Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Enero de 2008

Fecha de Resolución24 de Enero de 2008
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial

EXP. Nro. 07-1939

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: YEAN S.D., portador de la cédula de identidad Nro. V- 14.152.306, asistido por el ciudadano E.P.B., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. GN-9091 de fecha 07 de julio de 2006, suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: J.J.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 43.222.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que los hechos que dieron origen al acto administrativo de retiro por medida disciplinaria objeto del presente recurso, fueron aquellos relacionados con la fuga de dos internos de la Cárcel Nacional de Maracaibo del Estado Zulia, fuga en la cual según su decir, no tuvo nada que ver.

Indica que por estos hechos se abrieron dos averiguaciones, una de carácter penal y otra de tipo disciplinaria, finalizada la investigación administrativa disciplinaria se celebró un C.D. en contra del hoy querellante, Consejo que recomendó ante el Comandante General de la Guardia Nacional, el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, por infringir los artículos 117 apartes 14 y 32, con los agravantes establecidos en el artículo 114, literal b, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

Que durante el procedimiento administrativo fue infringido el contenido del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber sido levantada el acta de entrevista a las 10:40 p.m., entrevista de la cual sólo cursan dos hojas foliadas en el expediente administrativo, por lo que alega que el expediente administrativo instruido en contra del hoy recurrente está viciado de nulidad absoluta al haber sido elaborado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Indica el querellante que el acta de entrevista tomada en fecha 17 de septiembre de 2005 es enviada por el Comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional Nº 3, al Comandante del destacamento Nº 35 de ese componente mediante oficio de fecha 19 de septiembre de 2005, infringiéndose con ello el contenido de los artículos 115 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala que durante el C.D. no se encontraba presente el Comandante de Pelotón del efectivo encauzado, aunado a ello, como Secretario actuó un miembro no establecido en la directiva, quien usurpó funciones del Jefe de Personal de la Gran Unidad, tal y como lo establece la directiva que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional, por lo que al faltar alguno de los miembros del C.D., este no debió celebrarse, en consecuencia el mismo debe ser declarado nulo, así como las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto que hoy se impugna.

Arguye la existencia del vicio de falso supuesto, por cuanto según su decir, el día 17 de septiembre de 2005 sus actuaciones estuvieron siempre ajustadas a las leyes y reglamentos militares, motivo por el cual no entienden las faltas que se le imputan.

Que en el supuesto negado de haber cometido una falta militar, no fueron tomadas en consideración las circunstancias atenuantes, tales como su record de conducta y la definición de falta militar establecida en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa emanada del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9091 de fecha 07 de julio de 2006, mediante la cual fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria, y se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que los fundamentos de hecho en los cuales se basó el acto administrativo impugnado se circunscriben a la consecución de una serie de conductas asumidas por el accionante durante los días 16 y 17 de septiembre de 2005, los cuales coinciden con la fuga de dos internos del Centro de Cumplimiento de Condena.

Señala que el hoy recurrente ingresó su vehículo al Área del Centro de Cumplimiento de Condena Regional Occidente, en horas de la mañana del día 16 de septiembre de 2005, para supuestamente ser sometido a latonería y pintura, sin que ello fuere autorizado por la Dirección del Penal, siendo retirado el vehiculo sin cumplir con la debida revisión, hecho este que coincidió con la guardia del querellante y con la fuga de dos reclusos del penal.

Indica que durante el C.D. efectuado al accionante, este afirmó haber sido debidamente notificado del mismo, haber tenido acceso a las distintas actas del proceso, encontrarse asistido por abogado de su confianza, no haber pedido autorización para ingresar un vehículo de su propiedad al área del taller del Centro de Reclusión donde se desempeñaba como efectivo militar, que abandonó sus labores de pase y número que le correspondía efectuar en el anexo femenino, y acepto haberse retirado de la cárcel durante el transcurso de su servicio en un vehículo ingresado por él mismo en el recinto penitenciario de manera irregular, y el cual retiró de la misma forma.

Alega que durante el procedimiento administrativo se respetaron todas y cada una de las garantías indispensables para que existiera una tutela judicial efectiva, por cuanto fue escuchado de la manera legalmente procedente y en las oportunidades procesales establecidas en la ley, además contó con el tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

Que de las actas del proceso se evidencia que la conducta asumida por el recurrente durante los días 16 y 17 de septiembre de 2005, implicó para éste el falsear la verdad en asuntos relacionados con el servicio, dejar de cumplir por negligencia las ordenes impartidas por el Comando, no cumplir con las funciones para la cual fue nombrado y abandonar el servicio y la permanencia en el penal arbitrariamente.

Con respecto a las supuestas atenuantes que según el querellante debieron ser consideradas, debe señalarse que la violación a las normas de la vida militar y los principios rectores al deber y honor castrense en que incurrió el querellante, se encuentran tipificadas en los artículos 114 y 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, como faltas graves con circunstancias agravantes de la falta, por lo que el alegato en este sentido debe ser declarado improcedente.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. GN-9091, de fecha 07 de julio de 2006, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional. En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:

Señala que durante el procedimiento administrativo fue infringido el contenido del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber sido levantada el acta de entrevista a las 10:40 p.m., entrevista de la cual sólo cursan dos hojas foliadas en el expediente administrativo, por lo que alega que el expediente administrativo instruido en contra del hoy recurrente está viciado de nulidad absoluta al haber sido elaborado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al efecto se señala:

En primer lugar, debe señalar este Juzgado que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada es la ley especial que rige la organización, funcionamiento y administración de las Fuerza Armada Nacional, y es esta quien prevé de manera expresa la Administración de la Conducta Militar, estableciendo en su artículo 75 que los Consejos Disciplinarios son los cuerpos colegiados destinados a la calificación de las infracciones en que incurran la tropa de la Fuerza Armada Nacional, cuya composición y funcionamiento son definidos por la ley que rige la materia y su reglamento. Así, es claro que en casos de procedimientos y sanciones de tipo disciplinarias en materia militar la normativa aplicable es el Código Orgánico de Justicia Militar, el Reglamento Disciplinario Nro. 6, y en el especial caso de la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-03. Por lo que resulta impertinente que el querellante pretenda la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal a su caso concreto, por cuanto esta no es la ley natural aplicable.

En segundo lugar, y en este mismo sentido debe este Juzgado señalar que el principio de legalidad del que debe estar revestido todo acto administrativo, implica necesariamente que este deba estar precedido por un procedimiento administrativo, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio o sancionatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

En el caso de autos, debe señalarse que, efectivamente tal y como lo indicó la parte recurrente en su escrito, la entrevista fue realizada a las 22:40 horas de la noche, sin embargo debe aclarar este Juzgado en primer lugar que la Administración está obligada a realizar todos las actuaciones necesarias a los fines de llegar al esclarecimiento de los hechos por los cuales se instruye el expediente administrativo, por lo que resulta viable que la Administración realice un examen preliminar de los hechos, incluso anterior a la realización del C.D., siendo los actos previos a este, actos instructivos o preparativos de la decisión de iniciar una investigación personal en contra del funcionario a los fines de verificar si se cometió algún hecho que constituya falta.

Finalmente debe aclarar este Tribunal que el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé como causal de nulidad de los actos administrativos la prescindencia “total y absoluta” del procedimiento legalmente establecido, caso que no es el de autos, por cuanto la emisión del acto objeto de impugnación estuvo precedida por un procedimiento administrativo, de manera que al caso concreto no es aplicable ni el supuesto de hecho, ni la consecuencia jurídica prevista en la norma en comento, por lo que este Juzgado debe desechar los alegatos presentados por la parte querellante en este sentido. Así se decide.

Señala que durante el C.D. no se encontraba presente el Comandante de Pelotón del efectivo encauzado, aunado a ello, como Secretario actuó un miembro no establecido en la directiva, quien usurpó funciones del Jefe de Personal de la Gran Unidad, tal y como lo establece la directiva que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional, por lo que al faltar alguno de los miembros del C.D., este no debió celebrarse, en consecuencia el mismo debe ser declarado nulo, así como las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto que hoy se impugna. Al efecto se señala:

Corre inserta a los folios 369 al 374 del expediente administrativo acta del C.D. realizado en contra del hoy recurrente, ciudadano Yean C.S.D. en fecha 26 de octubre de 2005. De dicha acta se desprende en primer lugar que el querellante se encontraba adscrito al Comando Regional Nro. 3; y en segundo lugar que al momento de la conformación del C.D. se encontraban presentes el Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nro 3, y el Sargento del Comando Regional Nro 3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, este Juzgado considera que el C.D. estuvo debidamente conformado, en consecuencia se niega el pedimento en referencia. Así se decide.

En cuanto al alegato con respecto a la existencia del vicio de falso supuesto, por cuanto según su decir, el día 17 de septiembre de 2005 sus actuaciones estuvieron siempre ajustadas a las leyes y reglamentos militares, motivo por el cual no entienden las faltas que se le imputaron, y que en el supuesto negado de haber cometido una falta militar, no fueron tomadas en consideración las circunstancias atenuantes, tales como su record de conducta y la definición de falta militar establecida en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, en tal sentido se observa:

A través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó a los hoy accionantes por cuanto el funcionario cometió “…una falta grave al ingresar y sacar su vehículo respectivamente del taller ubicado en el centro de cumplimiento de condena región occidental sin la debida autorización al abandonar la función de pase y número y ausentarse del comando sin la boleta de permiso correspondiente; infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar , tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Disciplinarios Nro. 6, contempladas en el artículo 117 apartes 2 (…), aparte 14 (…) y aparte 32 (…), con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literal b y d ejusdem; e igualmente violó Principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6”.

De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario que determinen su incursión en las causales de retiro señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si efectivamente este asumió una conducta que atentara directamente contra los intereses del órgano administrativo, y que en consecuencia debía ser sancionado con su retiro de la Institución. En tal sentido se señala:

Corre inserta al folio 155 del expediente administrativo acta de entrevista realizada al ciudadano D.E.G.P., Distinguido alistado de la Guardia Nacional, quien al relatar los hechos ocurridos el día 17 de septiembre de 2005, señaló que en horas de la mañana de ese mismo día estando de servicio en la puerta principal del recinto penitenciario, y por cuanto el Distinguido Yean C.D.S. se disponía a retirarse del sitio, procedió a revisar la parte trasera y los cojines de su vehículo, con lo cual queda evidenciado en primer lugar, que efectivamente el querellante ingresó su vehículo al penal, y en segundo lugar, que la maleta del vehículo no fue revisada al momento de retirarlo.

Igualmente corre inserto a los folios 202 y 203 del expediente administrativo, acta de entrevista de fecha 21 de septiembre de 2005, realizada al ciudadano Yean C.S.D., quien reconoce haber ingresado el vehículo al centro penitenciario sin solicitar el respectivo permiso, que se ausentó del servicio sin que para ello le hubiere sido expedida alguna boleta de permiso, reconociendo además que se retiró del penal en su vehículo, sin que el mismo hubiere sido revisado, declaraciones que son contestes con los testimonios rendidos por el Distinguido de la Guardia Nacional, ciudadano A.J.C., y por el Cabo Segundo de la Guardia Nacional, ciudadano Henríquez Rodríguez Argenis, en cuanto a que efectivamente el querellante ingresó su vehículo particular al recinto penitenciario, sin previa autorización. Con lo cual a confesión de parte y de acuerdo a las pruebas que cursan a los autos, resultan plenamente comprobadas las faltas atribuidas al querellante en el acto administrativo objeto de nulidad.

Así, no queda el menor género de duda, de que el querellante además de incumplir con su servicio al retirarse sin permiso formal alguno del lugar en el cual prestaba sus servicios, incumplió hasta la más mínima norma de seguridad que debe existir en un centro penitenciario, así como los procedimientos legalmente establecidos, al ingresar y retirar su vehículo particular sin notificarlo previamente y sin solicitar autorización. Así, las máximas de experiencias indican que por lo menos dicho funcionario debió solicitar permiso a sus superiores para ingresar su vehículo en el penal, el tiempo de permanencia del mismo en el lugar, y evidentemente notificar la hora de su retiro. Nada de esto se hizo, reflejando con ello una magna irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, lo que puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la seguridad dentro y fuera del penal, además de poner entredicho la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funcionarios, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas, las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que refleja hechos contrarios a tales principios.

Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlo con su pase a retiro por medida disciplinaria; y dado que este no presentó en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente administrativo y, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de retiro con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actuó conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentaron los actos recurridos fueren falsos, razón por la cual debe rechazarse el alegato invocado. Así se decide

En cuanto al alegato con respecto a que al momento de ser sancionado, le fueron atribuidas una serie de faltas disciplinarias, sin tomar en cuenta las circunstancias atenuantes que lo favorecían, es de observar lo siguiente:

Entre los límites materiales de la potestad sancionatoria de la Administración Pública se encuentra el respeto al principio de proporcionalidad, cuyo rol garantista impide que se produzcan desequilibrios entre el fin perseguido por la Administración, el cual es, la tutela del interés general, y los derechos y libertades individuales. Así, la aplicación del principio de proporcionalidad a la actividad de la Administración, está dirigida a evitar excesos en su actuación, lo que implica un análisis de la adecuación de la sanción administrativa con la gravedad de la infracción cometida, de la necesidad e idoneidad de dicha sanción para cumplir con la finalidad preventiva y represiva en relación con el bien jurídico protegido, las circunstancias especiales en cada caso, los elementos que pudieren atenuar la responsabilidad de los funcionarios a ser sancionados, así como de la relación de sujeción del administrado con respecto a la Administración.

En el caso de autos la sanción impuesta al querellante se basó en el hecho de no haber observado éste, como funcionario que debe velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de la investidura de su cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone como deber fundamental la observancia y cumplimiento de la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, record de conducta o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia, la ineptitud, o un record de buena conducta previa al hecho imputado, menos cuando se trata de actuaciones que pueden llegar a ser consideradas además de contrarias a los principios que rigen el ejercicio del cargo, faltas o delitos. Lo anterior demuestra que la consecuencia jurídica impuesta por la Administración, es la correspondiente al hecho cometido, de conformidad con los presupuestos legales y los hechos demostrados en autos, por lo que se declara improcedente el alegato del querellante en este sentido. Así se decide.

Siendo que no existen los vicios denunciados, ni este Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de este Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto y así se decide.

IV

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano YEAN S.D., portador de la cédula de identidad Nro. V- 14.152.306, asistido por el ciudadano E.P.B., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. GN-9091 de fecha 07 de julio de 2006, acto suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta antes meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

EXP. Nro. 07-1939*

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