Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 15 de Marzo de 2010

El 2-9-09 se levantó Acta en la Oficina de Seguridad del Palacio de Justicia Penal de Caracas, ubicada en el Piso 6, Oficina 613, Esquina de C.V., Parroquia S.T., en la cual se lee que la Secretaria del Tribunal 4º de Control de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, la abogado YECSI GONZALEZ, le manifestó a la Ciudadana Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Dra. Veneci B.G....

...que fue objeto de un supuesto hurto, en donde le sustrajeron un cheque de sus pertenencias el cual fue cobrado en la Agencia del Banco Industrial de Venezuela, ubicado en la sede del Palacio de Justicia por la cantidad de 2.000 Bs. F., donde señala a los ciudadanos E.A.R.R. titular de la cédula de identidad Nº 18.021.654 y A.J.M.C. titular de la cédula de identidad Nº 17.428.833, ambos asistentes de Tribunal de este Circuito, de acuerdo a lo indicado por la referida Ciudadana se puso en conocimiento al Ministerio Público por parte de la Ciudadana Presidenta del Circuito, siendo notificado del procedimiento al ciudadano GONCALVES DE SOUSA L.L., titular de la cedula de identidad Nº 12.609.151 FISCAL 20 Auxiliar Coordinador de la Oficina de Flagrancia, seguidamente se procedió a ingresar a las instalaciones del Banco Industrial de Venezuela, con la finalidad de verificar los detalles inherentes al caso, sosteniendose una entrevista con la ciudadana D.V. titular de la cedula de identidad Nº 6.259.951, quien funge como Gerente de la referida agencia Bancaria, quien aporto los datos del cheque signado bajo las siguientes Características: Cheque Nº 96525349, Código de Cuenta cliente 00030081130001100007 de la ciudadana G.P.Y. NAIROBI, el cual estaba conformado por los ciudadanos E.R.G. con el siguiente Numero de cedula de identidad 18.027.659, y por el Ciudadano A.P. con el siguiente Numero de cedula de identidad Nº 3.585.270. Dicho cheque fue cancelado por el ciudadano J.P. titular de la cedula de identidad Nº 6.488.090, asimismo hizo acto de presencia el ciudadano M.T.J. titular de la cedula de identidad Nº 5.682.692, quien funge como Coordinador del Alguacilazgo, con la finalidad de realizar las actuaciones inherentes al hecho. Finalmente, se procedió hacer entrega de dicha acta, asi como a los ciudadanos E.A.R.R. y A.J.M.C., anteriormente identificados al funcionario J.F.R.C., quien se desempeña como Sargento de Primera de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Jefe (E) del Puesto de Servicio del Circuito Judicial Penal de Caracas, a los fines de continuar con las investigaciones hasta lograr el total esclarecimiento de los hechos. Siendo testigo de este hecho la Ciudadana LINECEY DIAZ titular de la cedula de identidad Nº 14.952.524, quien funge como pasante del Tribunal 4º de Violencia Contra la Mujer, es todo…

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por lo que funcionarios del Comando de la Unidad Especial “Palacio Federal Legislativo” del Destacamento Nº 54 del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, levantaron Acta Policial, en la que dicen que fueron llamados...

…por la ciudadana Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Dra. Veneci B.G. quien ordeno que efectuara las diligencias pertinentes al caso que la jefatura de seguridad del Palacio de Justicia tenía en su poder donde la ciudadana Yecsi N.G.P. quien es secretaria del Tribunal 4to de Violencia Contra la Mujer presuntamente le hurtaron un cheque de su propiedad del Banco Industrial nro. 96525349 y a la vez fue cobrado en la oficina del Banco Nombrado en la agencia del Palacio de justicia por un monto de Bs. F. 2.000 por el ciudadano A.E.P.H. titular de la cedula de identidad nro V-3.585.270 quien labora en el Circuito Judicial Penal como mensajero. De igual manera ordeno la detención preventiva de los ciudadanos R.R.E.A. titular de la cedula de identidad Nro. V-18.021.654 y MIRABAL CONTRERAS A.J. titular de la cedula de identidad Nro. V-17.428.833, ambos asistentes del Circuito Judicial Penal de la Dirección de la Magistratura del Dto Capital, quienes fueron señalados por la ciudadana Yecsi N.G.P. como autores del hurto del cheque

...,

evidenciándose en Autos, efectivamente, copia del cheque Nº 96525349, perteneciente a la cuenta de González, a favor de E.R. por Bs. F. 2.000, siendo que en su reverso se observa su endoso para ser cobrado, por aquel, a favor de A.P., razón por la cual la Fiscalía 27º del Ministerio Público, de Caracas, presentó a los imputados E.R. y A.M. por ante...

2. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

   En su Acta se lee que González expuso que...

   "...El día martes voy a un cajero a consultar mi saldo y me consigo que tengo un saldo de 70 mil bolívares, me sorprendo porque yo tenia toda mi quincena la cual no había retirado, luego me dirijo al Banco Industrial ubicado aquí en el Palacio de Justicia en donde me indican que me habían depositado mi quincena pero que yo había dado un cheque de dos mil bolívares el cual fue conformado el día lunes 31 de agosto del 2009, yo le solicite a una de las promotoras hablar con la gerente del Banco en vista de que yo realmente nunca entregué cheque por esa cantidad, le cuento lo sucedido y ella me dice que ciertamente el cheque sí fue conformado y que lo único que ella podía hacer era ponerle una llamada a la supervisor a los efectos de que cuando fuesen a cobrar el cheque el cajero se percatara del llamado, yo le propuse si podíamos bloquear la cuenta a los fines de que no me fueran a sacar los dos mil bolívares y que yo corría con las consecuencias de que me bloquearan la cuenta, luego ella me dijo que ya le hizo el llamado al supervisor y llamo al jefe de seguridad del Banco y yo me retire diciéndo1e que regresaba al día siguiente, como a las 2:55 de la tarde del día miércoles 02 de septiembre del 2009 recibí una llamada telefónica donde la gerente del Banco me indicó que pasara con carácter de extrema urgencia por el Banco que necesitaba hablar urgentemente conmigo luego como a los diez minutos llegué al Banco y me dirigí hacia donde estaba la Gerente y ella me dijo que el cheque había aparecido pero que el mismo había sido cobrado al las 10:10 de ese mismo día, pero que el cajero del Banco se había comunicado con los funcionarios porque las personas que habían cobrado el cheque trabajaban aquí en el Palacio de Justicia y el cajero del Banco le dijo al ciudadano Edison que pasara por el Banco porque la titular de ese cheque estaba allí y que por favor devolvieran la plata, luego la Gerente me dijo que ella no quiere perjudicar ni a su cajero ni a su Institución y que lo conveniente era llegar a un acuerdo y que de lo que yo hiciera de la puerta para afuera eso era mi problema y que por favor esperara que los funcionarios andaban buscando el dinero, pasaron como diez minutos y aparecieron los funcionarios también quiero manifestar que al ciudadano Edison no lo conozco y al ciudadano Mirabal me sorprendo al verlo porque efectivamente le había dicho a la gerente del Banco el día anterior que la persona que me había podido sacar el cheque de la cartera tenia que haber sido alguien muy allegado a mi por cuanto yo no había dado ese cheque, luego le pregunto al ciudadano Edison que quien le había dado ese cheque respondiendo el mismo que él varias veces me había hecho retiros a mi y que el cheque que él tenia se lo había dado el ciudadano A.M. en vista de que nunca llegamos acuerdo y por cuanto por propias palabras textuales de la Gerente me dijo que el ciudadano A.P. lo estaban localizando con la seguridad del Banco Industrial en vista de que ellos lo conocen desde hace tiempo luego yo le manifiesto a ella que yo soy funcionaria de aquí del Palacio de Justicia y que yo le podía pedir la colaboración a los funcionarios de seguridad de palacio para que localizaran al señor A.P.. De tal modo manifiesto que Mirabal abuso de mi confianza en vista de que éramos compañeros de trabajo y que en ningún momento le hice entrega de ese cheque simplemente me lo sustrajo de mi cartera por la confianza que existía entre nosotros, es todo",

   ante lo cual los imputados Reyes y Mirabal decidieron acogerse al Precepto Constitucional y no declarar, por lo que el citado Tribunal dictó...

3. LA RECURRIDA.-

   ...En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como el delito de ESTAFA...quien aquí decide como conocedor del derecho estima que los hechos pueden ser encuadrados en la conducta prevista por el legislador patrio como HURTO CALIFICADO, cometido por tres o más personas, previsto y sancionado en el numeral 9 del artículo 453 del Código Penal, toda vez que se desprende de las actas procesales que los ciudadanos MIRABAL CONTRERAS A.J. Y R.R.E.A. ciudadanos fueron señalados por la víctima G.P.Y. NAIROBI como las personas que le hurtaron el cheque Nº 96525349, el cual aparece de fecha 14 de mayo de 2009, librado contra la cuenta corriente 0003-0081-13¬0001144447, del Banco Industrial de Venezuela, de la cual es titular, por la cantidad de dos mil bolívares fuertes (2.000), evidenciándose igualmente del reverso del mencionado título valor que el mismo se encuentra endosado en dos oportunidades la primera de ellas por una persona de nombre E.R.G., y en la segunda oportunidad por A.P., este último quien labora como mensajero de este circuito Judicial Penal; y a quien presuntamente se le canceló el titulo valor en la agencia Palacio de Justicia de la menciona entidad bancaria, según se evidencia de la copia fotostática que riela al folio 10 de las actuaciones; sin embargo dicha precalificación jurídica podría variar en el curso de la investigación; TERCERO: En cuanto a la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público, a la cual se opuso la defensa, este Juzgado considera la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 9 del Código Penal, cuya comisión se presume el día 02-09-2009, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados son autores o partícipes de la comisión del hecho punible, como lo con el acta policial de aprehensión N° 012, de la cual se observa que la ciudadana G.P.Y.N., señaló a los ciudadanos hoy imputados como las personas que le hurtaron el cheque Nº 96525349, copia fotostática cheque N° 96525349, el cual aparece de fecha 14 de mayo de 2009, librado contra la cuenta corriente 0003-0081-13-0001144447, del Banco Industrial de Venezuela, por la cantidad de dos mil bolívares fuertes (2.000), donde la mencionada ciudadana es titular, evidenciándose igualmente del reverso del mencionado título valor que el mismo se encuentra endosado en dos oportunidades la primera de ellas por una persona de nombre E.R.G., y en la segunda oportunidad por A.P., este último a quien presuntamente le fue cancelado el cheque por el cajero del Banco Industrial de Venezuela agencia Palacio de Justicia J.P., de igual forma se desprende de las actuaciones, y de la declaración de la víctima en el desarrollo de la audiencia, que existía la confianza propia de compañeros de trabajo e y ella, entre el ciudadano MIRABAL CONTRERAS A.J., pues los mismos laboran en la misma jurisdicción especial penal de Violencia contra la Mujer, él hoy imputado en el Juzgado Primero y ella en el Juzgado Cuarto, una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que pudiera llegar a imponerse considerando que el ilícito penal atribuido HURTO CALIFICADO sanciona con una pena de cuatro a ocho años de prisión, así mismo por la magnitud del daño causado, tomando en cuenta que el hecho punible atribuido afecta el patrimonio de la víctima, quien expuso que el dinero sustraído de su cuenta con ese cheque en el Banco Industrial correspondía al pago de su quincena como empleada del Poder Judicial, y una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de de obstaculización en la búsqueda de la verdad toda vez que los ciudadanos imputados y la víctima laboran en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el hecho presuntamente fue cometido por tres personas o más que laboran igualmente en el Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, pudieran influir para que testigos, víctimas, o co-imputados informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, circunstancias estas que encuadran en los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 Y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 251 numerales 2 y 3, en relación con el artículo 252 numeral 2, de la misma norma adjetiva penal, supuestos estos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin embargo vista la solicitud Fiscal, considera este Tribunal que dichos supuestos pueden ser plenamente satisfechos con una medida menos gravosa en consecuencia impone la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del texto adjetivo penal, consistentes en la presentación periódica en la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal los días lunes y viernes, y prohibición de acercarse a la víctima G.P.Y. NAlROBI; CUARTO: Observadas las circunstancias en las cuales se suscitaron los hechos, cuya comisión presuntamente fue realizada en las instalaciones de este Circuito Judicial Penal y de la agencia Palacio de Justicia del Banco Industrial de Venezuela, en la cual actuaron los funcionarios adscritos al Departamento de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, y de la Unidad Especial del Palacio Federal Legislativo del Destacamento 54 de la Guardia Nacional de Venezuela con plaza en este Palacio de Justicia, así mismo dada la condición de funcionarios judiciales de los hoy imputados, es por lo que se acuerda oficiar a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, como dependencia administrativa superior intervinientes en la presente causa, a los fines de que realicen las actuaciones inherentes a tal situación

   ...,

   la que fue impugnada...

3. LAS APELACIONES.-

   En una se lee...

   ...la medida impuesta carece de fundamentación y contraviene el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto el Tribunal considero que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 253 Ordinal 9° del Código Penal, no señaló las razones de hecho y de derecho que la llevaron al convencimiento que se encontraba acreditada para esa oportunidad la presunta comisión del injusto penal que atribuye, pues de acuerdo al fundamento de la Medida coercitiva decretada, sólo se extrae el señalamiento que hace la presunta victima, sin desglosar en que consiste o consistió la responsabilidad penal por parte de mi asistido.

   En efecto de acuerdo al Acta Policial Nro. 012, se evidencia la aprehensión del ciudadano E.A.R.R., por orden de detención emanada de la Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido señalado por la presunta victima, YECSI N.G.P., como uno de los autores del hurto del cheque, pero sin que señalará ésta la ocurrencia del hecho, esto es, que día le fue hurtado, si se encontraba firmado por ella, si por el contrario le fue forjado, en que consistió la participación de E.A.R.R., en el apoderamiento del mismo, toda vez que nos encontramos en presencia de un titulo valor emitido el 14 de mayo de 2009, y que a decir de ésta y por el acta de investigación levantada en el Palacio de Justicia, Oficina de Seguridad, donde señala la presunta victima fue conformado el 31 de agosto de 2009, y en el acta de investigación, por dos ciudadanos, entre ellos E.R.G., para finalmente contra llamado de advertencia (según la presunta victima), fue cobrado el mismo por una tercera persona.

   Independientemente, que en el presente caso nos encontramos ante una aprehensión flagrantemente violatoria del contenido del artículo 44. 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no pesando contra mi asistido orden Judicial alguna, o sorprendido in fraganti; pasando por alto actos de investigación que no le eran dables al personal de seguridad de Palacio de Justicia, sino al titular de la acción pública penal, quien es el llamado conforme al artículo 285. 3º eiusdem, de ordenar y dirigir la investigación penal, observa, respetuosamente quien suscribe, que el Tribunal no estableció como se produjo el presunto hurto, se conformo con lo expuesto por la ciudadana Yecsi González, quien dice haber sido victima del hurto del cheque que fue cobrado; cual conducta desplegó mi asistido que pueda subsumirse en la prevista en el artículo 453 del Código Penal pues, no basta con señalar que en efecto se encuentra evidenciada la ocurrencia del injusto penal, debe acreditarse la responsabilidad penal (intención), toda vez que siendo el delito de voluntad delictuosa con ánimo de lucro, es un injusto que amerita una actividad tendente a la demostración, cuando menos del extremo configurativo de la intención.

   Con relación a la fundamentación del tribunal al momento de reflexionar con respecto al establecimiento del hecho punible y la culpabilidad, simplemente arguye que mi asistido fue señalado por la presunta víctima como una de las personas que le hurtaron el cheque de su propiedad lo cual se observa a todas luces contradictorio pues tal y como la presunta victima, señala: al señor “EDISON NO LO CONOZCO”, y al señor Mirabal me sorprendió verlo porque efectivamente le había dicho a la gerente del Banco el día anterior que la persona que me había podido sacar el cheque de mi cartera, tenía que haber sido una persona muy allegada a mi persona ... Mirabal abuso de mi confianza en vista que éramos compañeros de trabajo ... simplemente me lo sustrajo de mi cartera por la confianza que existía entre nosotros...”

   Es decir, su fallo descansa en un hecho meramente subjetivo y genérico, sin tomar en cuenta el propio dicho de la victima, - quien por demás crea serias dudas a esta defensora sobre la veracidad de su exposición pues mi asistido nunca sostuvo entrevista con la misma - y de lo reflejado en el titulo valor objeto del presente proceso. Infiere la defensa, pues nada señala la recurrida, que su fundamento aparte del dicho de la presunta victima, es lo reflejado en el referido titulo valor, ya que este es emitido a favor del ciudadano E.R.G., quien endosa el mismo con C.I. Nº 18.029.659, pero no explica la recurrida de donde extrae que mi asistido es la misma persona que aparece endosando el cheque en comento, pues éste quedo plenamente identificado, en el Tribunal que preside como E.A.R.R., portador de la Cédula de Identidad N° V- C. I. 18.021.654, no correspondiendo sus datos a los aportados en el tantas veces mencionado cheque.

   Sin embargo, la Defensa puede partir de la tesis - que no es el caso - que el referido cheque haya sido endosado por mi asistido, sin embargo esto no es presunción lógica y jurídica que pueda establecer que este tenía conocimiento que el referido cheque haya sido hurtado, que haya actuado en concurso con otro u otros ciudadanos, o que éste tuviese el ánimo de lucro con objeto ajeno, amén que el mismo, por otra parte no fue la persona que efectivamente cobró el referido cheque, no estableciendo el Tribunal que o cual conducta fue la desplegada por mi asistido para establecer que tres o más personas se pusieron de acuerdo para cometer el hurto que presuntamente llevaron a cabo.

   Finalmente observa la defensa, que si bien es cierto para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad deben estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso, a criterio de quien suscribe, no están llenos sus extremos, pues sólo cursa el dicho de la presunta victima, para la acreditación del injusto penal, no surge un solo elemento de convicción procesal que sirva para estimar que E.A.R.R., participó en el mismo y finalmente resulta desproporcional la misma, partiendo del principio de Juzgamiento en libertad, que establece que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, podrá permanecer en libertad durante el proceso, lo que tiene su relevancia en casos como estos, donde la circunstancia de la comisión es evidentemente confusa por las razones supra explanadas, y la sanción que podría llegar ser aplicable, que en este caso, pudiera ser incluso una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso (Acuerdo Reparatorio).

   Por lo anterior, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, y consecuencialmente lo declare con lugar, revocando la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, (256.3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal) acordando la libertad sin restricciones de mi asistido E.A.R. REYES…

   ,

   y en la otra...

   ...denuncio denegación de Justicia (art. 6 COPP) ocasionada por el órgano jurisdiccional que obviamente causa un gravamen irreparable a mi defendido, ya que las violaciones graves de derechos y garantías Constitucionales derivadas de la forma como fue ordenada la aprehensión de mi defendido cometidas en un inicio por un órgano de carácter administrativo en contra de mi Representado cesaron cuando se trasladaron al órgano jurisdiccional quien las convalidó en su decisión de fecha 03-09-09 persistiendo en la actualidad los referidos vicios bajo el amparo del órgano jurisdiccional y por lo cual recurro.

   El Tribunal aquo le causó un gravamen irreparable a mi defendido, cuando en el punto previo de sus pronunciamientos señaló lo siguiente:" ... En relación a la solicitud de Nulidad Absoluta de la aprehensión de los ciudadanos R.R.E.A. y MIRABAL CONTRERAS A.J., motivada a que la misma se produjo por orden de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; este Tribunal no obstante considera que dicha solicitud se encuentra infundada, pues la defensa no argumentó que derecho o garantía constitucionales o procesales se encuentran vulnerados,...

   De lo anterior se puede destacar que la ciudadana Juez en Funciones de Control Constitucional, declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por esta defensa por cuanto esta representación no argumentó que derecho o garantía constitucional fue vulnerada en la aprehensión de mi defendido, sin tomar en cuenta que el Juez es conocedor del derecho y está obligado a examinar los pedimentos de las partes en base o conforme lo señalado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 Constitucional, incurriendo en denegación de justicia.

   Este señalamiento lo hago en base a que según el acta policial de aprehensión, mi Defendido fue privado de su libertad por ordenes de la Ciudadana presidenta de este Circuito Judicial Penal, lo que me permito transcribir de la siguiente manera :“...fui llamado por la ciudadana Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Dra. Veneci B.G....”, “... De igual manera ordenó la detención preventiva de los ciudadanos R.R.E.A., titular de la cedula de identidad Nro. V-¬18.021.654, y MIRABAL CONTRERAS A.J. titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.428.833, ambos asistentes del Circuito Judicial Penal...”.

   De lo anterior se constata que existe violación al debido proceso, cuando en un procedimiento penal las funciones que le son propias al órgano jurisdiccional son subrogadas por un órgano administrativo que sin tener competencia ni facultad para ello ordena de manera irregular la detención de un ciudadano, constituyéndose en una actuación irrita y con evidente abuso de poder en las facultades que el Código Orgánico Procesal Penal establece y la Constitución, de tal manera que la actuación mediante la cual la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordena la detención del ciudadano MIRABAL CONTRERAS A.J. por ser un asistente del referido Circuito Judicial Penal, constituye en sí misma una usurpación de funciones que le son propias tanto al órgano jurisdiccional en funciones de control y a la Fiscalía del Ministerio Público, máxime si las atribuciones del cargo de Presidente del Circuito se encuentran perfectamente delimitadas en el artículo 533 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Convirtiéndose la detención judicial del ciudadano MIRABAL CONTRERAS A.J., practicada por el organismo policial, previa orden ilegal e inconstitucional de un órgano administrativo, (Presidencia del Circuito) en una privación ilegitima de libertad que vulnera el principio del juez natural y subvierte el orden procesal, ya que conforme a lo establecido en el artículo 44.1 solo puede detenerse a una persona a través de una orden judicial o por flagrancia donde ninguno de los presupuestos legales acontecieron en la presente causa toda vez que no estamos en presencia de una investigación y menos ante un hecho flagrante y al ser presentado ante un juzgado en funciones de control y este a su vez decretar medidas cautelares sobre la base de una aprehensión ilegitima de libertad lo único que hace es legalizar una aprehensión ilegal como si las garantías constitucionales una vez más se encontraran suspendidas en el territorio de la República para algunos ciudadanos, bien por la entidad del delito o de las personas involucradas o del rango de la autoridad quien ordena la aprehensión inconstitucional.

   En consecuencia, el órgano jurisdiccional incurrió en denegación de Justicia (art. 6 COPP) ya que las violaciones de derechos y garantías constitucionales cometidas en un inicio por el órgano administrativo en contra de mi defendido cesaron cuando se trasladaron al órgano jurisdiccional quien las convalidó en su decisión de fecha 03-09-09, al indicar que la solicitud de la defensa era infundada y la declara sin lugar ya que supuestamente la defensa no indicó cuales derechos se le vulneraron a mi defendido.

   Ciudadanos Magistrados, en virtud de lo anteriormente señalado solicito de ustedes tutela judicial efectiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 y 49.8 Constitucional asimismo el restablecimiento de la situación jurídica lesionada cometidas en un inicio por el órgano administrativo de la Presidencia de este circuito judicial en contra de mi defendido y que cesaron cuando se trasladaron al órgano jurisdiccional quien las convalidó en su decisión de fecha 03¬09-09, , en consecuencia les solicito se declare la Nulidad de la Audiencia de Calificación de Flagrancia efectuada el día 03-09-09 por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

   III

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a continuación denuncio la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad decretada en contra de mi defendido, donde igualmente se genera la Nulidad de la decisión cuando el Juez de Control sin que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD.

Es el caso ciudadanos Magistrados, que la Audiencia de Calificación de flagrancia, realizada en fecha 03-09-09, la Juez Cuadragésima Novena de Primera Instancia en funciones de Control, decretó en contra de mi Defendido, una medida sustitutiva de la privación judicial de libertad, consistente en la presentación periódica, en la Ofician de Presentaciones del Circuito Judicial Penal, los día Lunes y Viernes y la prohibición de acercarse a la presunta víctima GONZALEZ PERALTA JECSI NAIROBI, tomando como un fundado elemento de convicción el simple señalamiento de la supuesta víctima en cuanto a que mi Defendido y su Co Imputado son las personas que le sustrajeron un cheque, sin indicar como lo sustrajeron de que lugar lo sustrajeron y sin tomar en cuenta la ciudadana Juez que ni mi Representado y el Có Imputado presentado conjuntamente con él, fueron las personas que presentaron el cobro de un cheque propiedad de la presunta víctima sino que fue un tercero que no fue presentado al Tribunal cuyo nombre es A.P., de lo anterior, se puede apreciar ciudadanos Magistrados que la ciudadana Juez por un simple señalamiento genérico sin fundamento y sin expresar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que el ciudadano MIRABAL CONTRERAS A.J., presuntamente en sustraer un cheque de su propiedad, y en consecuencia le decreto a mi Patrocinado, una medida de coerción personal sin que se encontraran llenos los extremos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido señala el Dr. A.A.S. en su texto la Privación de Libertad en el P.P.V. lo siguiente: “... En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del juez en un indicio aislado de la autoría o participación, sino que requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor o ha participado en él…”. (negrillas de la defensa), no entiende el recurrente como es que el Juez de Control acredita los fundados elementos de convicción para afirmar que mi representado es participe en la comisión de un hecho punible, cuando no analiza ninguna de las circunstancias denunciadas por esta defensa en el presente recurso.

No obstante lo anterior podemos observar que para que proceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad debe cumplirse con el ordinal 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”.

Lo anteriormente denunciado no solo constituye un reproche constitucional al órgano jurisdiccional, sino una violación de la ley y una conducta contraria a la tutela judicial efectiva que todo Juzgador debe preservar ante una sana administración de justicia, siendo que además violenta groseramente el DEBIDO PROCESO al no garantizar un proceso justo, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, que a criterio de esta representación constituye la inobservancia por parte del Órgano Jurisdiccional de lo que debe ser un proceso penal que garantice la efectiva vigencia de los derechos y garantías del Justiciable, que atentan contra una sana administración de justicia, un estado social de derecho y de justicia, que genera la Nulidad de la decisión cuando el Juez de Control sin que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta una mediad de coerción personal al ciudadano MIRABAL CONTRERAS A.J.”....

Respectivamente, Apelaciones éstas que fueron contestadas por el Ministerio Público.

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Ciertamente, el Artículo 44.1 de la Constitución establece que la única posibilidad constitucional y legal para que se tolere la restricción de la libertad personal a alguien, en Venezuela es…

   …en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti

   …

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa y como arriba se narró, plurales elementos de convicción existentes en Autos sustentan, objetivamente, la calificante que se imprimió en la recurrida para imputar y coercionar a los apelantes por el delito que se tipifica en el Artículo 453.9 del Código Penal, en concatenación con el Artículo 451, todos del Código Penal, es decir, el que sanciona al...

   ...que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba

   ...,

   siendo que la pena por este hecho...

   “...será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:

   (...)

   9. Si el hecho se ha cometido por tres o mas personas reunidas

   ...

   En efecto, los elementos de convicción que se analizaron en la recurrida -y que por ende le corresponde a esta Alzada verificar cuál fue dicho análisis de parte del Juzgado de la impugnada-, fueron obtenidos en la Fase Preparatoria de esta causa, que como bien es definida en los Artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, sirve para sustentar convicción fiscal, siendo esta Fase finita porque obviamente van a existir actos conclusivos de la misma. Dicho en otras palabras, los elementos de convicción entonces obtenidos difieren bastante del concepto de pruebas que se insertan en un sistema acusatorio en donde la contradicción, inmediación, publicidad y oralidad deben servir de mecanismo de obtención del convencimiento de parte del juzgador; ...pero en los actuales momento de la causa, la existencia de objetivos elementos de convicción, en autos, sustentan la pretensión de imputación y de coarción que en contra de los sindicados se impuso. Veamos:

   Siendo que la abogado González dijo en Acta del 2-9-09 que se levantó en la Oficina de Seguridad de este Palacio de Justicia que...

   ...que fue objeto de un supuesto hurto, en donde le sustrajeron un cheque de sus pertenencias el cual fue cobrado en la Agencia del Banco Industrial de Venezuela, ubicado en la sede del Palacio de Justicia por la cantidad de 2.000 Bs. F., donde señala a los ciudadanos E.A.R.R. titular de la cédula de identidad Nº 18.021.654 y A.J.M.C. titular de la cédula de identidad Nº 17.428.833, ambos asistentes de Tribunal de este Circuito, de acuerdo a lo indicado por la referida Ciudadana se puso en conocimiento al Ministerio Público

   ...

   cheque éste que fue efectivamente cobrado ante dicho Banco, según el Acta en cuestión de acuerdo a lo informado por...

   ...D.V. titular de la cedula de identidad Nº 6.259.951, quien funge como Gerente de la referida agencia Bancaria, quien aporto los datos del cheque signado bajo las siguientes Características: Cheque Nº 96525349, Código de Cuenta cliente 00030081130001100007 de la ciudadana G.P.Y. NAIROBI, el cual estaba conformado por los ciudadanos E.R.G. con el siguiente Numero de cedula de identidad 18.027.659, y por el Ciudadano A.P. con el siguiente Numero de cedula de identidad Nº 3.585.270

   ...

   evidenciándose en Autos, efectivamente, copia del cheque Nº 96525349, perteneciente a la cuenta de González, a favor de E.R. por Bs. F. 2.000, siendo que en su reverso se observa su endoso para ser cobrado, por aquel, a favor de A.P., razón por la cual la Fiscalía 27º del Ministerio Público, de Caracas, presentó a los imputados E.R. y A.M..

   Mencionado entonces en autos, la participación de dos personas en el aprovechamiento del importe de un cheque que a decir de la supuesta victima, le fue extraída de su chequera, Ruiz, endosante, y Pereira, el endosatario, del instrumento en cuestión supuestamente apoderado sin el consentimiento de su tenedora, faltaría entonces precisar la participación de la tercera persona, Mirabal, que haría viable el sub tipo por el que fueron imputados y coercionados éste y Ruiz. Y es informado por la victima en su deposición realizada en la audiencia de la que se derivó la recurrida, Audiencia ésta en la que los presentados se acogieron al Precepto Constitucional y decidieron no declarar. En efecto, allí ésta dijo que...

   "...El día martes voy a un cajero a consultar mi saldo y me consigo que tengo un saldo de 70 mil bolívares, me sorprendo porque yo tenia toda mi quincena la cual no había retirado, luego me dirijo al Banco Industrial ubicado aquí en el Palacio de Justicia en donde me indican que me habían depositado mi quincena pero que yo había dado un cheque de dos mil bolívares el cual fue conformado el día lunes 31 de agosto del 2009, yo le solicite a una de las promotoras hablar con la gerente del Banco en vista de que yo realmente nunca entregué cheque por esa cantidad, le cuento lo sucedido y ella me dice que ciertamente el cheque sí fue conformado y que lo único que ella podía hacer era ponerle una llamada a la supervisor a los efectos de que cuando fuesen a cobrar el cheque el cajero se percatara del llamado, yo le propuse si podíamos bloquear la cuenta a los fines de que no me fueran a sacar los dos mil bolívares y que yo corría con las consecuencias de que me bloquearan la cuenta, luego ella me dijo que ya le hizo el llamado al supervisor y llamo al jefe de seguridad del Banco y yo me retire diciéndo1e que regresaba al día siguiente, como a las 2:55 de la tarde del día miércoles 02 de septiembre del 2009 recibí una llamada telefónica donde la gerente del Banco me indicó que pasara con carácter de extrema urgencia por el Banco que necesitaba hablar urgentemente conmigo luego como a los diez minutos llegué al Banco y me dirigí hacia donde estaba la Gerente y ella me dijo que el cheque había aparecido pero que el mismo había sido cobrado al las 10:10 de ese mismo día, pero que el cajero del Banco se había comunicado con los funcionarios porque las personas que habían cobrado el cheque trabajaban aquí en el Palacio de Justicia y el cajero del Banco le dijo al ciudadano Edison que pasara por el Banco porque la titular de ese cheque estaba allí y que por favor devolvieran la plata, luego la Gerente me dijo que ella no quiere perjudicar ni a su cajero ni a su Institución y que lo conveniente era llegar a un acuerdo y que de lo que yo hiciera de la puerta para afuera eso era mi problema y que por favor esperara que los funcionarios andaban buscando el dinero, pasaron como diez minutos y aparecieron los funcionarios también quiero manifestar que al ciudadano Edison no lo conozco y al ciudadano Mirabal me sorprendo al verlo porque efectivamente le había dicho a la gerente del Banco el día anterior que la persona que me había podido sacar el cheque de la cartera tenia que haber sido alguien muy allegado a mi por cuanto yo no había dado ese cheque, luego le pregunto al ciudadano Edison que quien le había dado ese cheque respondiendo el mismo que él varias veces me había hecho retiros a mi y que el cheque que él tenia se lo había dado el ciudadano A.M. en vista de que nunca llegamos acuerdo y por cuanto por propias palabras textuales de la Gerente me dijo que el ciudadano A.P. lo estaban localizando con la seguridad del Banco Industrial en vista de que ellos lo conocen desde hace tiempo luego yo le manifiesto a ella que yo soy funcionaria de aquí del Palacio de Justicia y que yo le podía pedir la colaboración a los funcionarios de seguridad de palacio para que localizaran al señor A.P.. De tal modo manifiesto que Mirabal abuso de mi confianza en vista de que éramos compañeros de trabajo y que en ningún momento le hice entrega de ese cheque simplemente me lo sustrajo de mi cartera por la confianza que existía entre nosotros, es todo", (Subrayado de la Sala)...

   con lo cual, a nivel de indicios preliminares, la participación de tres (3) personas en el apoderamiento del instrumento, a saber: Ruiz, Mirabal y Pereira, se percibe ab initio, en estos momentos iniciales de la causa. Y es que si el Ministerio Público estuviere convencido de hacer concluir esta Fase Preparatoria con una acusación, deberá hacerse de plurales elementos de convicción y un ofrecimiento sólido de pruebas, si pretende trascender su pretensión de acción a etapas ulteriores en este procedimiento. Pero, hasta ahora, tales elementos son suficientes, a criterio de esta Sala, para sustentar imputación y coerción. Tal como lo expresa el doctrinario argentino E.M.J., en su Tratado de la Prueba en Materia Penal (Buenos Aires, 2002, 48), refiriéndose a nuestro sistema procesal penal...

   Las características fundamentales de este sistema son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se debe probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento. Pero ello no implica de ninguna manera un arbitrio absoluto del juzgador, pues fuera de aquella amplitud referida al principio de la libertad probatoria, se le impone su valoración conforme a los principios de la sana critica racional, o sea que debe apreciar la prueba y fundar su decisión basándose no en su intimo convencimiento, sino objetivamente en los más genuinos lineamientos que indica la psicología, la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano

   Por otra parte, hay una inadecuada concepción que se ha venido estructurando en opiniones de nuestro foro, o en ciertas decisiones -inclusive de instancias superiores- que en hora buena aún no pueden ser asumidas como “jurisprudencia” en el técnico sentido del termino, e inclusive en alguna doctrina o en glosadores cuyas opiniones muchas veces se repiten sin mayor critica científica, sobre que en un sistema acusatorio penal como el nuestro, o inclusive, alegándose denodadamente que nuestro Código Orgánico Procesal Penal lo impide, y por lo tanto ahora no podríamos hablar de indicios, y que ellos murieron con el Código de Enjuiciamiento Criminal. Nada más falso. Así, es tradicional en materia penal la utilización de esta denominación, para describir, como lo hace P.E. (De la certidumbre de las pruebas en los juicios criminales, Madrid, 1944, 63) a...

   ...la operación mental mediante la cual se puede inferir circunstancias desconocidas tomando como base un hecho probado en la causa

   ...

   O como lo describió N. Framarino, en su Lógica de las pruebas en materia criminal, I, 256...

   ...es aquel argumento probatorio indirecto que va a lo desconocido de lo conocido mediante relación de causalidad

   ...

   Por lo demás, si conceptualizamos al “medio de prueba” como el método por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de prueba, y al “elemento de prueba” como el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la producción de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, se advierte que lo que tradicionalmente se denominó como indicio no es un medio de prueba, sino un elemento de prueba como cualquier otro. Erróneamente, por lo tanto, los códigos antiguos, como el Código de Enjuiciamiento Criminal, lo regulaban entre los medios de prueba junto con las presunciones. Los códigos modernos como el Código Orgánico Procesal Penal, precisamente por las anteriores razones, no incluyen ninguna mención sobre los indicios. Pero ellos existen como modo de reconocer de una valoración probatoria lo que ciertamente incrimina a un inculpado.

   Pudiera tenderse a criticar que, fundamentalmente, como elemento de convicción -además del cheque ciertamente cobrado en el Banco-, se haya lo manifestado por la supuesta victima, la abogado González. Ante ello, es particularmente rememorable la posición jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en su Sentencia Nº 179 del 10/5/05...

   ...El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto

   ...,

   negando el apotegma del testis unus, testis nullus.

   Es por ello que se declara Sin Lugar las apelaciones interpuestas por los ciudadanos: E.R. y A.M. en contra de la decisión dictada por el Juzgado 49º de Control de este Circuito, el 3-9-09, al finalizar la Audiencia para Oír a los Imputados, en las que se encuadró el hecho sindicado en...

   ...la conducta prevista por el legislador patrio como HURTO CALIFICADO, cometido por tres o más personas, previsto y sancionado en el numeral 9 del artículo 453 del Código Penal

   ...

   y se les impuso...

   ...Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del texto adjetivo penal, consistentes en la presentación periódica en la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal los días lunes y viernes, y prohibición de acercarse a la víctima G.P.Y. Nairobi

   ...

   delito éste supuestamente cometido en contra de la Secretaria del Tribunal 4º de Control de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal de Caracas, la abogado YECSI GONZALEZ. ASI SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, declara Sin Lugar las apelaciones interpuestas por los ciudadanos: E.R. y A.M. en contra de la decisión dictada por el Juzgado 49º de Control de este Circuito, el 3-9-09, al finalizar la Audiencia para Oír a los Imputados, en las que se encuadró el hecho sindicado en...

   ...la conducta prevista por el legislador patrio como HURTO CALIFICADO, cometido por tres o más personas, previsto y sancionado en el numeral 9 del artículo 453 del Código Penal

   ...

   y se les impuso...

   ...Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad contenida en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del texto adjetivo penal, consistentes en la presentación periódica en la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal los días lunes y viernes, y prohibición de acercarse a la víctima G.P.Y. Nairobi

   ...

   delito éste supuestamente cometido en contra de la Secretaria del Tribunal 4º de Control de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal de Caracas, la abogado YECSI GONZALEZ.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. L.F. DUARTE

   EL SECRETARIO

   ABG. JONATHAN CARVALHO Z

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   EL SECRETARIO

   ABG. JONATHAN CARVALHO Z

   AZA/JADR/JCVM/JCZ/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2557-09.-