Decisión nº 1A-a-9715-14 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 11 de Febrero de 2014

DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación, incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 y 428 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, y requisitos, esta Sala observa:

Se declara que la profesional del derecho: Yecsi N.G.P., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, se encuentra legitimada para interponer el presente Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de determinar si el Recurso de Apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que, la Representación del Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación de manera oral en la modalidad de Efecto Suspensivo, en el marco de la Audiencia Oral de Presentación, celebrada el día cuatro (04) de Febrero de dos mil catorce (2014), según se desprende de los Folios 22 al 29 de la Compulsa.

Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, procede el Recurso de Apelación, cuando se trate de delitos de lesa humanidad, entre otros; y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia.

En consecuencia, el presente recurso es admitido por no encontrarse incurso en causal de inadmisibilidad alguna, de las taxativamente previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose entonces, esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones en la oportunidad para decidir, haciéndolo en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, en fecha cuatro (04) de Febrero de dos mil catorce (2014), se llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación del imputado: J.O.Z., en la sede del Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, desprendiéndose del acta de dicha audiencia lo siguiente:

PRIMERO: Por cuanto las actuaciones realizadas en el caso sub exàmine no denotan situación que constituya inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en los Tratados, Convenios y Acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, que impliquen una declaratoria de nulidad absoluta en los términos establecidos en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal patrio, se declara sin lugar la solicitud que en tal sentido planteara a este Juzgado la Defensa del ciudadano J.O.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.127.356. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la flagrancia de los hechos por los cuales fuera aprehendido el ciudadano J.O.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.127.356, estimando este Juzgado conducirse los hechos, en este etapa del proceso y en forma provisional, al esquema de delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, con pena de ocho a doce años de prisión, quedando, en consecuencia, calificada la flagrancia de los hechos in commento y legitimada, por tanto, la aprehensión que se hiciera del ut supra mencionado ciudadano, de conformidad con la norma constitucional del artículo 44, numeral 1. Comparte así, este Tribunal, la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 257 de la Carta Magna y los artículos 11, 13, 24, 262 y 263 del texto adjetivo penal. CUARTO: En cuanto a la imposición de medida de coerción personal solicitada por la representante de la Vindicta Pública, al estar cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, encontrándose acreditada, en el caso sub exàmine, la existencia de un hecho punible, (sic) cual es el de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, el cual merece pena privativa de libertad- de ocho a doce años de prisión- y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a estar acreditada la existencia de elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado es presunto autor de tal ilícito penal, además de devenir acreditada la presunción razonable de peligro de fuga por el criterio orientador del artículo 237 adjetivo penal, en sus numerales 2 y 3, y su Parágrafo Primero; aunado todo ello a la consideración de criterios de necesidad y proporcionalidad que han de sopesarse en la imposición de medidas de coerción personal, en relación con las circunstancias particulares del caso, este Tribunal acuerda imponer a la persona del investigado, cumplidos como están los extremos del aludido artículo 236, atendida la solicitud fiscal, y por cuanto las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de mecanismos de aseguramiento procesal menos gravoso, medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, en las modalidades de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 242 del texto adjetivo penal patrio, a saber, obligación de someterse a la vigilancia de persona responsable, de buena conducta, residenciada en el territorio nacional, quien informara al Tribunal, con frecuencia mensual, acerca de la persona del imputado, debiendo presentar al Tribunal cartas de residencia y de buena conducta, expedidas por la autoridad civil correspondiente, así como copia fotostática de la cédula de identidad personal, y constancia de trabajo, de ser tal el caso, sujeción a un régimen de presentación, cada ocho días, durante el proceso, por ante la Oficina de servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, y prohibición de salida del ámbito territorial de los estados Miranda, Vargas y Distrito Capital, y, por ende, del país, sin previa autorización emanada del Tribunal conocedor de esta causa, iniciándose el régimen de presentación y librándose comunicación al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, una vez materializada su excarcelación, cumplida como sea la exigencia del numeral 2, oportunidad en la cual se ordenará su excarcelación con libramiento de boleta correspondiente, siendo que, en tanto se materializa tal libertad permanecerá el ciudadano en cuestión detenido en las instalaciones del Órgano aprehensor, a cuyo regente será librado oficio respectivo. QUINTO: Expídanse a las partes copias fotostáticas conforme a los petitorios formulados. …

(Folios 22 al 29 de la Compulsa). (Negrilla nuestra).-

El Tribunal A-quo, en la misma fecha, dictó Auto Fundado, en virtud de haberse llevado a cabo la Audiencia Oral de Presentación, en la causa seguida al imputado de autos. (Folios 31 al 55 de la Compulsa).

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha cuatro (04) de Febrero de dos mil catorce (2014), la Profesional del Derecho Yecsi N.G.P., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, anunció Recurso de Apelación, en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en esa misma fecha; alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…Acto seguido, concluidos los pronunciamientos proferidos por el Tribunal, solicitó el derecho de palabra la Fiscal del Ministerio Público, Abogada YECSI GONZÀLEZ, y al serle concedido, expuso: “Con el debido respeto, ciudadana Juez, el Ministerio Público pasa a ejercer el recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que si bien es cierto que el artículo 236, en su numeral 1, eiusdem, establece que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita su acción penal, como ocurre en el caso presente, y que existan fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoría en la comisión del delito, riela en las actas del expediente que ciertamente si bien no hubo testigos que puedan señalar que estuvieron presentes al momento de la detención del imputado y, por tanto, en el momento en que se realizó la revisión corporal del ciudadano en cuestión, no menos cierto es que la aprehensión del ciudadano J.O.Z. se realizo aproximadamente a las cinco horas con treinta y cinco minutos de la mañana (05:35 a.m.), razón por la que no hubo testigo alguno, y existe jurisprudencia, sentencia número 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULUETA DE MERCHAN, en la que se señala que los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas no son merecedores de medidas cautelares por atentar contra la colectividad, y en el caso en cuestión no sólo se incautó al ciudadano sustancia, presuntamente crack, sino también marihuana; dando un peso bruto de 18 gramos de presunta crack y 3 gramos de presunta marihuana; y, de igual forma, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como indicadores de la presunción de peligro de fuga, la pena y el daño causado por el delito, y en este caso el daño viene dado a la colectividad, es por ello que solicita el Ministerio Público el recurso de apelación, como lo establece la norma mencionada, por lo que solicito se le conceda el derecho de palabra a la Defensa a los fines de garantizar los derechos que asisten al imputado y posteriormente, de conformidad con (sic) dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sean remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial (sic) Penala objeto de que decida, es todo…” (Folios 26 y 27 de la Compulsa). (Negrilla nuestra).-

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR

De los autos se desprende, que la representante del Ministerio Público ejerció Recurso de Apelación en la modalidad de efecto suspensivo, toda vez que el Juzgado a quo acordará decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, establecidas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano: J.O.Z., por considerar que las resultas del proceso podían ser satisfechas con la imposición de medidas de aseguramiento procesal a ser cumplidas en libertad.

En este orden de ideas, avista esta Alzada que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Recurso de Apelación:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Subrayado y Negrita de esta Alzada).

En relación al Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” página. 57, establece:

…El efecto suspensivo.

Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.

Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.

Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.

Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.

El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.

La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…

(Negrillas y Subrayado añadido).

En este sentido, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el Nº 592, dictada en fecha veinticinco (25) de Marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación, estableciendo:

...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...

(Negrilla y subrayado nuestro)

Criterio a su vez reiterado por la misma Sala, en Sentencia signada con el Nº 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado: F.C.L., en los siguientes términos:

...En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

...omissis…

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.

De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

. (Negrilla y Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, en este punto y a los fines de determinar si le asiste o no la razón a la Representación Fiscal, pasa esta Alzada a examinar la fundamentación sobre la cual se basó el pronunciamiento del Juzgado A-quo, al momento de acordar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad:

…Llenos, por tanto, los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante haber sido solicitado por la titular de la acción penal, es decir, la Fiscal del Ministerio Público, la imposición de medida de privación preventiva de libertad, observa este Tribunal que, de conformidad con el artículo 242 eiusdem, siempre que puedan ser razonablemente satisfechos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, debe el Juez aplicar en su lugar otra medida menos gravosa, siendo que la razón que motiva la imposición de una medida cautelar es el aseguramiento del imputado o de la imputada a los fines de someterse al proceso evitando hacerse nugatorio los resultados del mismo, lo cual, en el caso en particular se hace necesaria, considerando la pena que tiene asignado el tipo penal precalificado de manera provisional, resultando suficiente, por resultar procedente y en atención a la cantidad de sustancia probablemente ilícita, presuntamente incautada al imputado sin presencia de testigos, esto es, dieciocho (18) gramos de presunta crack y tres (03) gramos de presunta marihuana, la aplicación de mecanismo cautelar establecido en el aludido artículo 242, en modalidades que permitan alcanzar los f.d.p., por lo que, este Tribunal, a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso, alcanzar los resultados propios del mismo y no evadirse de la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, considera ajustado a derecho imponer al sub iùdice, las modalidades establecidas en los numerales 2, 3 y 4 del referido artículo 242 adjetivo penal, consistentes en obligación de someterse a la vigilancia de persona responsable, de buena conducta, residenciada en el territorio nacional, quien informará al Tribunal, con frecuencia mensual, acerca de la persona del imputado, debiendo presentar al Tribunal cartas de residencia y de buena conducta, expedidas por la autoridad civil correspondiente, así como copia fotostática de la cédula de identidad personal, y constancia de trabajo, de ser tal el caso, sujeción a un régimen de presentación, cada ocho días, durante el proceso, por ante la Oficina de servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, y prohibición de salida del ámbito territorial de los estados Miranda, Vargas y Distrito Capital, y, por ende, del país, sin previa autorización emanada del Tribunal conocedor de esta causa…

. (Folio 40 al 49 de la Pieza I). (Negrilla y Subrayado de esta Corte).

En este sentido, del fallo supra citado se infiere, que la Juzgadora a quo consideró luego del análisis de las actas que conforman el expediente, que se encontraban llenos los extremos de ley requeridos por el legislador para aplicar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; sin embargo, la referida Juzgadora concluyó en el dispositivo de la decisión hoy recurrida, podía ser satisfecha a través del otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas impuestas al imputado de autos.

Continuando con este hilo argumentativo y en razón de lo expuesto, estima esta Alzada que, en el presente caso, debe determinarse, si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, que acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, al imputado de autos y, para ello se observa:

A los fines del otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas, el Juez debe realizar un análisis detallado de los requisitos taxativamente previstos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, para lo cual, este Tribunal Colegiado se permite traer a colación el contenido del artículo 242 de la norma ibídem, el cual entre otras cosas establece:

Modalidades:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…

(Subrayado y negrita de esta Alzada).

Del artículo que antecede se desprende, que las Medidas Cautelares Sustitutivas, no pueden otorgarse con ligereza, toda vez que para hacerlo el Juez de Instancia debe realizar un examen minucioso de las circunstancias que rodean el hecho y al sujeto activo, a los fines de determinar con certeza si al otórgalas no está poniendo en peligro el fin último del proceso, con una posible obstaculización futura del referido.

En el caso de marras se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el Tribunal de Instancia se acogió a la Precalificación Jurídica efectuada por el Ministerio Público, por presumir, por una parte que, el ciudadano J.O.Z., podía estar incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 del la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece expresamente:

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de Quince a Veinticinco.

Si la cantidad de Droga no excediere de Cinco Mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína m sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solvente o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

(Negrilla y subrayado nuestro).-

Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…

(Negrillas y subrayado nuestro).-

Así mismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Negrilla nuestra).-

Por otra parte tenemos la sentencia N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, con relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:

Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).-

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:

…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.

Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.

Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

(Negrita y Subrayado de esta Corte de Apelaciones).-

Igualmente, en fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N° 1728 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto de los delitos de droga sentenció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).-

Por último y de manera reciente, en fecha 25 de julio de dos mil doce (2012), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia signada bajo el N° 1082 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ratifica el criterio sostenido en cuanto a los delitos de drogas, señalando:

“…Asimismo, es evidente que la referida sentencia al decretar la libertad plena de los acusados en el proceso penal que motivó la presente revisión, obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional, referida a la prohibición del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad, máxime cuando en el caso sub lite la libertad plena dejó en un limbo jurídico la acción penal y vació de contenido el objeto del proceso.

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes (...)

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, siendo entonces que en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional, desatendiendo así la interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar la libertad plena a los ciudadanos L.M.Q. y J.L.B., luego de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 22 de julio de 2010, mantuvo las medidas de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los nombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas –aplicable ratione temporis¬, ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 5 del Código Penal y, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 eiusdem; para así garantizar las resultas del nuevo juicio. (Negrilla nuestra).-

En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. F.C.L.). (Negrilla y subrayado nuestro).-

En este sentido, una vez dilucidada la naturaleza del tipo penal que se le atribuye al imputado de autos, esta Alzada considera menester verificar los elementos de convicción presentados en el caso de marras:

a).- ACTA POLICIAL: de fecha tres (03) de febrero de dos mil catorce (0214), suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste, Regimiento M.d.C.N.G. del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, sede Los Teques; en la cual se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano J.O.Z., así como, de la incautación de las sustancias ilícitas y las evidencias de interés criminalístico. (Folios del 03 al 07 de la compulsa).-

b).- REGISTRO Y CADENA DE C.D.E.F.: fechada el tres (03) de febrero de dos mil catorce (0214), suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste, Regimiento M.d.C.N.G. del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, sede Los Teques, a los fines de dejar constancia de las evidencias de interés criminalístico, incautadas al ciudadano J.O.Z.. (Folios 11 y 12 de la compulsa).-

Ahora bien, en atención a los señalamientos supra citados, referentes a los delitos atribuidos a los acusados de autos, en concatenación con los elementos de convicción presentados; esta Alzada considera necesario destacar las observaciones que realiza el legislador en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al Peligro de Fuga y Obstaculización, cuando se pronuncia en los siguientes términos:

Artículo: 237: Peligro de Fuga:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:

(…)

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3.- La magnitud del daño causado.

(…)

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

. (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Artículo 238: Peligro de Obstaculización:

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.

(Subrayado y Negrita de esta Alzada).

En atención a los artículos que anteceden, siendo que los mismos engloban circunstancias que deben ser tomadas en consideración por la Jueza de Instancia, al momento de determinar la procedencia o no de una Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que el fin último de la referida va dirigido única y exclusivamente a garantizar las resultas del proceso, es menester citar lo que al respecto señala el Profesor J.T.S., en su obra “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, con motivo de las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB (2003), en la cual, entre otras cosas expreso:

…Estas medidas no tienen un fin en sí mismas, sino que son un medio para el logro de unos fines, los de un proceso en particular. No tienen además una naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumental y cautelar, dado que sólo se les admite siempre que sean necesarias para evitar que ciertos peligros perturben el esclarecimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva en un caso penal concreto…

. (Subrayado y Negrita de esta Alzada).

Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, mediante Sentencia N° 185 de fecha siete (07) de Mayo del año dos mil nueve (2009), señaló:

… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…

(Subrayado y negrita de esta Alzada).

Así las cosas, en virtud del análisis detallado de los señalamientos legales y jurisprudenciales que anteceden, considera este Tribunal de Alzada que no resultan idóneas las Medidas Cautelares Sustitutivas decretadas por el Tribunal de Instancia, dada la naturaleza del delito imputado, y por encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo, por la Profesional del Derecho YECSI N.G.P., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión dictada en el marco de la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil catorce (2014), y en consecuencia, SE ACUERDA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.O.Z., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÌ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: SE ADMITE Y DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado en la modalidad de Efecto Suspensivo, por la Profesional del Derecho YECSY N.G.P., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil catorce (2014), mediante la cual, entre otras cosas, decretó al ciudadano J.O.Z., las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, previstas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACUERDA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.O.Z., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se ordena al Tribunal que ejecute la medida acordada por esta Alzada, librando las correspondientes boletas de encarcelación acordando el sitio de reclusión. Y ASÌ SE DECIDE.-

Regístrese, déjese copia y devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN LUÌS IBARRA VERENZUELA

EL JUEZ INTEGRANTE,

DRA. M.O.B.

EL JUEZ INTEGRANTE,

DR. L.A.G.R.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. GHENNY H.A.

Causa 1A-a 9715-14

JLIV/MOB/LAGR/GH/fpb