Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 21 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución21 de Febrero de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteEvelin Dayana Mendoza
ProcedimientoNulidad De Oficio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal

del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de Febrero de 2011

200º y 152º

CAUSA N° 2529

JUEZ PONENTE: DRA. E.D.M.H.

CAPITULO I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: E.P.A., Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.816.067, nacido en fecha 16-01-1962, de 49 años de edad, estado civil soltero, comerciante, residenciado en Calle el Parque, Residencias Cheli, Apto 4-A, Meseta de S.R. deL..

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. Yeisabel Rondón Medina, Fiscal 31° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DEFENSA: abogados J.Q. y F.Q..

VÍCTIMA: SUCDEM AMERICAS CORPORACION

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YEISABEL RONDÓN MEDINA, en su carácter de Fiscal Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control en Audiencia Preliminar, llevada a cabo en fecha 28 de octubre de 2010, y dictado el auto de fundamentación en fecha 08 de noviembre de 2010, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano E.P.A., por cuanto consideró la Juzgadora a quo “…que los hechos que se pretenden atribuir al acusado de autos en el presente caso, no revisten carácter penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 28, numeral 4, literal c), 33 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con el artículo 318 numeral 2 Eiusdem…”.

CAPITULO II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 01 de Diciembre de 2010, tal como consta al folio 202 de la presente causa, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, en esa misma fecha se designó ponente a la Doctora V.Z.. En fecha 08 de Diciembre de 2010 quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha de fecha 18 de Enero de 2011, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

Así mismo el día 31 de enero de 2011, se llevo a cabo la audiencia contemplada en el artículo 456 de la N.A.P..

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Riela a los folios 176 al 182, de la presente causa, escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por la abogada Yeisabel Rondón Medina, en su carácter de Fiscal Trigésima Primera (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el que manifiesta que apela en base a lo establecido en los artículos 447 ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce la recurrente y fundamenta la violación en los artículos 466 y 468 del Código Penal, “VIOLACION DE LA LEY POR ERRÓNEA INTERPRETACION”, por cuanto considera que resulta evidente que la conducta típica del delito de Apropiación Indebida consiste en adueñarse o apoderarse de una cosa ajena que ha sido entregada o confiada en virtud de cualquier título que implique el deber de devolverla o utilizarse para un fin específico, y que la A quo sostuvo que los hechos objeto de autos, son de naturaleza eminentemente mercantil y que en virtud de ello no revisten carácter penal, ello por existir contratos entre el imputado y la victima, que son a través de esos acuerdos que se demuestran que el imputado se apropió de dinero ajeno, lo cual está tipificado como delito en las normas que erróneamente interpretó el a quo.

Además señala la representación fiscal que quien no devuelva la cosa entregada, quien la usa para un fin distinto de aquel para el cual le fue entregada o quien niega haberla recibido, comete el delito de Apropiación Indebida, que el elemento que distingue el delito de Apropiación Indebida de los demás delitos contra la propiedad, es el hecho que la cosa objeto de apropiación es entregada previa y legítimamente al sujeto activo.

Manifiesta la recurrente que no se trata de un incumplimiento contractual, como dice el a quo, ya que no fue la expropiación del Central Azucarero lo que impidió al imputado entregar el dinero a la victima, fue el hecho que E.P.A. se quedó con ese dinero y luego que el Ejecutivo Nacional le indemnizó por la expropiación, este no honró el acuerdo, lo que evidencia dolo de su parte, es decir su intención de quedarse con el dinero propiedad de la victima.

Concluyendo la apelante que la sociedad mercantil AMEROP S.C. (hoy SUCDEN AMERICAS CORPORATION) le confió a E.P.A. el dinero del producto de la venta del azúcar, siendo usado para otros fines, en detrimento del patrimonio de la victima, por lo que resulta innegable que están presentes cada uno de los elementos necesarios para la consumación del delito de Apropiación Indebida Calificada, ya que los hechos revisten carácter penal, siendo que el Juez a quo interpretó incorrectamente los artículos 466 y 468 del Código Penal, solicitando por tanto que sea declarado con lugar en todas sus partes el recurso de apelación y sea revocada la decisión del Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se declaró el sobreseimiento de la causa.

Por otro lado los Abogados J.A.L. e I.S.C., en su carácter de Apoderados Judiciales de SUCDEN AMERICAS CORPORATION (anteriormente denominada AMEROP S.C.), en relación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal expusieron, lo siguiente:

Que el ministerio público esgrime un único motivo para fundamentar su impugnación, que es la Violación de la Ley por Errónea Interpretación de los artículos 466 y 468 del Código Penal, observándose de las actas que AMEROP S.C. (hoy SUCDEN AMERICAS CORPORATION) confió el dinero proveniente de la venta del azúcar al ciudadano E.P.A., sin embargo ese dinero fue utilizado por el ciudadano para un fin distinto al acordado, en menoscabo del patrimonio de la victima, que la conducta desplegada es Apropiación Indebida Calificada, por lo que bajo ningún concepto podríamos afirmar que estamos frente a hechos que no revisten carácter penal, y es incuestionable que estamos ante una impugnación absolutamente procedente, solicitan en tal sentido que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima Primera de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas sea declarado Con Lugar.

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado F.Q., en su carácter de defensor del ciudadano E.P.A., da contestación al recurso de apelación, indicando que la Fiscalía afirma que se aplicaron erróneamente los artículos 466 y 468 del Código Penal, por cuanto según el Ministerio Público su representado era un intermediario en la operación Amerop S.C. y Coca Cola FEMSA y que por tanto Amerop S.C. vendió la azúcar a Coca Cola FEMSA y en consecuencia el dinero pagado debía entregarse a Amerop, no entendiendo el Ministerio Público la relación que existió entre las partes y acusó a su defendido por el delito de Apropiación Indebida Calificada, lo cual no corresponde con los hechos acreditados en autos.

Continúa la defensa aduciendo que la empresa representada por su defendido compró una azúcar a Amerop S.C. y Harris Internacional Inc, recibió esa azúcar en propiedad y tenía el derecho a gozar, disfrutar y disponer del bien comprado, que no se apropió de la azúcar recibida por cuanto la misma recibió en propiedad por efecto del contrato compra venta, por lo cual no hay apropiación indebida.

Indica que en cuanto a la supuesta deuda que mantiene Harris Internacional Inc. con la sociedad Mercantil Amerop S.C.., se lo han manifestado innumerables veces al Ministerio Público, que no se trata de una apropiación indebida del mismo ni la comisión de ningún delito, el no cumplimiento de una obligación civil o mercantil no es una conducta delictiva.

Señala que de la simple lectura de los contratos firmados entre las partes quedó claro que su defendido no era un simple intermediario en la venta de la azúcar entre Amerop S.C. y Coca Cola FEMSA, como maliciosamente se indicó en la acusación, por el contrario quedó claro que el acusado compró a crédito en propiedad el azúcar y se la vendió a Coca Cola FEMSA, por lo que su representado no era ningún intermediario o mandatario en el negocio de la venta del azúcar y que la conducta de no pagar deudas, cualquiera que sea la naturaleza y causa de las mismas, contractuales o extra contractuales, no repercute ni perjudica el objeto tutelado por el derecho penal, tiene su remedio en las consecuencias que para ello establecen las leyes civiles y comerciales, tales como los intereses moratorios, compensatorios o punitorios, las cláusulas que imponen multas y demás consecuencias, la propia naturaleza de tal obrar omisivo, sin perjuicio del reproche social que pueda suscitar y del accionar civil y mercantil a que da derecho al acreedor, no reviste carácter penal.

Manifiesta la defensa que existe una prohibición a los jueces y órganos de justicia, que observando la garantía del principio de legalidad no pueden efectuar interpretaciones extensivas o analógicas de ninguna figura penal para castigar la mera omisión de pago de una deuda, desviando la correcta interpretación de los tipos penales contra la propiedad se permita el establecimientos de penas privativas de libertad por la omisión del pago de una deuda civil o mercantil. Que el transcurso normal de esta operación compra venta se vio gravemente alterado por la expropiación que el 10 de septiembre de 2006, 30 días antes del vencimiento del plazo de crédito, sufrió el Central Azucarero Motatán que administraba Harris Internacional Inc a través de su empresa hermana en Venezuela, Central Azucarero Trujillo, S.A., se trató de un “hecho del príncipe” o “acto de gobierno”, que comprende un imperativo emanado del Estado Venezolano por causa de utilidad pública, que es un hecho sobrevenido, que pudiera explicar la supuesta falta de cumplimiento oportuno de las obligaciones asumidas.

Para concluir señaló que no puede haber apropiación indebida en el supuesto de que una persona compre un bien financiando el pago del precio, cuando por razones económicas no puede pagar la totalidad del crédito recibido, que no hay apropiación por cuanto el bien vendido lo recibe en calidad de dueño y en razón de lo previsto en la ley puede hacer con su propiedad lo que a bien disponga, puede venderla, alquilarla o usarla como lo indica el Código Civil en su artículo 545, la propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, tampoco hay apropiación indebida por el hecho de deber una suma de dinero al vendedor del bien vendido, no hay delito por el incumplimiento de pago de una obligación pues en Venezuela no hay prisión por deuda, como indicó anteriormente, encontrándose la decisión impugnada ajustada a derecho, solicita se declare Sin Lugar la apelación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia se confirme la decisión impugnada.

CAPITULO V

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 08 de Noviembre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, profirió decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento (folios 124 al 170 de la pieza 5):

…“DESCRIPCION DEL HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACION

Se inició la presente Averiguación Sumaria, en fecha 19 de Marzo de 2007, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano LUDOVIC HERVE, Pasaporte Francés N° 04FE60645, en su carácter de Trader de AMEROP S.C. (HOY SUCEN AMERICAS CORPORATION), por ante la División Contra delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… (Folios 02 al 16 de la segunda pieza del presente expediente).

Riela al folio 155 de la primera pieza del presente expediente, FACTURA N° 06606013, emitida por la empresa AMEROP S.C. (hoy SUCDEN AMERICAS CORPORATION), de fecha 09 de Agosto de 2006, correspondiente a la venta de Seis Mil Cuatrocientas Cincuenta Un Toneladas métricas (6.451TM) de azúcar de caña cruda a granel provenientes de Puerto Quetzal, Guatemala…

Riela al folio 156, de la primera pieza del presente expediente, LICENCIA DE IMPORTACION de azúcar otorgada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación (antes Ministerio de Alimentación, en fecha 08 de Junio de 2006, emitida a nombre de la empresa VALORES ROA C.A.

Riela a los folios 17 al 19 de la segunda pieza del presente expediente, CONTRATO N° S-9828 de fecha 13 de Junio de 2006, suscrito por LUDOVIC HERVE en representación de AMEROP S.C. (hoy SUCDEN AMERICAS CORPORATION) y el ciudadano E.P.A. en su condición de representante de HARRIS INTERNACIONAL INC.

Riela a los folios 65 al 68 de la segunda pieza del presente expediente, CONTRATO AUTENTICADO DE COMPRA VENTA, de fecha 11 de Agosto de 2006, correspondiente a CENTRAL AZUCARERO TRUJILLO, S.A. en la cual le vende a COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A. la cantidad de (6.451 TM) de azúcar crudo a granel, por la cantidad de (Bs. 8.063.750.000,00).

Riela al folio 70 de la segunda pieza del presente expediente ACTA POLICIAL suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 82 de la primera pieza del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 10 de Abril de 2007, suscrita por el funcionario A.M., Adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 87 y 88 de la segunda pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11 de Abril de 2007, correspondiente al ciudadano J.I.M.V. por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 89 al 93 de la segunda pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Abril de 2007, correspondiente al ciudadano A.D.J.N.G. por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 95 de la segunda pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 13 de Abril de 2007, suscrita por el funcionario B.A.R.C., Adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 166 al 170 de la segunda pieza del presente expediente, ACTA CONSTITUTIVA, correspondiente a la Sociedad Mercantil VALORES ROA, C.A., inscrita bajo el N° 40, tomo 34-A-PRO en fecha 01-08-90.

Riela a los folios 172 al 176 de la segunda pieza del presente expediente CONTRATO AUTENTICADO DE COMPRA VENA, de fecha 11 de Agosto de 2006, correspondiente a HARRIS INTERNACIONAL INC, en la cual le vende a VALORES ROA, C.A. la cantidad de (6.451TM) de azúcar crudo a granel, por la cantidad de (US$ 2.999.715).

Riela a los folios 177 al 181 de la segunda pieza del presente expediente CONTRATO AUTENTICADO DE COMPRA VENTA, de fecha 11 de Agosto de 2006, correspondiente a VALORES ROA C.A., en la cual le vende a CENTRAL AZUCARERO TRUJILLO S.A. por la cantidad de (6.451TM) de azúcar crudo a granel por la cantidad de (Bs.6.449.387.250).

Riela al folio 204 de la segunda pieza del presente expediente ACTA POLICIAL de fecha 20 de Abril de 2007, suscrita por el funcionario B.A.R.C., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 01 02 de la tercera pieza del presente expediente ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de abril de 2007, correspondiente al ciudadano J.M. SONGUER THIERRY, por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 18 de la tercera pieza del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Abril de 2007, suscrita por el funcionario B.A.R.C., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 28 de la tercera pieza del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 27 de Abril de 2007, suscrita por el funcionario B.A.R.C., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 31 de la tercera pieza del presente expediente ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Mayo de 2007, correspondiente al ciudadano J.E.G.P., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Rielas a los folios 32 y 33 de la tercera pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Mayo de 2007, correspondiente a la ciudadana S.I.A.D.T., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 45 de la tercera pieza del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 03 de Mayo de 2007, suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 47 y 48 de la tercera pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Mayo de 2007, correspondiente a la ciudadana M.C.R.N., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 53 de la tercera pieza del presente expediente PLANILLA DE DEPOSITO N° 172247305, correspondiente al cheque emitido por la empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A. a favor de CENTRAL AZUCARERO TRUJILLO S.A. por la cantidad de Bs. 4.278.573.562,50.

Riela al folio 166 de la tercera pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL de fecha 18 de Mayo de 2007, suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 168 de la tercera pieza del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 18 de Mayo suscrita por el funcionario A.M., Adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 172 al 174 de la tercera pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 22 de Mayo de 2007, correspondiente al ciudadano R.M.M., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 227 de la tercera pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL de fecha 22 de mayo de 2007, suscrita por el funcionario J.R., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 258 al 259 de la tercera pieza del presente expediente ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de mayo de 2007, correspondiente al ciudadano C.D.P.S., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 271 de la tercera pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 25 de Mayo de 2006, suscrita por el funcionario J.R., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 1 al 4 de la cuarte pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de mayo de 2007, correspondiente al ciudadano C.F. PRATO MARTINEZ, por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 25 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 29 de Mayo de 2007, suscrita por el funcionario J.R., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 27 al 29 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01 de Junio de 2007, correspondiente al ciudadano D.N. BENAZAR ANDRADE, por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 40 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 11 de Junio de 2007, suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 43 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Junio de 2007, correspondiente al ciudadano E.I.M.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 44 y 45 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de Junio de 2007, correspondiente al ciudadano J.L.F.D., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 54 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 15 de Junio de 2007, suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 117 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 04 de Julio de 2007, suscrita por el funcionario J.R., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los folios 120 y 121 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09 de Julio de 2007, correspondiente al ciudadano R.S. AROCHA URBINA, por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 139 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 13 de Julio de 2007, suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 141 de la cuarta pieza del presente expediente ACTA DE ENTREVISTA de fecha 17 de Julio de 2007, correspondiente al ciudadano A.J.C.G., por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela al folio 145 de la cuarta pieza del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 18 de Julio de 2007, suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

Riela a los FOLIOS 04 AL 38 del ANEXO “C” del presente expediente, EXPERTICIA CONTABLE, suscrita por los funcionarios W.O. y J.C.G., Expertos Contables, adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente expediente, este Tribunal para decidir previamente observa:

Los DRES. F.Q. y J.Q., Abogados en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de Defensores del ciudadano E.P.A., manifestaron en el Acto de la Audiencia Preliminar los argumentos a favor de su defendido.

Antes de decidir, esta Juzgadora, considera que el escrito de Excepciones, de fecha 05-08-10, cumple con el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que consideró entrar al fondo del mismo, en tal sentido, observa esta Juzgadora que los DRES. F.Q. y J.Q.… defensores del ciudadano E.P.A., en el escrito de excepciones de fecha 05-08-2010, entre las solicitudes realizadas en dicho escrito han solicitado el Sobreseimiento de la causa, oponiendo la excepción establecida en los artículos 28.4, literal c, 30 y 281 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos investigados no revisten carácter penal. En base a dicha solicitud debe quien aquí decide, para entrar a pronunciarse al fondo de la misma, ampararse en la Sentencia N° 1676, de fecha 03-08-2007, del Dr. F.C., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, en la cual se hace una revisión de la Sentencia N° 207 de fecha 07-05-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual establece: …(omissis)…

Ahora bien, esta Juzgadora luego de haber evaluado las actas del expediente, así como el escrito acusatorio presentado, por los DRES. M.F.A., PASCUALINO SALEMI y F.B., en su carácter de Fiscal Titular y Auxiliares, respectivamente de la Fiscalía 32° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01-0-10 y el escrito de excepciones interpuesto por la Defensa, en fecha 05-08-10, establecidos en los artículos 28.4 literal c, 30 y 328.1 todos del Código Orgánico Procesal Penal, primeramente, debe dejar claro que dentro de las facultades que tiene la defensa material en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra la posibilidad de oponer excepciones de las establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y que constituye este medio una función depuradora de la fase intermedia y deben ser entendidas como manifestación del derecho a la defensa como queda establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… y que la parte defensora ha ejercido en este caso, específicamente la del artículo 28.4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal…

Es por ello que en el presente caso esta Juzgadora luego de hacer un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, del escrito acusatorio y sus elementos constitutivos de fundamentación, así como las pruebas, contratos y demás documentos de propiedad, ha evidenciado que los hechos no son sustancialmente igual a la de la descripción fáctica establecida en la ley penal, como presupuesto para una consecuencia jurídica, ya que si analizamos, primeramente el tipo penal de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, prevista en el artículo 468 del Código Penal… y que en el presente caso, la Fiscal del Ministerio Público, consideró calificar en la acusación como el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, en tal sentido luego de analizar el tipo penal en la cual el Ministerio Público pretenda subsumir la conducta desplegada por el ciudadano E.P.A., en los hechos, así como las actas del expediente, el contrato suscrito por las partes, los documentos de ventas realizados, considera esta Juzgadora, que se evidencia que ciertamente así como han manifestado las defensas, el acusado actuó en el ejercicio legitimo de un derecho, ya que el dinero que el percibió fue producto del pago de la venta de un bien de su propiedad, como era el azúcar, así como se demuestra del contrato, suscrito por las partes de fecha 03 de Junio de 2006, signado bajo el N° S-9828, cursante a los folios 17 al 19 de la segunda pieza del presente expediente y mal podría pensarse que en este caso el ciudadano acusado, se apropió indebidamente de ese dinero, así como tampoco se evidencia de las actas procesales, ni del contrato que se haya establecido en lo mismo, que ese dinero producto del pago de la venta del azúcar, debía ser específicamente para el pago a la empresa AMEROP S.C., es por ello que considera esta Juzgadora que los hechos que motorizan el ejercicio de la acción penal no podrían subsumirse en el tipo penal de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, ni en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que por el contrario de lo que se trata, a criterio de esta Juzgadora, es de un mero incumplimiento presuntamente de obligación u obligaciones vencidas de un contrato, es decir en este caso el contrato suscrito por las Empresas AMEROP S.C. y HARRIS INTERNATIONAL INC, de fecha 13 de Junio de 2006, signado bajo el N° S-9828, ya referido anteriormente, en el cual la primera dio en venta a crédito a la segunda una cantidad de azúcar, en tal sentido, estamos ante un conflicto extrapenal cuya solución debe ventilarse en los Juzgados Mercantiles y Civiles como en efecto los Representantes de la victima ejercieron, en una oportunidad por ante dicha jurisdicción, así como consta en las actas del expediente que solicitaron en fecha 08 de Octubre de 2007, Demanda por cobro de Bolívares (vía ejecutivo) por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, inserto a los folios 132 y 133 del Anexo “A” del presente expediente y que se ha observado también de las actas del expediente que existe un pago parcial que se efectuó de esa deuda, en tal sentido considera este Juzgado que la acusación Fiscal está sustentada en un Contrato Mercantil que fue perfeccionado entre el acusado de autos, ciudadano E.P.A. y la victima AMEROP S.C., el cual es N° S-9828, antes referido y en el incumplimiento en el que primero había incurrido, presuntamente cuando no hubo satisfecho las obligaciones, a las cuales se había comprometido mediante el referido vínculo contractual, de modo que para la determinación de la viabilidad de la acusación es imperativo para quien aquí decide que se haya analizado, como en efecto se hizo el referido contrato y documentos de ventas, para así poder controlar la acusación.

…Siendo esta etapa procesal consoladora que tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al acusado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el juez ejerza el control de la acusación, esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones, infundadas y arbitrarias, así se ha establecido en sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas sentencia N° 1303 del 2005, del 20 de Junio, siendo que dicho criterio fue asimismo ratificado en Sentencia N° 269 de fecha 16-04-2010 de la Sala Constitucional, con Ponencia de la Dra. C.Z.D.M. y asimismo Sentencia N° 307 de fecha 30-04-2010 de la Sala Constitucional con Ponencia del Dr. F.C. LOPEZ y así existe Jurisprudencia N° 1500 del 03 de Agosto de 2006, dictada por la Sala Constitucional…

Es por ello que esta Juzgadora amparada en lo antes expresado y en sentencia vinculante N° 1676 de fecha 03-08-10, de la Sala Constitucional, con ponencia del Dr. F.C., ya antes descrita al principio de esta decisión, en la cual se ratifica el criterio que una de las finalidades de la fase intermedia del proceso penal, es decretar el Sobreseimiento de la Causa cuando los hechos no revisten carácter penal, considera que los hechos que se pretenden atribuir al acusado de autos, ciudadano E.P.A., en el presente caso no revisten carácter penal y por consiguiente no se encuentran tipificados en la legislación penal, por lo que no se admite la acusación presentada por la Fiscalía 32° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra del mencionado ciudadano, en fecha 01-07-10 y en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano E.P.A., declarándose Con Lugar la Excepción solicitada por la Defensa en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 28-10-10 y en el Escrito de Excepciones de fecha 05-08-2010, a tenor de lo establecido en los artículos 28.4 literal c, 33 numeral 4, en relación con el 318.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal… Por las razones antes explanadas y por consiguiente se Decreta la L.P. y Sin Restricción, a favor del Acusado de autos, ciudadano E.P.A.. Se declara Sin Lugar la solicitud de la victima y el Ministerio Público, en cuanto a que se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al acusado de autos, por la decisión antes tomada, aunado a que el ciudadano acusado se ha mantenido apegado al proceso, ha cumplido con los llamados del Tribunal, es por todo ello que se Declara Parcialmente Con Lugar la solicitud de la Defensa en el Acto de la Audiencia Preliminar, de fecha 28-10-10 en el en Escrito de Excepciones de fecha 05-08-2010 y Sin Lugar lo solicitado por la Representación Fiscal y la Victima, en cuanto a que se admita la acusación presentada en fecha 01-07-10, así como las pruebas presentadas en dicha acusación, se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al acusado y las Medidas Cautelares Innominadas antes descritas. ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO CUADRAGESIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano E.P.A., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 16/01/1962, de 48 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en: Calle El Parque, Residencias Cheli Apto 4-A, Meseta de S.R. deL., Caracas, teléfono 0212-793-50-22 y 0416-836-59-62 y titular de la cédula de identidad N° V-06.816.067 por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 ambos del Código Penal, por cuanto considera quien aquí decide que los hechos que se pretenden atribuir al acusado de autos en el presente caso, no revisten carácter penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 28, numeral 4, literal c), 33 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 2 Eiusdem, en consecuencia no se admite la acusación presentada por los Dres. M.F.A., PASCUALINO SALEMI y F.B., en su carácter de Fiscal Titular y Auxiliares, respectivamente de la Fiscalía 32° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01-07-10. Declarándose Con Lugar la Excepción solicitada por la Defensa en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 28-10-10 y en el Escrito de Excepciones de fecha 05-08-2010. Asimismo Se declara Sin Lugar la solicitud de la victima y el Ministerio Público, en cuanto a que se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al acusado de autos, por la decisión antes tomada, aunado a que el ciudadano acusado se ha mantenido apegado al proceso, ha cumplido con los llamados del Tribunal, es por todo ello que se Declara Parcialmente Con Lugar la solicitud de la Defensa en el Acto de la Audiencia Preliminar, de fecha 28-10-10 y en el Escrito de Excepciones de fecha 05-08-2010 y sin Lugar lo solicitado por la Representación Fiscal y la Victima, en cuanto a que se admita la acusación presentada en fecha 01-07-10,, así como las pruebas presentadas en dicha acusación, se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al acusado y las Medidas Cautelares Innominadas antes descritas

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CAPITULO VI

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que la recurrente denuncia la decisión dictada en fecha 08 de noviembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Control por ser resultado de una interpretación incorrecta de los artículos 466 y 468 de la norma sustantiva penal, ya que la A quo como soporte de la sentencia delatada argumentó que lo ocurrido en la causa sometida a su conocimiento se encuentra referido a un mero incumplimiento contractual, el cual no reviste carácter penal y que a su criterio resulta indiscutible la presencia de todos los elementos para la consumación del delito de Apropiación Indebida Calificada.

Ahora bien la juez de primera instancia, como argumento de su decisión señaló que los hechos explanados por la representación fiscal no se ajustan al tipo penal descrito por este, por cuanto una vez que analizó el contenido tanto del artículo 466 como del 468 del Código Penal, y la conducta desplegada por el sindicado de autos verificó que este actuó en ejercicio legitimo de un derecho ya que el dinero que percibió fue producto del pago de la venta de la azúcar, no evidenciándose de las actas procesales, ni del contrato que se haya establecido que ese dinero producto del pago de la venta del azúcar, debía ser específicamente para el pago a la empresa Amerop S.C., razones estas que le hicieron apreciar que la acusación fiscal esta sustentada en un contrato mercantil, motivo por el cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo dispuesto en el ordinal 4 del articulo 28 literal C y los artículos 33 en relación con el 318 ordinal 2 de la norma adjetiva penal.

Así pues la A quo en auto de fecha 08 de noviembre de 2010, como punto medular de su decisión expuso lo siguiente:

……..Es por ello que en el presente caso esta Juzgadora luego de hacer un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, del escrito acusatorio y sus elementos constitutivos de fundamentacion, así como las pruebas, contratos y demás documentos de propiedad, ha evidenciado que los hechos no son sustancialmente igual a la de la descripción fáctica establecida en la ley penal, como presupuesto para una consecuencia jurídica…

“……..primeramente el tipo penal de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, prevista en el artículo 468 del Código Penal… y que en el presente caso, la Fiscal del Ministerio Público, consideró calificar en la acusación como el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, en tal sentido luego de analizar el tipo penal en la cual el Ministerio Público pretenda subsumir la conducta desplegada por el ciudadano E.P.A., en los hechos, así como las actas del expediente, el contrato suscrito por las partes, los documentos de ventas realizados, considera esta Juzgadora, que se evidencia que ciertamente así como han manifestado las defensas, el acusado actuó en el ejercicio legitimo de un derecho, ya que el dinero que el percibió fue producto del pago de la venta de un bien de su propiedad, como era el azúcar, así como se demuestra del contrato, suscrito por las partes de fecha 03 de Junio de 2006, signado bajo el N° S-9828, cursante a los folios 17 al 19 de la segunda pieza del presente expediente y mal podría pensarse que en este caso el ciudadano acusado, se apropió indebidamente de ese dinero, así como tampoco se evidencia de las actas procesales, ni del contrato que se haya establecido en lo mismo, que ese dinero producto del pago de la venta del azúcar, debía ser específicamente para el pago a la empresa AMEROP S.C.,

“…….considera esta Juzgadora que los hechos que motorizan el ejercicio de la acción penal no podrían subsumirse en el tipo penal de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, ni en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que por el contrario de lo que se trata, a criterio de esta Juzgadora, es de un mero incumplimiento presuntamente de obligación u obligaciones vencidas de un contrato, es decir en este caso el contrato suscrito por las Empresas AMEROP S.C. y HARRIS INTERNATIONAL INC, de fecha 13 de Junio de 2006, signado bajo el N° S-9828, ya referido anteriormente, en el cual la primera dio en venta a crédito a la segunda una cantidad de azúcar, en tal sentido, estamos ante un conflicto extrapenal cuya solución debe ventilarse en los Juzgados Mercantiles y Civiles como en efecto los Representantes de la victima ejercieron, en una oportunidad por ante dicha jurisdicción, así como consta en las actas del expediente que solicitaron en fecha 08 de Octubre de 2007, Demanda (sic) por cobro de Bolívares (vía ejecutivo) por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, inserto a los folios 132 y 133 del Anexo “A”……”

……..se ha observado también de las actas del expediente que existe un pago parcial que se efectuó de esa deuda, en tal sentido considera este Juzgado que la acusación Fiscal está sustentada en un Contrato Mercantil que fue perfeccionado entre el acusado de autos, ciudadano E.P.A. y la victima AMEROP S.C., el cual es N° S-9828, antes referido y en el incumplimiento en el que primero había incurrido, presuntamente cuando no hubo satisfecho las obligaciones, a las cuales se había comprometido mediante el referido vínculo contractual, de modo que para la determinación de la viabilidad de la acusación es imperativo para quien aquí decide que se haya analizado, como en efecto se hizo el referido contrato y documentos de ventas, para así poder controlar la acusación….

Esta Alzada de la revisión de las actas que conforman la presente causa, aprecia que la juez de primera instancia, no analizo los elementos esenciales del tipo penal en estudio, como es la apropiación indebida ya que tal como lo estimo la vindicta pública en su escrito acusatorio AMEROP S.C. (hoy SUCDEN AMERICAS CORPORATION) y E.P. en su condición de apoderado de la empresa HARRIS INTERNACIONAL, acordaron que seis mil cuatrocientos cincuenta y un toneladas métricas de azúcar serian exportadas y procesadas en las instalaciones propiedad de Valores Roa C.A., las cuales eran operadas por Central Azucarero Trujillo, así pues el 13 de junio de 2006, AMEROP S.C. (hoy SUCDEN AMERICAS CORPORATION) suscribo contrato con E.P. en su carácter de apoderado de la empresa HARRIS INTERNACIONAL y en el cual se acordó la venta seis mil cuatrocientos cincuenta y un toneladas métricas de azúcar.

El día 11 de agosto de 2006, HARRIS INTERNACIONAL, vendió la azúcar a VALORES ROA C.A titular de licencia de importación emitida por el Ministerio del Poder popular para la Alimentación de fecha 08 de junio de 2006, signada con el nro # 001456 y dueñas de las instalaciones de procesamiento de azúcar localizadas en Motatan, estado Trujillo, tal como consta en contrato inserto del folio 26 al 30 en el que se desprende en la CLAUSULA SEXTA: DE LOS TRAMITES DE CADIVI Y MONEDA DE PAGO “…….El pago lo recibirá la VENDEDORA en dólares de los Estados Unidos de América en la cuenta de Amerop S.C. en Wachovia Bank of Florida y cuyos datos de transferencia consta en la factura comercial….”

Posteriormente Valores Roa C.A vendió las seis mil cuatrocientos cincuenta y un toneladas métricas de azúcar al Central Azucarero Trujillo S.A, tal como se evidencia del contrato que corre inserto del folio 43 al 48 y del que se observa en la “CLAUSULA CUARTA: DE LA OPORTUNIDAD DE PAGO: La cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 6.449.387.250) una vez nacionalizado el azúcar crudo (sic) y otorgado la Autorización de Liquidación de Divisas ( A.L.D.) por parte de CADIVI, mediante depósito en la cuenta corriente de Valores Roa, C.A., en el BANCO PROVINCIAL Banco Universal, para cancelar deuda HARRIS INTERNACIONALINC, mediante transferencia a favor de Amerop S.C. de acuerdo a la factura pro forma No 06606013 de fecha 14 de junio de 2006, emitida por esta ultima por un valor de DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS QUINCE DOLARES DE LOSESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$ 2.999.715)….” (negrita y subrayada por esta sala)

Por ultimo las seis mil cuatrocientos cincuenta y un toneladas métricas de azúcar sin procesar fueron vendidas por AZUARERA TRUJILLO S. A. a COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. quien pago la suma de Ocho Mil Sesenta y Tres Millones Setecientos Cincuenta Mil Bolívares, directamente a la AZUCARERA TRUJILLO S.A., tal como se desprende del contrato de compra venta inserto del folio 66 al 67, cantidad esta de dinero que debía ser empleada para obtener las divisas para cancelar AMEROP S.C. por el azúcar, tal como quedo debidamente constatado tanto de las disposiciones especiales del contrato S-A9828, del contrato suscrito entre AMEROP S.C. (hoy SUCDEN AMERICAS CORPORATION) y E.P. en su condición de apoderado de la empresa HARRIS INTERNACIONAL, el contrato celebrado por VALORES ROA C.A y el Central AZUCARERO TRUJILLO S.A., en tanto el ciudadano E.P. destino el dinero para el pago de proveedores, realizo inversiones, colocaciones e hizo transferencias a la Distribuidora la Hacienda 2000 C.A. en su carácter de gerente general, asi mismo se evidencio que ni VALORES ROA C.A., ni CENTRAL AZUCARERA TRUJILLO C.A. tramitaron lo pertinente ante la Comisión de Administración de Divisas para la obtención de las divisas tal como se desprende de la comunicación CAD-PRE-GCEG-002382, de fecha 10 de abril de 2007, enviada por el ciudadano M.B. en la que entre otras cosas informo que M.R.A. quien actuaba en representación de Valores Roa C.A no aparecía registrado en el registro de usuarios de CADIVI, que no existía ninguna operación cuyo objeto haya sido la importación de seis mil cuatrocientos cincuenta y un toneladas métricas de azúcar, provenientes de Guatemala, ni se encontró proveedor alguno de azúcar con el nombre de AMEROP S.C..

Los artículos 466 y 468 del Código Penal disponen lo siguiente:

Artículo 466. El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.

Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

En nuestra doctrina A.A.S., en su libro Estafa y Apropiación Indebida, en cuanto a los elementos de este tipo delictivo, el cual se encuentra previsto en el artículo 466 de la norma Sustantiva Penal, preciso que para su configuración se requiere:

1.- Que haya sido confiada o entregada la cosa a un sujeto:

En primer lugar, en su esencia, exige el tipo, como lo señala Crivellari, en que el culpable tenga posesión de la cosa de manera perfectamente licita por que se le haya entregado o confiado, por lo cual, precisamente se distingue de este delito de otros hechos punibles contra la propiedad, como el hurto y la estafa, en el sentido de que no hay violación de la posesión, ya que el culpable la tiene antes que se le plantee el titulo debido.

2.- Obligación de restituirla cosa o hacer de ella un uso determinado:

En segundo lugar, quien posee la cosa debe haberla recibido por un titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado.

3.- Apropiación Indebida en Beneficio Propio:

Apropiarse de una cosa implica, sencillamente, hacerla propia, incorporarla a su dominio, privando de ello a su dueño realizar actos de dominio o de disposición sobre la cosa con animo de señor y dueño…

La Sala de Casación Penal en sentencia del 10 de Noviembre de 1992, en el expediente 91-0629, indico lo siguiente:

La ciudadana defensora formalizarte alega que el delito de apropiación indebida calificada consiste en apropiarse de alguna cosa ajena confiada o entregada por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o hacer de ella un uso determinado; es decir la definición del delito de apropiación indebida simple. Ahora bien, el sentenciador estableció los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida calificada, correspondiendo los hechos así establecidos con la descripción delictiva del articulo 470 del Código Penal, lo procedente es declarar con lugar la presente denuncia de fondeo, como en efecto se declara.

La Sala Penal de nuestro más Alto Tribunal de la Republica, más recientemente con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., en cuanto a los supuestos del tipo penal analizado expuso:

“…Respecto a la mencionada disposición, la doctrina de la Sala ha establecido que los elementos esenciales que definen el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 468 del Código Penal son: “…a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario…”. (Sentencia del 29-10-70 GF. 70. 2E. Pág. 613).

El Tribunal Supremo Español en la Sala II de lo Penal, Sentencia 249/2010, el 18 de marzo de 2010 con ponencia de LUCIANO VARELA CASTRO en cuanto a la Apropiación Indebida señalo:

“……En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto. (Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, y nº 162/2008 de 6 de mayo ).

En el caso de autos, observa esta Sala que la Juez de Control que emitió la decisión recurrida, aprecio que los hechos que sirvieron para fundar la acusación, como constitutivos del delito APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, no se ciñan a la calificación jurídica dada por la representación fiscal, ni a ningún tipo delictivo contemplado en la norma sustantiva penal, es decir considero que no revestía carácter penal, en relación a ello esta Alzada luego de una revisión minuciosa, de las actuaciones que consta en autos asi como del acto conclusivo dictado por la vindicta publica aprecio que no fueron tomado en consideración todos los elementos de convicción aportados por esta, asi como tampoco estudio los supuesto que definen el delito tal como lo ha señalado tanto nuestra jurisprudencia patria como nuestra doctrina para así poder determinar con precisión el hecho criminal.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia nro. 1862, de fecha 28 de Noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., dejo asentado lo siguiente:

……..Ahora bien, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos (sentencia n° 1.120/2008, del 10 de julio, de esta Sala)…..

……Al respecto, debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sentencia n° 1.516/2006, del 8 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio, de esta Sala), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto.

De lo anterior se deduce la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animus decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencias n° 1.516/2006, del 8 de agosto; y 1.120/2008, del 10 de julio, de esta Sala)…..

Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 460, de fecha 19 de julio de 2005 estableció que:

…El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley…

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Es por tanto que en base a todas las consideraciones que anteceden estas jurisdicentes arriban a la convicción que la juez de Primera Instancia incurrió en el vicio de inmotivación, al no evaluar ni apreciar tanto los medios de pruebas como todas y cada una de las argumentaciones que sirvieron de soporte a la representación fiscal para establecer los hechos, apreciándose que los fundamentos de sus decisión fueron extraídos de forma parcial y aislados de los elementos de convicción aportados por la vindicta pública, en relación a ello la Sala de Constitucional, en el expediente n° 08-0549, del 13 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z. deM., señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto a la motivación de las decisiones en el proceso penal, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone taxativamente que:

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación

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De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.

En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial…”

La Sala Constitucional en el expediente Nro 0-1620, de fecha 16 de marzo de 2009, en relación a la nulidad señalo:

“…Al respecto se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las nulidades absolutas señala en su artículo 191, lo siguiente:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

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Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte (...)

En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….”

R.R.M., en su libro Nulidades Procesales, Penales y Civiles, Pág. 364 en cuanto a esta figura procesal expuso:

Las nulidades de los actos procesales en Materia penal tiene el propósito de proteger bienes jurídicos que afectan la esfera de la persona o la organizaciones si misma de la justicia, cuya violación exige la anulación o la reposición de la situación o acto procesal que los omitió, desconoció o trasgredió.

Los razonamientos antes expuestos, llevaron al convencimiento de estas Juzgadoras, que lo procedente en el presente caso es, una vez estudiado el texto íntegro de la sentencia publicada en fecha 08 de noviembre de 2010, que existe un vicio el cual es catalogado por nuestra Jurisprudencia ser de orden público, debido a que afecta a la tutela judicial efectiva y el debido proceso contemplada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, decretar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la misma; de conformidad con lo previsto con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de las exigencias dispuestas en el artículo 13 y encabezamiento del artículo 173, ejusdem, así mismo en lo que respecta a la denuncia interpuesta por la representación fiscal resulta innecesario emitir pronunciamiento en virtud del vicio señalado.

Como consecuencia directa del pronunciamiento aquí decretado, este Tribunal de Alzada, acuerda la reposición de la causa al estado de que se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que emitió la decisión anulada.

CAPITULO VII

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Se decreta de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 08 de noviembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano E.P.A., por cuanto los hechos atribuidos al acusado de autos, no revestían carácter penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 28, numeral 4, literal c), 33 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con el artículo 318 numeral 2 Eiusdem. SEGUNDO: Se repone la causa al estado que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que emitió la decisión anulada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de Dos Mil Once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA (Ponente)

ABG. E.D.M.H.

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. SONIA ANGARITA DRA. G.G.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO.

EDMH/SA/GG/JY/Ag.-

CAUSA N° 2529

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