento del cual se hace valer en su defensa, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Valuaciones de trabajo realizados, (folios 107 al 161 de la 2º pieza), no fueron impugnadas por la accionada, quedando demostrado que en los periodos comprendidos entre el 01/07/06 al 30/07/06, 01/08/06 al 31/08/06, 01/06/07 al 30/06/07, 01/07/07 al 31/07/07, la actora se encontraba laborando para la empresa ya que así constas de las documentales suscritas por ella, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Minutas de reunión (folios 163 al 204 de la 2º pieza), estas documentales no fueron impugnadas por la accionada, evidenciándose que la actora sostuvo reuniones en fechas 03/07/02, 10/07/2002, 31/07/02, 07/08/2002, 10/07/03, 11/07/03, 18/07/2006, 19/06/2007, 03/07/07, 31/07/07, 14/08/07, 22/01/08, 06/02/08, por cuanto dichas minutas se encuentran suscrita por ella, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Resumen de movimientos de contratos de obras y servicios (folios 206 y 20 de la 2º pieza), al cual no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Análisis de precios unitarios (folios 209 al 216 de la 2º pieza), al cual no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

- Comprobante de retención de Impuestos sobre la Renta (ISRL) (folio 218 de la 2º pieza), al cual no se le otorga valor probatorio, ya que no aporta nada a la solución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

- Certificado de circulación y pase provisional para vehículo Nº 0045/08, otorgado por CVG EDELCA a nombre de la actora (folios 220 de la 2º pieza), a los cuales no se les otorga valor probatorio ya que no aportan nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Acta de inicio, de la solicitud de servicio Nº 4600003086, de fecha 10 de marzo de 2008 (folio 222 de la 2º pieza), al respecto de esta documental la misma se desecha por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

- Factura Nº 14867221 emitida por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., con fecha de facturación 18/10/2008 de la cuenta Nº 206055341, cuyo número de teléfono es el 0416-6874787, emitida a nombre de FUMIGACIONES COMEJEN (folio 224 de la 2º pieza), de ella se desprenden las horas, y días de llamadas, así como, que el teléfono estaba afiliado a un Plan Corporativo, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Oferta de adjudicación directa, declaración jurada de beneficio del Decreto Nº 4.998, auto calculo de valor agregado nacional, presupuesto de oferta, análisis de precios unitarios, calculo de factor de carga sociales, días pagados, cálculos de la cuadrilla típica, programa de trabajo, formula escalatoria, declaración jurada del PYMI, declaración jurada del aporte al compromiso social, constancia experiencia en la ejecución de contratos similares, carta de constancia de inscripción en la XIII Rueda de Negocio; carta de renuncia al contrato Nº 2.2. 002.005.05, firmada por la actora, comunicación dirigida a todas las autoridades con ocasión al traslado de un conjunto de equipos propiedad de la demandada, comunicación emanada de la demandada con ocasión al sabotaje y amenazas, en la ejecución del contrato Nº 2.2.002.005.05, (folios 226 al 258 de la 2º pieza), en relación a estas documentales este Tribunal no les otorga valor probatorio ya que las mismas nada aportan a la resolución del punto en controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

- Contratos de servicios Nros. 2.2.102.004.05, 2.2.200.020.03, 2.2.101.001.01 y 2.1.102.001.00, para la empresa CVG EDELCA, (folios 260 al 334 de la 2º pieza), en virtud que de ellos se desprende los contratos de prestación de servicio que manutuvo la demandada con la empresa CVG EDELCA, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Originales de credenciales y tarjetas de presentación (folio 336 de la 2º pieza), las referidas credenciales son pases de acceso como conductor de la empresa Fumigación Comején, a las empresa SIDOR, INTERALUMINA, y CVG EDELCA, siendo el mas antiguo el pase de la empresa SIDOR, que data su expedición de fecha 22 de marzo de 1988, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Fotografías de trabajo en ejecución (folio 338 al 343 de la 2º pieza), a esta instrumentales no se les otorga valor probatorio ya que no aporta nada a lo aquí debatido. ASÍ SE ESTABLECE.

- Copias de facturas emitidas por la empresa Agrodeportes Gorgona (folio 345 al 356 de la 2º pieza), a las cuales no se le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de Inspección Judicial

En cuanto esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo, y se libro exhorto a los tribunales de juicio de Ciudad Bolívar (folios 06 al 20 de la 4º pieza), arrojando como resulta que el acto quedo desierto, por lo que en consecuencia esta Alzada no tiene nada que valorar. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de Informe

Al respecto de la información solicitada a las siguientes entidades:

- Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica (CICPC), (folios 132 y 133 de la 3º pieza), la cual informó que la ciudadana Y.G., no registra denuncia relacionada con la empresa FUMIGACIÓN COMEJÉN C.A.; y en cuanto al ciudadano D.P., se necesita la cédula de identidad del mismo o el numero de denuncia, para hacer la verificación, por lo que esta Alzada no le otorga valor probatorio ya que no aportan nada al debate. ASÍ SE ESTABLECE.

- Servicio Autónomo de Emergencia Bolívar 171, (folio 89 de la 3º pieza), no suministraron la información requerida dado no le fue proporcionado el numero de teléfono de donde se produjo la llamada, que es lo que queda registrado en el sistema, por lo que esta Alzada no le otorga valor probatorio ya que no aportan nada al debate. ASÍ SE ESTABLECE.

- Banco Mercantil, (folio 95 de la 3º pieza), la cual informa que la demandante de autos, figura en su registro como titular de las siguientes cuentas, 7188-00333-5 y 8188-00851-6, de fechas 27/11/2001 y 07/02/2002, respectivamente, encontrándose ambas activas, en cuanto a esta prueba a la misma no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

- Electrificación del CARONI C.A., CVG EDELCA, (folio 136 al 198 de la 3º pieza), en donde se evidencia el trabajo que realizaba la demandante como trabajadora de la empresa demandada, y el periodo en que lo realizo, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Movilnet (folio 23 de la 4º pieza), se evidencia del mismo, que el teléfono numero 0416-6874787 pertenecía a la empresa FUMIGACIÓN COMEJÉN C.A., el cual era el que utilizaba la actora, por lo que esta Alzada las valora de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba Testimonial:

En cuanto a las testimoniales comparecieron los ciudadanos A.M., J.B. NAVAS, ORMARY YDROGO, Y J.G., a rendir su testimonio, los cuales esta Alzada desecha por no aportar nada a la solución del debate. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de exhibición:

La parte actora solicito la exhibición de los documentos presentados en copias simples consignados, a excepción de los anexos “F” y “G”, y los que no emanan de la demandada; señalando la parte demandada que costaban a los autos, y otras que no las consignaba por no tenerlas, en consecuencia aquellas que no fueron exhibidas este Tribunal le aplica la consecuencia jurídica de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se aprecian de conformidad con el artículo 10 ejusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA.

- Carta de Renuncia, emitida por la demandante dirigida a la empresa FUMIGACIONES COMEJÉN C.A., (folio 06 de la 3era pieza), la cual al haber sido valorada, se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

- Liquidación de Prestaciones sociales (folio 07 de la 3era pieza), la cual al haber sido valorada, se da por reproducida su valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

- Finiquito de Trabajo (folio 11 de la 3era pieza), la cual al haber sido valorada, se da por reproducida su valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

- Recibos de pago (folio 12 y 13 de la 3era pieza), de los cuales se evidencia que a la actora se le hizo un anticipo por la cantidad de Bs.F. 9.398.45, así como, el pago de sus intereses por la cantidad de Bs.F. 4.022,29, los cuales se encuentran suscritos por la demandante, junto a su huella dactilar, en fecha 08 de octubre de 2007, por lo que al tratarse de documentos privados no desconocidos ni impugnados por la contraparte, se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 20 de septiembre de 2007 (folio 14 de la 3era pieza), en la cual solicita adelanto de prestaciones, por lo que al tratarse de documentos privados no desconocidos ni impugnados por la contraparte, se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos de utilidades y bono de fin de año de los años 2000, 2001, 2002, 2004, 2005, 2006 y 2007, (folios 15 al 22 de la tercera pieza), de los mismos se evidencian los días y cantidades pagadas por estos conceptos a la actora, por lo que al tratarse de documentos privados no desconocidos ni impugnados por la contraparte, se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Recibos de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 1998-1999, con disfrute desde el 16/06/99 hasta el 22/07/99; 1999-2000; 2000-2001, con disfrute desde el 02/07/01 hasta el 07/08/01; 2001-2002, con disfrute desde el 01/07/02 hasta el 07/08/02; 2002-2003, con disfrute desde el 01/07/03 hasta el 07/08/03; 2003-2004, con disfrute desde el 01/07/04 hasta el 11/08/04; 2004-2005, con disfrute desde el 01/06/05 hasta el 14/07/05; 2005-2006, con disfrute desde el 17/07/06 hasta el 28/08/06; 2006-2007, con disfrute desde el 18/06/07 hasta el 31/07/07; 2007-2008, con disfrute desde el 01/07/08 hasta el 12/08/08; (folios 23 al 32 de la 3era pieza), por lo que al tratarse de documentos privados no desconocidos ni impugnados por la contraparte, se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Nómina Mensual (folios 33 al 38 de la 3era pieza), por lo que al tratarse de documentos privados no desconocidos ni impugnados por la contraparte, se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de experticia:

La misma fue admitida por el Tribunal pero no constan sus resultas, con la cual la parte demandada acompaño documental autenticada ante la Notaria Publica, en consecuencia no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada al debate. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:

En cuanto a este prueba no constan sus resultas, y fue acompañada por la parte demandada las siguientes documentales, certificado de vehículo, autorización de entrada de equipos y materiales, entrada por alcabala (folios 49 al 52 de la tercera pieza del expediente) a las cuales no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

VI

MOTIVACIÓN

Fundamenta la parte actora recurrente el motivo de su apelación contra de la sentencia de Primera Instancia concretamente en que, el Juez a quo no aplicó ni las máximas de experiencia ni el principio indubio pro operario en solución de esta causa, invocando que debió haberse acordado la incidencia en el salario para el calculo de las prestaciones sociales, de la asignación de vehiculo, celular y comisiones por haberse evidenciado las mismas.

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta Superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión:

Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado plantada la controversia en menester de quien aquí decide, establecer los parámetros de la decisión.

Ahora bien, la controversia esta centrada en determinar la procedencia de los conceptos que según la demandante tienen carácter salarial como son el vehículo, el celular, las comisiones, las utilidades compuestas por el bono de fin de año y el bono de productividad, y el bono vacacional, dado que de ello devienen las diferencias existentes reclamadas por prestaciones sociales, así como, la fecha de inicio de la relación de trabajo, la procedencia de la antigüedad, de las utilidades, de las vacaciones pagadas y no disfrutadas, y de la diferencia de vacaciones disfrutadas 2007-2008 y comisiones pendientes.-

En este orden de ideas, primariamente este Sentenciador pasa a resolver cuando efectivamente comenzó la relación laboral, dado que la accionante manifiesta que fue en fecha 22 de marzo de 1988, y la demandada señala que fue el 21 de mayo de 1989, pero de la revisión de las probanzas cursantes a los autos, se pudo determinar que la fecha de inicio fue el señalado por la parte actora ya que así se demuestra de la credencial cursante al folio 336 de la 2º pieza, el cual se encuentra en original sellado y firmado por protección de planta de la empresa Sidor, donde se expresa que se le otorga un pase como conductor a la ciudadana Y.G., como trabajadora de la empresa Fumigación Comején C.A., la cual no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada, por lo que se deja sentado que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 22/03/1988. Así se decide.-

Resuelto lo anterior procede quien aquí decide a determinar el carácter salarial de los diferentes conceptos que manifiesta la demandante son componentes del salario normal.

Al respecto del vehículo y del teléfono celular, como elementos integrantes del salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1727 de fecha 10 de noviembre de 2009 dejo asentado el siguiente criterio:

(…) La Sala para decidir observa:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa el salario como aquella remuneración, provecho o ventaja, evaluada en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, comprendiendo entre otros, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

De la misma manera, la norma conceptúa el salario normal como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo las percepciones de carácter accidental.

Ahora bien, la recurrida estableció con respecto a la pretensión de la recurrente, que la jurisprudencia en reiteradas decisiones ha venido estableciendo que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague a un trabajador durante la existencia de la relación de trabajo, tienen carácter salarial; asimismo indicó, que en aquellos casos en que se determine que el beneficio, provecho o ventaja percibido, sirve exclusivamente para la realización de las labores, el mismo no será considerado como parte integrante del salario, por cuanto no sería algo percibido por el trabajador en su provecho o enriquecimiento, sino que debe entenderse que funge como un instrumento de trabajo necesario para llevar a cabo las labores prestadas.

(…)

Con respecto a las percepciones de carácter accidental, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció que: “el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo”.

De la misma manera estableció la mencionada sentencia, que “el salario normal está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador”.

En ese mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre de 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

(...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

(Omissis)

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

Con respecto a las asignaciones de vehículos, esta Sala de Casación Social estableció en sentencia Nº 2016 de fecha 28 de noviembre de 2006 (caso M.A.B. contra Aventis Pharma, S.A.) que “la asignación por vehículo no tiene naturaleza salarial, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, de acuerdo a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo”.

De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, asignaciones por celular, vivienda y asignación de vehículo, no constituyen salario, toda vez que las mismas no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador.

De lo antes expuesto, queda evidenciado que las asignaciones de vivienda, vehículo y teléfono celular, las facilitó la demandada a la trabajadora para que ejerciera funciones inherentes a su cargo, pero sin que dichas asignaciones ingresaran al patrimonio de la demandante, ya que los compromisos económicos de esos beneficios los adquirió la empresa directamente con los proveedores del servicio, tal y como quedó demostrado de las pruebas aportadas por las partes.

En consecuencia, la Sala colige que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo establecido en la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, las asignaciones de vivienda, teléfono celular y vehículo recibidas por la trabajadora de parte de la empresa demandada, eran asignaciones de carácter accidental, ya que las mimas eran utilizadas como herramientas necesarias para la ejecución de las labores encomendadas, en tal virtud las mismas no revisten carácter salarial. Así se decide…

Visto el criterio anteriormente trascrito, el vehículo no forma parte del salario, ya que dicho beneficio constituye una herramienta de trabajo, en virtud que no esta dirigido al enriquecer el patrimonio del trabajador, sino a facilitar su labor, en el caso de autos se evidencia y así fue admitido por la parte actora que la empresa hoy demandada le asignó un vehículo de su propiedad, a los fines de que lo utilizara para el cumplimiento de sus labores, como eran el transporte de personal, material y equipo de trabajo, a los distintos sitios donde fueran contratados, así mismo, no hay pruebas que permitan inferir que dicho vehículo fuera utilizado en labores ajenas a las relacionadas con el trabajo, es decir, que fuera de uso personal de la actora y pudiera emplearlo en actividades familiares y de recreación, en definitiva, la utilización del vehículo no fue algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, en consecuencia, este Juzgado declara que el vehículo no tiene carácter salarial. Así se decide.

En cuanto al carácter salarial del teléfono celular, acontece que el mismo es un beneficio que se le otorgaba a la trabajadora para facilitar su labor, el cual no incrementaba la esfera del patrimonio de la misma, sino que era empleado para el mejor desempeño de su labor, y siendo que la demandante ostentaba un cargo donde representaba al patrono en casi todas sus áreas, es por lo que el trabajo que realizaba la misma lo hacia necesario, se trataba de una herramienta para el trabajo, que de ninguna manera tenia incidencia alguna en el patrimonio de la actora, tanto es así, que de las pruebas promovidas se evidencia que el mismo estaba a nombre de la accionada, quien lo cancelaba, a través de un plan corporativo, por lo que al no quedar demostrado la utilización del mismo con otros fines que no fueran laborales, es por lo que en consecuencia se declara que el celular no tiene carácter. Así se decide.-

Por otro lado, la demandante incluye el concepto de comisiones como una incidencia salarial, además de demandarlo aparte por comisiones pendientes, sin embargo, la demandada niega su existencia, por lo que luego de analizar las pruebas aportadas a los autos, no se pudo constatar que la actora hubiere percibido tal concepto mientras duró la relación laboral, siendo así, este Tribunal declara la improcedencia del mismo, por no demostrarse su ocurrencia, en consecuencia no tienen ninguna incidencia salarial. Así se establece.-

Así mismo, la parte actora solicita se le cancelen las utilidades desde el año1997 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, pero tomando en cuenta como parte integrante de las mismas, la bonificación de fin de año, así como, el bono de productividad, por considerar a dicho concepto como una participación de los beneficios de la empresa, al respecto de dicha bonificación la accionada ya la considera dentro de esta y así consta de los recibos de pagos por utilidades, como de la planilla de liquidación, en cuanto a dicho bono de productividad tenemos que:

En cuanto a los recibos de pagos referidos a este concepto, los mismos no fueron valorados por haber sido impugnados por la demandada y no fue solicitada su exhibición, a los fines de poder darle algún valor probatorio, mientras que la accionada por su lado señala que este se le cancelaba de manera esporádica, y dado que se trata de una condición y acreencia distinta o en exceso de la legal, al pretender la parte actora que se tome en cuenta el mismo, a los fines de aumentar el número de días que deben ser cancelados por utilidades, así como, el hecho que sería mayor la incidencia en el salario para calcular la antigüedad, es por lo que la carga de probar que el bono de producción formaba parte de las utilidades le corresponde a la actora, además de demostrar, que el mismo, tenia un carácter regular y permanente, aun cuando, se pagara en lapsos mayores ya fuera bimensual, semestral o anualmente, pero de forma reiterada y segura, lo que aquí no sucedió, ya que no consta tal circunstancia, es decir, no hay evidencia de las oportunidades de pago de dicho concepto, en consecuencia se declara improcedente considerarlo como parte integrante de las utilidades, y mucho menos con incidencia salarial alguna. Así se decide.-

Igualmente, la accionante reclama el concepto de vacaciones y bono vacacional, pagados pero no disfrutados, desde el periodo 1989-1990 hasta el 2006-2007 y a su vez alega la parte demandada que si se lo cancelo y que efectivamente fueron disfrutadas.

En lo que se refiere a las vacaciones y bono vacacional no disfrutado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2389, de fecha 27 de noviembre de 2007, Caso J.L.R. vs Transporte Dogui C.A., dejó establecido lo siguiente:

… Ahora bien, demanda el trabajador el pago de “28” días de vacaciones pendientes, al sumar los “15” días hábiles de disfrute + “3” días de descanso y “3” domingos que se encuentran comprendidos en el período + el bono vacacional de “7” días.

Pero ello, a la luz de las normas supra referidas y del reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es improcedente, toda vez que al haber finalizado la relación de trabajo (en el caso que se analiza por renuncia del trabajador) sin haberse disfrutado el derecho en cuestión, el cálculo respectivo no incluye los días de descanso ni domingos; y deben ser calculadas a razón del último salario devengado,

conforme interpretación de la Sala de Casación Social en sentencia N° 78 del año 2000 sobre el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que fue esa la voluntad del legislador…

De lo anterior, se puede establecer que, cuando el demandante aún cuando le hayan pagado las vacaciones, este no las hubiere disfrutado, tendrá derecho a que le cancelen nuevamente las vacaciones y el bono vacacional al último salario.

Así las cosas, de una revisión exhaustiva de las actas y probanzas cursantes a los autos, pudo determinar este Sentenciador, que aun cuando, la parte demandada haya argumentado que efectivamente si disfruto la actora de sus vacaciones, la accionante demostró que si presto servicios en varios periodos vacacionales, los que pasa este tribunal a especificar:

1. - En cuanto a las vacaciones del 2006-2007, el lapso de disfruté abarcaba desde 18/06/2007 hasta el 31/07/2007 (folio 95 de la 2º pieza), sin embargo, consta que la ciudadana Y.G. laboro en ese periodo, dado que las documentales que rielan a los folios 111, 113 al 116, 120, 121, 123, 125, 126, 131, 132, 133, 135, 177, 178, 180, 183, de la 2º pieza, están firmadas por la actora con fechas del periodo de disfrute de las vacaciones.

2. - En relación a las vacaciones del 2005-2006, el lapso de disfruté abarcaba desde 17/07/2006 hasta 28/08/2006 (folio 96 de la 2º pieza), pero es de hacer notar que la actora si laboró en dicho periodo tal y como se evidencia de las documentales que constan a los folios 151, 153, 155, 155, 159, 160, 161 y 186 de la 2º pieza, ya que las mismas se encuentran suscritas por la actora.

3. - Al respecto de las vacaciones del 2004-2005, consta que su periodo de disfruté fue de fecha 01/06/2005 hasta 14/07/2005 (folio 97 de la 2º pieza), no evidenciándose ninguna prueba que permita a este Juzgador establecer que no las disfruto.

4. - En cuanto a las vacaciones del 2003-2004, consta que su periodo de disfruté fue de fecha 01/07/2004 hasta 11/08/2004 (folio 28 de la 3º pieza), no evidenciándose ninguna prueba que permita a este Juzgador establecer que no las disfruto.

5. - Al respecto de las vacaciones del 2002-2003, con un periodo de disfrute desde el 01/07/2003 hasta 07/08/2003 (folio 27 de la 3º pieza), sin embargo, consta que la ciudadana Y.G. laboro en ese periodo, dado que las documentales que rielan a los folios 171 al 174 de la 2º pieza, están firmadas por la actora con fechas del periodo de disfrute.

6. - Con referencia a las vacaciones del 2001-2002, su periodo de disfrute era de fecha 01/07/2002 hasta el 07/08/2002 (folio 26 de la 3º pieza), pero es de hacer notar que la actora si laboró en dicho periodo tal y como se evidencia de las documentales que constan a los folios 163 al 170 de la 2º pieza, la misma laboraba en reuniones del contrato suscrito con la empresa C.V.G EDELCA.

7. - En cuanto a las vacaciones del 2000-2001, se evidencia el pago y disfrute de las mismas (folio 25 de la 3º pieza), mientras que no consta que la actora hubiere laborado ese periodo, por lo que se entiende que si las disfrutó.

8. - En relación a las vacaciones de 1999-2000, aun cuando le fueron canceladas las mismas, no se evidencia en el recibo de pago (folio 24 de la 3º pieza), que se determinara el periodo de disfrute, ni de otra prueba, que la actora las haya disfrutado, por lo que al ser así y teniendo el accionado la carga de probar, y no hizo lo que le correspondía, se declaran como no disfrutadas.

9. - Al respecto de las vacaciones de 1998-1999, se evidencia el pago y disfrute de las mismas (folio 23 de la 3º pieza), mientras que no consta que la actora hubiere laborado ese periodo.

10. - En referencia a las vacaciones de los años 1996-1997 y 1997-1998, la empresa no demostró haber pagado a la demandante sus respectivas vacaciones.

11. - Al respecto de las vacaciones de 1995-1996, se constata el pago de las mismas (folio 100de la 2º pieza), pero no se evidencia de ninguna de la pruebas aportadas a los autos el disfrute de éstas, por lo que al ser así y teniendo el accionado la carga de probar, y no hizo lo que le correspondía, se declaran como no disfrutadas.

12. - Con relación a las vacaciones de 1994-1995, la empresa no demostró haber pagado a la demandante sus respectivas vacaciones.

13. - En cuanto a las vacaciones de los años 1989-1990, 1990-1991, 1991-1992, 1992-1993 y 1993-1994, se evidencian sus pagos (folios 101 al 105 de la 2º pieza) mas no se puede establecer de ninguna prueba que riele a los autos, que las hubiere disfrutado.

14. - Al respecto de las vacaciones de 1988-1989, la empresa no demostró haber pagado a la demandante sus respectivas vacaciones.

Visto lo anterior, este Juzgador llega a la conclusión que la empresa solo logro demostrar que cancelo y otorgo el disfrute del concepto vacaciones solo en los años, 2005, 2004, 2001, 1999, y en cuanto a la de los años 2007, 2006, 2003, 2002, 2000,1998, 1997, 1996, 1995, 1994, 1993, 1992, 1991, 1990 y 1989, se declara procedente su pago dado que la accionada no demostró o su pago o su disfrute, por lo que en consecuencia se ordenan cancelar. Así se decide.-

Por todo lo anteriormente trascrito, el pago de las vacaciones pagadas y no disfrutadas debe realizarse al último salario normal, sin incluir los días de descansos y feriados pagados por la empresa. Así se decide.-

Para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta e el Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1975, así como la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y 1997.

Omissis

De manera que al trabajador le corresponde el pago de 300 días a salario promedio diario del último año. Ahora bien, de seguidas se realiza el cálculo del salario promedio diario del último año, tomándolo del anexo “A”, siendo que no existen diferencias salariales, además de coincidir los salarios de la accionada con la actora, sin dichas incidencias:

Omissis

El salario Promedio es Bs. F. 72,28 X 300 días = Bs.F. 21.684,00

Para los cálculos del bono vacacional se tomarán en cuenta igualmente el Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1975, así como, la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y 1997

Omissis

De manera que al trabajador le corresponde el pago de 182 días a salario promedio diario del último año. Ahora bien, de seguidas se realiza el cálculo del salario promedio diario del último año, tomándolo del anexo “A”, siendo que no existen diferencias salariales, además de coincidir los salarios de la accionada con la actora, sin dichas incidencias:

Omissis

El salario Promedio es Bs. F. 72,28 X 182 días = Bs.F. 13.154,96

En virtud de lo anterior se debe condenar a la accionada en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 34.838,96. Así se establece.-

Al respecto de la solicitud de la parte actora que se le cancele la diferencia de vacaciones disfrutadas correspondiente al periodo 2007-2008:

En cuanto a este concepto, la empresa demostró su pago, y se evidencia un periodo de disfrute desde el 01/07 hasta el 12/08, de ese mismo año (folios 93 y 94 de la 2º pieza), el cual reconoce la parte actora, y dado que precedentemente fue declarado que los conceptos de celular, vehículo y comisiones, no tienen carácter salarial, que son los que a criterio de la parte actora hacen la diferencia reclamada, tal y como consta del anexo “C” del libelo de demanda, y ya que, el salario básico empleado tanto en dicho anexo como en la planilla de liquidación es el mismo, es por lo que se declara la improcedencia de este concepto. Así se decide.-

En relación a la antigüedad encontramos que: la parte actora demanda este concepto manifestando que sea declarado con lugar en los términos establecidos en el anexo “A”, el cual toma como salario integral la suma del salario básico, mas la alícuota de utilidad, mas las comisiones, mas la alícuota de bono vacacional, mas el celular y el vehículo, en tal sentido, debe quien aquí decide, proceder a desentrañar cada uno de dichos conceptos, a los fines de determinar la procedencia de las diferencias alegadas.

Con referencia al salario básico, tanto la demandada como la parte actora coinciden en él.

En cuanto a la alícuota de utilidades hay que señalar que la parte actora realiza un mal cálculo de esta, ya que al tomar, como parte integrante de las utilidades, el bono de producción en base a una determinada cantidad de días, por supuesto que la alícuota se incrementa, por lo que al haber sido desechada precedentemente esta tesis, en por lo que se declara que al respecto de este concepto en particular no hay diferencia.

En relación a las comisiones, celular y vehículo, este Tribunal estableció ut supra que tales conceptos no tenían carácter salarial alguno, por lo que tampoco en este caso generan diferencia.

Por último, en lo relativo al bono vacacional, no existe diferencia alguna que calcular dado que ninguno de los conceptos que se mencionaron anteriormente tienen incidencia en el salario.

En consecuencia, al no existir diferencia salarial vistos los argumentos que preceden, y siendo que éstos son la base para el presente pedimento, es por lo que este Tribunal declara la improcedencia del mismo. Así se decide”.-

A titulo didáctico este Juzgador, considera citar lo sostenido por el tratadista patrio H.B.T., quien cita en su obra Las Pruebas en el P.L. a FREDERICH STEIN, el cual considera que las máximas de experiencias son entendidas como definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se han de juzgar en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos pretenden tener valides para otros nuevos. En donde el autor destaca que esos juicios generales provienen de la observación que comúnmente acontece, agregando que pueden hacerse en abstracto por cualquier persona sana de mente y un nivel medio de cultura. Continúa Tabares y dice que, luego se deduce que los juicios hipotéticos o generales, son inducidos por los acontecimientos prácticos de la vida, producto de lo que el sujeto observa constantemente, por lo que son reglas de vida y de la cultura general formadas por inducción, mediante la observación de los casos de la práctica y las reglas especiales de la técnica en las artes, en las ciencias, en la vida social, en el comercio y en la industria, que implícitamente, sin relación concreta con el caso concreto debatido se aplican siempre en el proceso, como premisas de hechos litigiosos.

Igualmente cita el autor a J.P.Q., quien ha establecido que las máximas son las experiencias que todo hombre posee y que en el proceso, tienen ciertas funciones a saber:

1. Para valorar los medios de prueba judicial, como sucede con la prueba de testigo donde el operador de justicia debe examinar la confianza que m.e.t., la edad, vida y costumbres, la profesión que ejercen y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil o del que pareciere no haber dicho la verdad, al tomarse en cuenta las circunstancias anotadas se utilizan las máximas de experiencia.

2. Para indicar los hechos desconocidos partiendo de otros conocidos y conforme a la relación causal entre el hecho indicador y el hecho indicado – prueba de indicios.

3. Para determinar si un hecho es o no posible, como sucede en el caso que el testigo declare que el vehículo venía a cien kilómetros por hora y frenó dos metros, o que a trescientos metros un sujeto pudo observar con nitidez un objeto o sujeto. En estos casos utilizamos las máximas de experiencia.

4. En la formación de la sentencia, bien cuando es utilizada para el caso de la integración de la norma en caso conceptos jurídicos indeterminados o cuando se utiliza la conclusión jurídica.

Ahora bien, determinada como ha sido la definición de las máximas de experiencias y analizada tanto la pretensión del demandante referida a la procedencia de incidencia salarial del vehículo, el celular y comisiones aducidas, e igualmente la motivación del Juez a quo que las niega por improcedentes al establecer y fundamentar su decisión en que el vehículo y el celular no son salario y que las comisiones no fueran debidamente demostradas, esta Alzada observa que en el presente caso no podía aplicarse máxima de experiencia alguna, debido a que en el caso en concreto la pretensión está limitada a la incidencia salarial no a un hecho posible o no, sino a la determinación del salario para el cálculo de las prestaciones sociales de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la motivación del Juez a quo, se encuentra ajustada a derecho y circunscrita en el análisis de las sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social y por otra parte al negar las comisiones aducidas lo hace basándose en la valoración de las pruebas, donde en derecho probatorio la prueba privada o la acompañada en copia fotostática al ser impugnada no podrá ser valorada a menos que la parte que pretende hacerla valer insista en la documental y promueva por ejemplo en el caso del desconocimiento de la firma la prueba de cotejo. En consecuencia esta Alzada considera improcedente la denuncia delatada referida a la inaplicabilidad de las máximas de experiencia por parte del Juez de la causa. ASI SE DECIDE.-

Por otra parte denuncia el recurrente en su exposición que el Juez a quo incurrió la inaplicación del principio in dubio pro operario en la presente causa, por lo que resulta necesario establecer el criterio del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en SALA DE CASACIÓN SOCIAL, con respecto a este principio, por lo que en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2005 con la Ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., se estableció:

(Omissis…)

En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas

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Según el autor R.H.L.R.e.s.o.N.P.L.V. al referirse a los artículos 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, que contemplan el principio indubio pro operario, expone, que cuando el caso bajo examen suscite dudas al juez sobre la justicia legal, no le es dado abstenerse de decidir absolviendo de la instancia a la parte actora. Los principios in dubio pro reo del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, e in dubio pro operario del Derecho del Trabajo, concluye que obstan el aplazamiento de la sentencia e impiden que, por considerar en conciencia del Juez que el asunto no resulta lo suficientemente claro para poder dar sentencia, que es entonces libre de su oficio rem sibi liquere, según el juramento judicial del Derecho romano. Sin embargo, el in dubio pro operario, previsto en las normas citadas, induce un paliativo según el autor al beneficio concedido por la Ley a favor del trabajador, por el cual la norma más favorable al trabajador que el juez escoge, en su duda, según el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe aplicarse en su integridad.

En razón de lo anterior es criterio de esta Alzada que el principio bajo estudio no es aplicable en la presente causa, debido a que no existe como tal, dudas sobre la aplicación o interpretación de norma alguna o colisión entre varias normas, como tampoco existen dudas sobre los hechos, por lo que se declara improcedente la denuncia delatada. ASI SE DECIDE.

Finalmente a manera pedagógica, esta Alzada debe señalar que la Ley vigente para el momento de la terminación de la relación laboral es la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que entró en vigencia el 19 de junio de ese año, pero ante el mandato constitucional de la irretroactividad de la Ley en Venezuela no es posible para toda la relación laboral de los artículos 226 de la Ley Orgánica del Trabajo y 95 de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, denomina J.T. (1992: 285) en su obra “Principio de Irregresividad de los Derechos y Conquistas Fundamentales del Hombre”, en separata de la revista de la Facultad de Derecho, Nº 44 de la Universidad Católica A.B., Caracas 1992, el cual estaba consagrado, en el preámbulo de la Constitución Nacional de 1961, al igual que en el artículo 50 y artículo 94 ejusdem. En la Constitución de 1999, se puede ubicar en el artículo 94 y en los artículos 86 y 89 numeral 1. En este último artículo, según el autor señalado, el término “progresiva”, significa “progresivamente”, de “progresivo”, que avanza, que aumenta en cantidad o perfección. Deduciéndose además, que la evolución del sistema de seguridad social es irreversible.

Por su parte, H.V.. (2001: 250), en obra Estudios del derecho del Trabajo, Universidad Católica A.B., Caracas 2001, explica que, lo realmente irregresivo en la perspectiva de la progresividad de los derechos de los trabajadores es la democracia en las relaciones laborales, y con ella, la libertad sindical como instrumento que permitirá, fundamentalmente tutelarla; de ese modo se garantiza que la revisión de las condiciones de trabajo que puedan requerirse sean producto de la autonomía colectiva y no del poder unilateral del empleador. No es la irregresividad del estatuto o de la condición más beneficiosa, sino de los modos de tutela de los intereses colectivos lo que virtualiza la libertad sindical, teniendo el modelo venezolano de las relaciones de trabajo un fuerte intervencionismo en la administración, descentralización y debilitamiento de la negociación colectiva.

Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 28 de Mayo de 1991, a.e.p.d.l. no retroactividad de las leyes, afirmando que una ley no es realmente retroactiva, sino cuando modifica el pasado, o lo es cuando se limita al porvenir, y el hecho de que haya una situación nacida antiguamente, nada cambia, porque la ley nueva sólo modificará los efectos futuros de esa situación y no los efectos pasados.

Así las cosas, el artículo 91 de la Ley del Trabajo de 1974, establecía:

La vacación remunerada deberá disfrutarla el trabajador de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono pagará la remuneración de la misma sin conceder el tiempo necesario para su disfrute, lo deja obligado a concederla con su respectiva remuneración sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el pago.

Igualmente para el año 1990, en el cual entra en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 226, estableció:

El trabador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

Posteriormente en el artículo 226, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se establece:

El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

Es importante observar, que las mencionadas leyes en vigencia en su oportunidad respectiva, aun cuando coinciden en el pago de las vacaciones no disfrutadas, entra en conflicto lo solicitado por el demandante de autos, quien pretende la aplicación del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que es el que establece que las vacaciones se pagarán en base al último salario, lo cual es imperativo determinar que no puede aplicarse a los periodos vacacionales en los cuales no se encontraba vigente la norma, es decir que es solo a partir del 28 de abril del 2006, cuando se aplica el referido artículo, lo cual excluye al trabajador de autos de su aplicación, sin embargo en virtud de que existe únicamente recurso de apelación por parte de la demandante, conformándose la parte demandada con el fallo proferido; es por lo que esta superioridad en virtud del principio de reformatio in peius, esto es la prohibición de desmejorar la condición del apelante, confirma la sentencia recurrida y declara SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la parte actora recurrente. ASÍ SE ESTABLECE.

VII

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: