Decisión nº IG012012000703 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 8 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-003730

ASUNTO : IP01-P-2012-003730

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Mediante oficio N° 5CO-1.302-2012, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, presidido por la Abogada MARIALBIS ORDÓÑEZ, remitió a esta Sala el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por la Abogada M.R.E., en su condición de Fiscal Auxiliar, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de septiembre de 2012, que impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana Y.Y.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.606.706, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de vigencia anticipada.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 04 de Octubre de 2012, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se evidencia a los folios 87 al 105 del presente asunto, la decisión que fue proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/09/2012, resolvió:

… este Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA: PRIMERO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos R.R.T., Y.Y.T. Y N.R.C.C. Por los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo Aparte del artículo 250 (sic) de la Ley Orgánica de Drogas 1°, y el Delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, según el articulo 37 en concordancia con el articulo 4 °8 de la Ley ORGANICA Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la Defensa. Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme a la n.a.p. y la incautación preventiva del dinero, del inmueble, y la destrucción de la Sustancia incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y la incautación del dinero según el articulo 183 de la Ley de Drogas. TERCERO: Se fija como centro de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro, del Estado Falcón para los imputados N.R.C.C. y R.R.T., Y para la ciudadana Y.Y.T., se Decreta como Centro de Reclusión su Casa de Habitación en el Sector la Cañada , Calle J.L.C., con Callejón Negro Primera, con cerca de bloque sin frisar y rejas de conformidad a lo establecido en el Articulo 245 del COPP, toda vez que la misma se encuentra en condición de amamantamiento, ya que tiene una niña de 3 meses de edad...

PUNTO PREVIO

Visto que con ocasión al ejercicio del presente recurso de apelación por parte de la Abogada M.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, durante su exposición oral ante la Jueza Quinta de Control promovió como pruebas las testimoniales de los Alguaciles S.M. quien se encontraba en el momento de que el Tribunal se retiro del recinto de la Sala una vez culminadas las exposiciones para verificar los registros en el Sistema Juris, visto que en la Sala el Sistema Juris poseía inconvenientes o fallas; Alguacil L.C., quien se encontraba en la Sala en el momento de que el Tribunal retorno y se disponía a emitir pronunciamiento, además, la secretaria de Sala M.B., toda vez que la misma se encontraba en la sala durante todo el desarrollo de la audiencia y logro presenciar lo alegado por esta Representación Fiscal, siendo que tal posibilidad de promover pruebas en la incidencia de apelación aparece regulada en las normas legales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal para la apelación de autos, concretamente, en el artículo 450, al disponer: “… Si alguna de las partes ha promovido prueba y la Corte de Apelaciones la estima necesaria y útil, fijará una audiencia oral dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones y resolverá al concluir la audiencia…”, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón las declara inadmisibles, por tratarse el objeto del recurso de apelación de un punto de mero derecho, no siendo dichas pruebas promovidas necesarias y útiles para resolverlo. Así se decide.

DE LA FUNDAMENTACIÓN LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS

El artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, de vigencia anticipada, conforme a lo establecido en la disposiciones finales segunda, consagra:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó la Jueza Quinta del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de septiembre del año en curso y publicada el 02/10/2012, que acordó imponer a la imputada, ciudadana Y.Y.T., la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 245 eiusdem, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, tipificados en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 37 en concordancia con el artículo 4.8 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya pena para el delito de distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas excede en su límite máximo de los doce (12) años y estar comprendido el primero de los delitos mencionados dentro de la categoría de lesa humanidad, conforme a doctrinas reiteradas de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al disponer los señalados artículos:

Tráfico. ART. 149. El o la que Ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con (as sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Asociación. Art. 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación, con prisión de siete a diez años.

(Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Como se observa, se está en presencia de dos de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía del Ministerio Público, por tratarse uno de los delitos imputados a la procesada de los denominados de lesa humanidad y que excede la pena de doce años en su límite máximo, por lo cual se está ante el supuesto de impugnabilidad objetiva previsto en la Ley para el ejercicio del recurso de apelación de efectos suspensivos.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación que la Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso el recurso de apelación de efectos suspensivos, inmediatamente después de la Jueza decidir sobre la imposición de medida cautelar sustitutiva a la imputada, alegando como fundamentos lo siguiente:

… Seguidamente la Representación Fiscal expuso lo siguiente: “ de conformidad con el articulo 374 con Vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación FISCAL, procede a apelar con efecto suspensivo de la decisión dictada en sala por el Tribunal Quinto de Control toda vez que, existe contradicción en la decisión tomada, ello en virtud de que el Tribunal en principio estima que efectivamente se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 210 (sic) de la N.A.P., decretando en consecuencia, la medida privativa de Libertad en contra de todos y cada uno de los imputados, sin embargo, a solicitud de la Defensa, quien se realizo el planteamiento una vez culminado el acto de exposición de las partes, procedió, incurriendo en decisión contrario imperio, a cambiar la privativa de libertad dictada a la Ciudadana Y.Y.T., por la medida privativa de libertad establecida en el articulo 256 °1., en este caso no se trata mas que de una decisión contradictoria, puesto que la privativa de libertad, no puede subsistir con la medida de arresto domiciliario, toda vez que sin bien es cierto, la sala de casación ha equiparado el arresto Domiciliario con la Privativa, no es menos cierto, que las decisiones no se encuentran por encima de las normativas legales, indudablemente el Arresto Domiciliario esta establecido como una Medida Cautelar sustitutiva, respecto de las cuales la sala constitucional mediante decisión vinculante ha indicado que no procede en los casos de delito de Lesa Humanidad, como en el Presente, del mismo modo debe referir esta Representación Fiscal que los Sitios de Reclusión están expresamente establecidos por el Estado venezolano. En los casos de que se Dicte privativa de Libertad, en el Estado Falcón, se encuentra la Cárcel Modelo que es la Comunidad Penitenciaria, en la que se permite la estadía de los menores hasta los seis (6) meses de edad a los fines de garantizar la permanencia con su madre durante ese periodo, sin perjuicio de lo anterior, si bien es cierto la ciudadana manifestó tener un hijo de tres meses, no es menos cierto que también indico que el menor es alimentado con tetero, tal como se desprende de su declaración, por lo que la limitación establecida en el Articulo 245 del COPP, así como la existencia de un Centro de reclusión que garantiza la convivencia con la madre, y al fin y al cabo, es el espíritu que el Legislador expresa en el referido articulo, es importante … reiterar que en el presente asunto tal como lo había estimado el Tribunal, se encuentran llenos todos y cada uno de los extremos establecidos en la norma, para que se decretara la Privativa como en efecto se hizo. No encontrando lógicamente entonces la razón del posterior pronunciamiento. Se debe resaltar, que el mismo fue con ocasión a una solicitud efectuada por la Defensa posterior al haberse dadas por terminadas las exposiciones de las partes y ya cuando el Tribunal se disponía a dictar su dispositiva, tal como se aprecia en el acta, a fin de que se verifique la circunstancia antes alegada, se promueve como testimonio de Conformidad con la testimonial de los Alguaciles asignados a sala S.M. quien se encontraba en el momento de que el Tribunal se retiro del recinto de la Sala una vez culminadas las exposiciones para verificar los registros en el Sistema Juris, Visto que en la Sala el Sistema Juris poseía inconvenientes o fallas. El Alguacil L.C., quien se encontraba en la Sala en el momento de que el Tribunal retorno y se Disponía a emitir pronunciamiento, además, la secretaria de Sala M.B., toda vez que la misma se encontraba en la sala durante todo el desarrollo de la audiencia y logro presenciar lo alegado por esta Representación Fiscal, por ultimo debo resaltar que la incidencia del Decreto de la Privativa como en efecto se hizo, coincide directamente con el aumento del peligro de fuga, razón por la cual, se solicita muy respetuosamente a la corte de Apelaciones una vez constate que se encuentran llenos los extremos de ley, proceda a anular el punto de dispositiva referente al Arresto Domiciliario otorgado contrario imperio a la Ciudadana Y.Y.T.. Es todo…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por otra parte, se desprende del contenido del Acta levantada en la audiencia de presentación, que la Defensa Privada de la procesada, representada por el Abogado C.A.L.C.A., dio contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

… Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa, quien expone: paso a dar contestación al recurso con efecto suspensivo propuesto en esta Sala por la Representación Fiscal, considerando absurdo la aptitud inquisitiva de dicha Representante al hacer Oposición a la decisión que de pleno derecho puede llevarla a efecto la Juez, conforme a lo tipificado en el articulo 245 del COPP, La Fiscal alega en su oposición que es garante de los principios Fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna, pero no hizo valer esos derechos en esta sala, al momento de que la defensa dejo constancia la vestimenta que portaban para el momento de la detención de mis defendidos, allí, si existen contradicciones las cuales lamentablemente el Tribunal no tomó en cuenta al momento de emitir su decisión, pero como respetuoso de la voluntad del Juez, me reservo el derecho de apelar, una vez la decisión sea publicada por la gerente de esta despacho, cabe destacar que nuestra Constitución en el Articulo 26 el cual se refiere a la tutela Judicial efectiva, hace mención de un serie de derechos, que otorgan a las partes intervinientes en todo proceso, por otra parte, el art 257 de dicha Carta Maga, establece, que la Justicia, palabras mas, palabras menos, o se puede detener por las formalidades no esenciales y traigo esto a colación, por cuanto mi defendida Y.T., rindió su declaración y manifestó a viva voz de que era madre de una niña de 3 meses de nacida además, de darle su pecho la alimenta con tetero como lo hace cualquier madre normal, por otra parte, la representación Fiscal, hizo valer ante este Despacho, la información que aparece reflejada en el SIPOL, siendo que esta no posee el carácter vinculante si una persona fue condenada o absuelta, porque el Sistema Sipol, sus actuaciones solo reflejan al momento de reseñar a un requerido, pero el final de ese procedimiento no es un cargo, ya que es única y exclusivamente del Ministerio de Justicia y es obligación del Ministerio Publico, hacer su solicitud, para hacerlas valer, no en este momento, por que la ley es clara y establece los limites para el peligro de fuga u obstaculización, este el derecho no se aprende con cortar las decisiones del TRIBUNAL Supremo de Justicia, como tampoco, se puede solicitar a la ligera como es costumbre por el del Ministerio Publico, porque pareciese que le diera un premio o beneficio el cual desconozco en que consiste, para someter al acusado de banquillo para que posteriormente sea absuelto por un tribunal de Juicio quien tiene que pagar a todos los funcionarios adscritos, cuando lo sano, lo lógico, es revisar todas las actuaciones y verificar si con esas actuaciones puede existir una sentencia condenatoria, dichas palabras están reflejadas en la Doctrina del Ministerio Publico, así como también decisiones de los diferentes tribunales, es por ello ciudadanos Magistrados que solicito de deje sin Lugar el Recurso interpuesto en esta sala por la Abogada M.R. fiscal Auxiliar Vigésimo…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció en el punto previo de la presente decisión, el punto que se somete a la consideración de esta Corte de Apelaciones respecto de la decisión que dictó el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como controvertido, es meramente de derecho, en cuanto a resolver si está o no ajustada a derecho la decisión que pronunciara la Jueza al término de la audiencia de presentación, de ordenar la detención domiciliaria de la procesada de autos, por aplicación de la norma contenida en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, por virtud de encontrarse presuntamente en período de lactancia de su hija de tres meses de edad, a pesar de haberse estimado que concurrían los tres requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo cual esta Corte de Apelaciones realizará las presentes consideraciones:

El señalado artículo 245 del texto penal adjetivo consagra como un principio que rige las medidas de coerción personal, que no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, cuestión que ha sido objeto de análisis por esta Corte de Apelaciones en otros asuntos, como en los expedientes números: IP01-R-2011-000180 e IP01-R-2011-000139, en los cuales se ha estableció que:

… en los casos de procesamiento de ciudadanas en período de embarazo o de lactancia se debe ponderar que prevale el interés superior del niño, de amplia regulación en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, siendo una obligación general del Estado Venezolano, de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plenamente de sus derechos, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, entre los cuales se encuentra el previsto en el artículo 45, esto es, el derecho a la lactancia materna, acogido también por el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal cuando la madre se encuentre privada preventivamente de libertad, al disponer que: “no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad… de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo ni de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento…”.

Esto en salvaguarda, precisamente, del interés superior del niño, de amplio significado también en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en cuyo artículo 8 lo define como aquél que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, debiendo prevalecer este interés superior del niño cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo de la señalada norma.

Es así como se debe atender que, frente al interés del Estado en que se investiguen y sancionen los delitos tipificados en las leyes sustantivas penales en las personas de sus autores o partícipes y más concretamente en los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentra otro, de mayor relevancia, y es el derecho de los niños y niñas de permanecer protegidos dentro de las mejores condiciones ambientales posibles durante los tres últimos meses de gestación y dentro de los seis meses posteriores a su nacimiento, de recibir la lactancia materna en todo tiempo y durante el lapso legalmente establecido.

Así se observa que ese lapso es de seis meses posteriores al nacimiento para la lactancia materna, el cual acoge el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, y que aparece también definido como un período de “lactancia exclusiva” en el artículo 5.5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.763 el 06/09/2007, al disponer: 5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, té u otros líquidos o alimentos”, previendo la misma Ley nuevamente ese lapso al definir como Lactancia materna óptima, la práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud.

Así, se verifica también que en el caso de las mujeres trabajadoras o sometidas a jornadas laborales bajo relación de dependencia, la Ley Orgánica del Trabajo, tiene previsto en el articulo 393, en particular, un periodo de lactancia de seis (6) meses, el cual se materializa mediante permisos o licencias de ½ hora diaria en dos oportunidades durante la jornada de trabajo; de todo lo cual ha querido ilustrar esta Corte de Apelaciones que los lactantes cuentan con un período legal de seis meses para ejercer ese derecho, en tanto y en cuanto les debe ser garantizado por todos los organismos públicos y privados…

Como se observa, no tiene discusión entonces la improcedencia de aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la mujer imputada que se encuentre en etapa de lactancia materna, entendida ésta dentro del lapso de seis meses siguientes a la fecha del alumbramiento, circunstancia que debe estar acreditada en las actuaciones a los fines de ponderarla por el Juez, en tanto y en cuanto esta Sala también ha establecido que la declaración del imputado ha sido concebida en el Código Orgánico Procesal Penal como un mecanismo de defensa desde los actos iniciales del proceso y que debe ser cotejada con los demás elementos de convicción que obran en autos, motivo por el cual procederá esta Sala a indagar en las actas procesales a fin de verificar lo acontecido en el presente caso y así se observa:

Que del acta levantada en la audiencia oral de presentación, que corre agregada a los folios 67 al 81, se desprende que la ciudadana Y.Y.T. rindió declaración ante el Tribunal de Control en los términos siguientes:

… : “las puertas de mi casa estaban abiertas porque mi casa es la bloquera y hay una bodeguita, a las siete de la mañana yo abrir (sic) la bodega y luego le hice el tetero a mi hija que tiene 3 meses, … compre las empanadas a los trabajadores, porque yo les doy el desayuno a ellos, le di 100 bs a mi hijo para que me comprara las empanadas, cuando el va saliendo, mi hijo va saliendo y llega carrasqueño (sic), el guardia y me lo mete a empujones para dentro de la casa y cuando yo me asomo, a ver que es, carrasqueño (sic) me lo trae a empujones y me saca a mi también, y le quita el dinero que el cargada en una bolsa del lahu, el lo saca para el solar y el le dice que ese dinero es para comprar unas empanadas y los saca para el solar, cuando nos tienen en el solar entrar (sic) tres guardias mas con tres tipos y traen la bolsa y me dicen eso es tuyo, y yo les digo, como va hacer (sic) mío y me dijo si es tuyo, y me quería golpear al muchachito, porque no se desvestía rápido y el guardia carrasqueño (sic) me decía te callas la boca porque eso es tuyo. Luego el paso para la bodega y se llevo el dinero que había en la bodega y lo que tenia el niño en la bolsa y cuando me llevaron me dijo: en el comando íbamos a cuadrar y yo les dije a mis familiares que fueran para la fiscalía, para la defensoría del pueblo y el guardia me dijo: te jodiste porque ahora te vamos a escoñetar mas. Es todo” De seguidas se le concede la palabra a la representación Fiscal, quien pregunta. ¿Como estaban vestidos los funcionarios? R- De guardia Nacional, y ¿CUANDO TE REFIERES A carrasqueño (sic) porque lo dices? R- porque en la plaquita decía carrasquero. ¿Dónde se encontraba ud en el momento en que los funcionarios entran a la Vivienda? Estaba en la cocina haciendo el tetero, tengo una hija de 3 meses, ¿esta amamantando o le da tetero? R- estoy dándole tetero y amamantándola. ¿Donde estaba la sra Nely cuando llegaron los funcionarios? R- estaba durmiendo. ¿Que era lo que había en la parte de atrás? R- solo los bloques y las bases para levantar la cerca. ¿ud vio a los funcionarios cuando sacaron la bolsa ?R- ellos me la mostraron, un guardia negrito se la paso a otro funcionario. ¿De donde sacaron esa bolsa? R- la cargaban en la mano cuando llegaron. ¿Había estado incurso en otro delito? R- si,¿ porque delito fue? R- supuestamente por extorsión. La ciudadana Fiscal solicita sea revisada el acta policial al respecto. . De seguidas se le concede la palabra a la defensa quien pregunta: ¿Ud. manifiesta que su casa es pequeña? R- si, solo la sala, cocina 1 cuarto y la bodega. R-manifestó en su declaración que estaba presente un niño, cuantos años tiene A.T., de 14 años, ¿ Ud manifestó en su declaración que ud le entrego a su hijo para comprar unas empanadas para los trabajadores y el pollo? ¿Cuales eran los nombres de los trabajadores R- gilber y Guillermo. ¿Estas dos personas estaban presentes cuando llegaron los funcionarios a realizar el procedimiento? R- no estaban, pero si venia llegando el albañil. ¿Cualquier persona podía entrar a su casa por la puerta de atrás vista que le faltaba la empalizada? R- si estaba al descubierto, cualquier persona podía entrar. ¿ud en su declaración manifestó que el funcionario carrasquero lo ofreció alguna cantidad de dinero? R- no, se llevo fue la plata de la bodega, el me dijo fue cunado (sic) se iba en la moto, me dijo que íbamos a cuadrar en el comando, pero como te pusiste a decirle a tu familia y a los vecinos que fueran a la fiscalía y a la defensoría, ahora te voy a escoñetar me dijo. ¿uno de los funcionarios le presento a carrasquero algo que cargaba en la mano? Que era? R. una bolsa negra. ¿Cuando entraron en su casa le expidieron alguna orden para entrar a su casa? R- no, no me mostraron nada. ¿ para el momento cuando se realizo la detención como se encontraba ud? Blusa manga largas de rayas moradas y blanco, pantalón gim (sic) claro y botas deportivas de color blancas. Es todo. La ciudadana Jueza realizo una pregunta ¿Aproximadamente a que hora llegaron los funcionarios. R- 7:30 am…

De esta declaración se extrae que la imputada asumió ante el tribunal encontrarse preparando un tetero para su hija de tres meses al momento en que ingresó la comisión de funcionarios al inmueble donde se produjo su aprehensión ante la presunta incautación de sustancias ilícitas, por lo cual se estima necesario comparar esta declaración con lo asentado en el Acta Policial por los funcionarios que participaron en el procedimiento, en la que se aprecia:

…“El día 28 de Septiembre de 2012, siendo aproximadamente las 08:00 horas, se constituyo comisión de Seguridad y Orden Publico, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad para la prevención de delitos en la jurisdicción del municipio Miranda del o (sic) Falcón, cuando aproximadamente a las 09:00 horas, nos encontrábamos por el Callejón L.C. con calle Negro Primero, sector la Cañada, municipio Miranda del estado Falcón, donde se avisto u o vestía pantalón de color beige, camisa morada, quien a notar la presencia de la comisión tomo una actitud nerviosa y aceleró el paso, en vista de esto el SM/3 CARRASQUERO BARRAEZ JOSÉ procedió a darle la Voz de Alto e igualmente le informa que por favor colocara las manos en alto, ya que se le iba a efectuar una revisión corporal amparados en el articulo 05 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, seguidamente el S/1. ( N.H.Y.M., procede a aplicarle la revisión corporal con la finalidad de asegurarse que no tuviera algún objeto ilícito que lo pudiera involucrar con un hecho punible, logrando incautarle en la mano izquierda, TRES (03) \ ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRÓN, AMARRADOS A SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COSER AZUL OSCURO CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE CARACTERÍSTICO DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, inmediatamente viendo lo sucedido se le ordeno al S/1. P.Q.K., que buscara por las adyacencias del lugar un ciudadano que fuera testigo del procedimiento que se iba a realizar, logrando localizar a un ciudadano quien se negó debido a que el mismo era hermano del ciudadano aprendido, seguidamente la comisión amparada 210, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal vete, procedió a ingresar al interior de la vivienda de donde venia saliendo menciono ciudadano, percatándonos que en la misma funciona una bodega, en el momento que ingresamos a la vivienda nos percibimos que en la misma habían dos ciudadanas una que vestía una camisa de color blanco con bermuda de color azul y quien intento prohibir la entrada de la comisión colocándose en el pasillo que detrás de la vivienda, donde se había salido corriendo la ciudadana, que vestía de color negro y franelilla de color azul, quien trataba de ocultar detrás de un al lado de un gallinero algo que llevaba en sus manos, viendo esto el S/l G.M.H. y el S/1. N.H.Y., procedieron a interceptar a mencionada ciudadana logrando percatarse que lo que llevaba en su mano era UN (01) ENVOLTORIO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTJCÓ COLOR MARRON, AMARRADOS A SU UNICO EXTREMO CON ,PABILO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DIECISIETE (17) EN CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARRADOS A SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COSER AZUL TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERD OLOR FUERTE Y PENETRANTE CARACTERÍSTICO DE LA DROGA DEM MARIHUANA Y DIEZ (10) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DOS BOLÍV4 SERIALES; E31 563865, E67735043, E61 259324, B066902061, G4230i D77984094, E26201862, E35969053, E20519253, D42787370, PARA VEINTE (20) BOLÍVARES, OCHO (08) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE CINCO (05) BOLÍVARES SERIALES; K09890560, K09899781, K09894352, J89360730, G16975278, K51 426104, K40075368, G02448630, PARA CUARENTA (40) BOL1VARES, CUATRO (04) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DIEZ BOLÍVARES SERIALES L29456707, L20678051, J30379666, R20108658, PARA CUARENTA (40) BOLÍVARES, PARA UN TOTAL DE CIEN (100) BOLÍVARES, seguidamente el S/1. P.Q.K., procedió a identificar a los ciudadanos aprehendidos, quienes manifestaron ser y llamarse: el ciudadano que vestía pantalón de color beige, camisa morada, R.R.T., titular de la cedula de identidad Nro. 21.546.024, de 27 años de (INDOCUMENTADO), fecha de nacimiento 15/0711986, natural de Coro-Edo. F residenciado en la calle Negro Primero con callejón Churuguara casa sin núm. sector la Cañada, municipio Miranda del estado Falcón, la ciudadana que vestía camisa de color blanco con bermuda de color azul y negro, NELLY R CHIRINO GARIPA, titular de la cedula de identidad Nro. 11.800.006, de 39 a’ edad (INDOCUMENTADO), fecha de nacimiento 03/12i1971, natural de Coro-í Falcón, residenciado en el callejón L.C. con calle Negro Primero casa número, sector la Cañada, municipio Miranda del estado Falcón y la ciudadana vestía un short de color negro y franelilla de color azul, Y.J.T., titular de la cedula de identidad Nro. 18.606.706, de 32 años de edad (INDOCUMENTADO), fecha de nacimiento 26/10/1979, natural de Coro-Edo. Falcón, residenciado en el callejón L.C. con calle Negro Primero casa sin número, sector la Cañada, municipio Miranda del estado Falcón, una vez identificados los ciudadanos aprendidos se les informo que a partir de la presente fecha quedarían detenidos por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados en nuestra Legislación Nacional y por la presunta comisión en uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Droga, procediendo S/1. P.Q.K., a hacerle la lectura de sus derechos de acuerdo a lo establecido en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez leído y explicados sus derechos, en se procedía a trasladar a los ciudadanos aprehendidos hasta la sede de este comando, en compañía de la presunta droga incautada y la evidencia, ya en el comando el S/1. P.Q.K., procedió a realizar llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (S.l.I.POL), con la finalidad de verificar si 1ciudadanos aprehendidos presentaban algún antecedente policial, siendo atendido por el S/1 Centeno F.D., funcionario de guardia quien informo que l alfanuméricos Nro. 21.546.024, pertenecientes al ciudadano ROBINSON RAFAL. TALAVERA, presenta un antecedente policial; por el Delito de Hurto Genérico, 4rD el año 2008, por la Subdelegación del C.I.C.P.C, de Coro, según caso Ñ’% H775373, de fecha 13-02-2008, los alfanuméricos Nº 11.800.006, perteneciente la ciudadana N.R.C.G., presenta un registro policial por delito de Droga, por la Subdelegación de C.IC.P.C, de Coro de fecha 29-08-2009, según caso Nº 1160746, y igualmente los alfanuméricos Nº 18.606.706 pertenecientes a la ciudadana Y.J.T., presenta dos registros policiales - por el delito de Droga, por la Subdelegación de C.I.C.P.C de fecha 20-01-2008, según caso Nº H775149, 2.- por el delito de la Subdelegación de C.I.C.P.C, de Coro de fecha 29-08-2009, según caso Nº I160746 posteriormente el SMÍ3. CARRASQUERO BARRAEZ JOSE, le informó llamada telefónica a la Abg. M.R., Fiscal Aux. Vigésima Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con Competencia”’ quien giro instrucciones de acuerdo a lo establecido a la normativa que los ciudadanos aprehendidos fueran llevados al C.I.C.P.C Coro para la respectiva reseña filiatoria y examen toxicológico, igualmente la presunta droga incautada y la evidencia para la experticia correspondiente, posteriormente que los ciudadanos fueran enviados a la Comandancia de la Policía del estado Falcón a orden de ese despacho Fiscal antes mencionado y que las actuaciones se enviaran a su despacho, se elaboro la presente acta policial, y se deja constancia que durante el procedimiento, traslado y permanencia en este comando los ciudadanos no fueron objeto de maltratos físicos, morales, ni verbales o torturas, ni daños a la propiedad por parte de algún efectivo integrante de la comisión.…”

De esta Acta Policial no se desprende que se haya dejado constancia que en la residencia o inmueble objeto del procedimiento policial se encontraran presentes una niña de tres meses ni el adolescente de 14 años al que alude la imputada en su declaración, tampoco se evidencia que ésta haya expuesto ante la comisión que en el inmueble se encontrara una niña de tres meses, como orientan las máximas de experiencia y la lógica a quienes juzgan, ya que resulta forzoso que ante una aprehensión que se esté realizando contra una persona, con traslado hacia la sede o comando policial del órgano aprehensor, no se advierta por parte de los funcionarios la presencia de un lactante en el sitio, a fin de entregarlo en custodia de un familiar o institución pública para su cuido, como comúnmente se hace, ni que la presunta madre informe de la presencia del menor y solicite la entrega en custodia a algún familiar o institución para su cuido, como orienta el ejercicio de esa condición de madre, de proteger al hijo indefenso ante tales situaciones.

Aunado a lo anterior, apreció esta Corte de Apelaciones que en las actas procesales corre agregado evaluación médica realizada a la imputada de autos por la Dra. M.J., inscrita en el M.P.P.S bajo el N° 82.207, en la cual tampoco se refleja haber observado ni que la imputada haya alegado la circunstancia de lactancia en la que se encontraría, con apenas tres meses de vigencia, ya que simplemente se deja constancia: “… Paciente con aparentes buenas condiciones generales, afebril, hidratado, TA: 110/70 mmhg; FC: 862 x Fr… murmullo audible sin agregados. Abdomen RsHsPs, blando, depresible, sin dolor, extremidades sin edema. Neurológica: conciente en tiempo, espacio y persona. ID: Adulta Sana.”.

Fuera de las dos actuaciones apreciadas por esta Sala no encontró esta Corte de Apelaciones algún otro elemento que haga presumir o estimar que es cierta la versión rendida ante el Tribunal de Control por la imputada, en torno a encontrarse en período de lactancia con relación a un niña de tres meses que manifestó es su hija. Tal aseveración de la procesada debió ser constatada por la Juzgadora de instancia antes de resolver sobre la imposición a su persona de la medida cautelar sustitutiva acordada, ya que, se insiste, de las actuaciones contenidas en el expediente no se desprende tal situación fáctica, por lo cual debió requerir la valoración por parte de un Médico Forense para verificar tal circunstancia, no comprobada con las actuaciones preliminares, por lo cual, ante el hecho de haberse invocado tal circunstancia, debió probarse o demostrarse, a través de la defensa, si quiera, con una copia certificada del acta de nacimiento de la menor, que permitiera a la Juzgadora apreciar tal alegato.

En consecuencia, concluye esta Corte de Apelaciones que la razón asiste al Ministerio Público cuando impugnó la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal cuando acordó el decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana K.Y.T. por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Asociación Ilícita para Delinquir, sustituyéndosela por la detención domiciliaria prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal cardinal 1, toda vez que, fuera de lo alegado por la mencionada ciudadana en la audiencia oral de presentación, no existe otro elemento probatorio que demuestre tal circunstancia de encontrarse en período de lactancia de una menor que presuntamente tiene tres meses y que es su hija, motivo por el cual debe esta Corte de Apelaciones revocar dicho pronunciamiento judicial, quedando vigente la privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada al término de la aludida audiencia, sin perjuicio del derecho que tienen tanto la imputada de autos como los otros coimputados de ejercer el recurso de apelación contra la señalada medida que les fuere acordada, partiendo que lo que ha resuelto esta Sala es únicamente el punto de derecho debatido entre el Ministerio Público y la Defensa sobre la valoración de su presunto estado de lactancia. Así se decide. Devuélvase el presente expediente al Tribunal de origen, a fin de que siga su curso de ley. Líbrese orden de reclusión de la mencionada ciudadana al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por la Abogada M.R.E., en su condición de Fiscal Auxiliar, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de septiembre de 2012, que impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana Y.Y.T., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de vigencia anticipada. En consecuencia, SE REVOCA dicho pronunciamiento judicial, quedando vigente la privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada al término de la aludida audiencia, sin perjuicio del derecho que tienen tanto la imputada de autos como los otros coimputados de ejercer el recurso de apelación contra la señalada medida que les fuere acordada, partiendo que lo que ha resuelto esta Sala es únicamente el punto de derecho debatido entre el Ministerio Público y la Defensa sobre la valoración del presunto estado de lactancia de la procesada. Devuélvase el presente expediente al Tribunal de origen, a fin de que siga su curso de ley. Líbrese orden de reclusión de la mencionada ciudadana al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 8 días del mes de Octubre de 2012.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

MORELA FERRER BARBOZA CARMEN NATALIA ZABALETA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012012000703