Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2009

Fecha de Resolución31 de Julio de 2009
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJuan Carlos Celi
ProcedimientoCobro De Bolivares (Laboral)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 31 de julio de 2009.

199° y 150°

PARTE ACTORA: Y.V.D.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. V-4.267.393.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.E.L., R.E.A., J.E.C.C. y J.A.S.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.594, 97.073, 118.723 y 105.824, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASEA BROWN BOVERI, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 1956, bajo el No. 8, Tomo 2-A; modificados sus estatutos según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 2006, bajo el No. 59, Tomo 219-A-Pro., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00034798-0.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.H., J.O.P.P., R.A. PÁEZ-PUMAR DE PARDO, E.L., A.B.H., M.A.S., C.A.S., R.T., A.G.J., J.M.L., C.L.B., E.P.L., J.R.T., J.P.P., L.A.D.L., C.P.P., M.D.C.L.L., C.Z., L.L.A., M.G.P.P., C.M.S., E.B., D.L., K.G., V.C.S., D.B., DAILYNG AYESTARAN y TITZA QUINTERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.844, 644, 610, 6.715, 14.329, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 53.899, 48.273, 73.353, 18.939, 72.029, 79.492, 90.812, 100.645, 85.558, 112.087, 112.066, 118.753, 117.222, 124.619, 129.808, 129.814 y 130.749, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 09 de junio de 2009, por los abogados M.D.C.L. y J.E.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de junio de 2009, oída en ambos efectos el día 16 de junio de 2009.

En fecha 18 de junio de 2009, se distribuyó el expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 19 de junio de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral.

Por auto de fecha 30 de junio de 2009, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día jueves 16 de julio de 2009 a las 11:00 a.m. y en esa fecha una vez culminado el debate, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día jueves 23 de julio de 2009 a las 8:45 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo oral, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que prestó servicios personales, directos y subordinados para la empresa demandada desde el día 15 de octubre de 1979 hasta el 07 de febrero del año 2008, con un tiempo efectivo de servicio de 28 años, 3 meses y 23 días, desempeñando como último cargo el de Coordinadora de Administración de Personal, con una jornada de lunes a viernes; que en fecha 07 de febrero de 2008, la empresa le notificó por escrito la decisión de despedirla injustificadamente; que en fecha 05 de marzo de 2008 recibió Bs. F. 128.763,47, por concepto de liquidación de prestaciones sociales; que durante la relación laboral así como a la terminación de la misma la demandada incumplió su obligación de pagar ciertos beneficios laborales y calcular y pagar las prestaciones sociales con base al salario efectivamente devengado debido a que no fueron incluidos en el salario base de cálculo todos los elementos que percibía y que gozaban de naturaleza salarial, reclamando en consecuencia diferencias en la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y utilidades por no incluir en el salario base de cálculo todos los siguientes elementos que a su decir gozan de naturaleza salarial: A) 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorros; B) Elemento denominado por la empresa “Salario de Eficacia Atípica”; C) Bono por desempeño; D) Elemento denominado por la empresa “Reembolso de Gastos”; E) Diferencia en el pago de vacaciones; F) Intereses moratorios sobre la diferencia en el pago de las vacaciones; G) Diferencia en el pago de utilidades; H) Intereses moratorios sobre la diferencia en el pago de utilidades; I) Prestación de antigüedad e intereses. Asimismo reclama la cancelación del bono por desempeño correspondiente al año 2007, los días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas a la fecha de terminación de la relación; los bonos vacacionales correspondientes a toda la relación laboral; la prestación de antigüedad adicional y los intereses moratorios e indexación sobre los conceptos que debieron pagarse a la terminación de la relación de trabajo, estimando la demanda en Bs. F. 175.395,14.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció como cierta la prestación del servicio desde la fecha 15 de octubre de 1979 hasta el día 07 de febrero de 2008, con un tiempo efectivo de servicio de 28 años, 3 meses y 23 días; admitió el último cargo desempeñado como Coordinadora de Administración de Personal, la jornada de lunes a viernes; la fecha de culminación de la relación laboral el día 07 de febrero de 2008, la causa de terminación por despido injustificado y el pago efectuado en fecha 05 de marzo de 2008, por concepto de liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F. 128.763,47.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo que se haya incumplido con las obligaciones laborales ante la parte actora a la hora de calcular y pagar las prestaciones sociales y beneficios laborales, negó haber dejado de incluir en el salario base de cálculo los elementos que tienen carácter salarial, negó adeudar los conceptos y diferencias pretendidos, señalando la improcedencia de incidencia salarial alguna en cuanto al 90% del aporte de la empresa al fondo de ahorros, al “salario de eficacia atípica”, al bono de desempeño, al reembolso de gastos, por cuanto, a su decir, esos conceptos no tienen carácter salarial; rechazó la presunta diferencia en el concepto de vacaciones y de manera detallada procedió a negar los conceptos y cantidades reclamadas así como el pago de los intereses moratorios, diferencia por utilidades, diferencia en el salario integral, bono de desempeño del año 2007, prestación de antigüedad e intereses, días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas a la fecha de terminación de la relación laboral, bonos vacacionales durante la vigencia de la relación laboral; negó adeudar prestación de antigüedad adicional señaló que el último salario mensual devengado por la demandante fue de Bs. F. 5.856,3 y no de Bs. F. 7.137,17, como lo alegó en el libelo de demanda.

En la audiencia en alzada celebrada en fecha 16 de julio de 2009, la parte demandada apelante expuso que el motivo de la apelación se circunscribe a que la declaratoria parcialmente con lugar de la sentencia recurrida afectaba a su representada al declarar la incidencia salarial de 4 conceptos:

En primer lugar la incidencia salarial relacionada con el fondo de ahorros donde había un aporte patronal, que se constituyó un fideicomiso donde el patrono aportaba un 10% de su patrimonio y la trabajadora un 2%, que había una finalidad de ahorro, que la disposición del dinero era un asunto que se escapaba de la empresa, que había una relación entre la trabajadora y el banco, que debía aplicarse la norma de la Ley de 1990 que establecía que no tenía naturaleza salarial, que siempre había una cantidad que quedaba y había proporcionalidad.

En segundo lugar, en cuanto al salario de eficacia atípica, señaló que constaba en el expediente una carta suscrita por la actora donde decidió acogerse a esta modalidad, que a diferencia de lo establecido por la recurrida sí se establecía cuál era el monto (el 10% que antes el patrono destinaba al fondo de ahorros).

En tercer lugar, en relación al bono de desempeño, manifestó que este no dependía directamente del desempeño o rendimiento individual de la trabajadora, sino de factores externos, de metas del grupo a nivel mundial y local; que más allá de la regularidad y la permanencia el bono no tenía naturaleza salarial porque no tenía naturaleza retributiva.

Como último punto, expresó que se apelaba en relación al reembolso de gastos porque este concepto se refería a una compensación por el gasto mensual de telefonía celular, donde el patrono reconocía una cantidad fija, que hubo un contrato posterior, se trataba de un pago para la prestación del servicio y no por ella.

Con relación a la apelación de la parte actora, el apoderado judicial expuso que el objeto de su apelación se circunscribía a que la sentencia recurrida no acordó ciertos conceptos que fueron demandados en el libelo de demanda, a saber:

Primero, con relación al bono de desempeño del año 2007, que la recurrida tergiversó lo señalado en el libelo de la demanda e incurrió en el vicio de incongruencia, que debía cumplirse con el requisito del cumplimiento de metas y estar activo para el momento de su pago, pero que la demandada impidió el cumplimiento de esta segunda condición al despedirla injustificadamente un mes antes del pago, que es un tema de justicia y de equidad, que es perfectamente posible el cálculo del bono porque en el expediente está la manera como se calculaba, el porcentaje y los recibos de pago.

Como segundo punto, se reclamaron los días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones, que se reclamaron 103 días hábiles de vacaciones, que la recurrida incurrió en contradicción al condenar las diferencias pero no acordar este reclamo.

En tercer lugar, se demandaron los bonos vacacionales de toda la relación de trabajo, que la lógica del bono vacacional es que este se pague al momento de su disfrute y al no haber sido así, deben pagarse a razón del último salario devengado, que a manera de ejemplo su representada cumplía años en la empresa en el mes de octubre, y en el año 1997 las disfrutó en el mes de enero y en el año 1998 las disfrutó en el mes de abril.

Como cuarto punto se demandaron los días de antigüedad adicional, indicando que es lógico que si procedían las diferencias por incidencias salariales condenadas procediera este concepto.

Asimismo y como quinto punto señaló el apoderado actor que apeló en relación al pago de las utilidades porque no fue incluído en su cálculo la alícuota del bono vacacional.

Finalmente y ante las preguntas formuladas por el Juez de alzada en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las partes respondieron de la siguiente manera: parte demandada: ¿Por qué se habla de un bono de desempeño y se argumenta que no tiene que ver con el desempeño del trabajador? respondió: en realidad se trataba de metas financieras de la empresa ABB. En cuanto al salario de eficacia atípica y el fondo de ahorros ¿Cómo se dice que tenía finalidad de ahorro si podía disponerse libremente? respondió: era un contrato de fideicomiso y ella podía solicitar préstamos de hasta un 90% mensual de lo aportado por ambas partes. ¿El salario de eficacia atípica fue un acuerdo de voluntades? respondió: la carta que suscribió la actora está en el expediente. En relación al reembolso de gastos ¿Qué prueba hay que ese concepto era para gastos de telefonía celular? Respondió: no hay prueba alguna, se promovió el convenio de telefonía celular como elemento indiciario. En igualdad de condiciones se le dio el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte actora quien se refirió a las mismas preguntas formuladas a la parte demandada.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, consideró que el fondo de ahorros desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002, el salario de eficacia atípica desde mayo de 2002 hasta finalizar la relación laboral, el bono de desempeño desde el año 1998 hasta la culminación y el reembolso de gastos desde el año 2005 hasta octubre de 2007, son salario por lo que ordenó el pago de la diferencia de prestaciones sociales producto de estos conceptos, referidas a: 103 días hábiles de vacaciones pendientes, diferencia en el pago de vacaciones de los períodos 2003-2004, 2002-2003, 2001-2002, 2000-2001, 1999-2000, 1998-1999, 1997-1998 y 1996-1997, diferencia en el pago de las utilidades de los períodos 2007, 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997 y 1996; diferencia adeudada por prestación de antigüedad, consideró procedente en derecho lo peticionado toda vez que quedó establecido el pago de diferentes elementos que formaban parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales.

Condenó al pago de intereses de mora desde el momento de finalización de la relación de trabajo hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, así como la corrección monetaria sobre el monto a pagar desde la fecha de notificación de la parte demandada el 30 de marzo de 2007.

La sentencia de primera instancia declaró improcedente la diferencia por concepto de bono de desempeño 2007, diferencia en el pago de feriados y descansos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas, diferencia reclamada de los bonos vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo y el reclamo por concepto de prestación de antigüedad adicional.

El objeto de la apelación de la parte demandada se refiere a la incidencia salarial de los siguientes conceptos: 1) Fondo de ahorros; 2) Salario de Eficacia Atípica; 3) Bono de desempeño; 4) Reembolso de gastos.

La apelación de la parte demandante versa sobre los siguientes puntos:

1) Bono de desempeño del año 2007; 2) Días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones; 3) Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo; 4) Días de antigüedad adicional; 5) Pago de las utilidades por la no inclusión de la alícuota del bono vacacional.

En los términos expuestos queda delimitado el objeto de la apelación y el tema a decidir, previo análisis probatorio, de manera que una vez decididos los puntos señalados, el Tribunal pasará a resolver sobre la procedencia o no de la demanda tomando en cuenta además los conceptos condenados por primera instancia.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 60 y 61 de la pieza principal, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Al folio 25 del cuaderno de recaudos No. 1, marcada con la letra “A”, original de constancia de trabajo de fecha 19 de febrero de 2008, que se aprecia porque consta en original y fue reconocida expresamente por la demandada, de la cual se evidencia la fecha ingreso 15 de octubre de 1979 y la fecha de egreso 07 de febrero de 2008, el cargo desempeñado como Coordinadora de Administración de Personal, el sueldo mensual devengado de Bs. F. 5.856,30 que se señaló un salario de eficacia atípica mensual de Bs. F. 650,70, sobre lo cual se pronunciará el Tribunal posteriormente, toda vez que es objeto de controversia lo referente al mismo.

Cursante al folio 26 del cuaderno de recaudos No. 1, marcada “B”, original de comunicación de fecha 07 de febrero de 2008, emitida por la empresa demandada y dirigida a la parte actora, mediante la cual se le notificó la decisión de despedirla sin causa justificada, que si bien debe apreciarse porque es un original, nada aporta a los hechos controvertidos porque el despido injustificado no esta en discusión.

Marcada “C”, cursante al folio 27 del cuaderno de recaudos No. 1, original de “Planilla de Movimiento Finiquito” de fecha 05 de marzo de 2008, suscrita por la accionante mediante la cual se desprende que en la referida fecha recibió la cantidad de Bs. F. 128.763,47 por concepto de liquidación de prestaciones sociales discriminada así: Bs. 13.66,47 por “sueldo”, Bs. 151,83 por “salario eficacia atípica (a.133)”, Bs. 20.106,63 por “pago vacaciones”, Bs. 8.163 por “utilidades”, Bs. 6.049,03 por “complemento utilidades”, Bs. 21.961,13 por “indemn. sust. preaviso (art. 125)”, Bs. 75.283,16 por “prestación antg.(art. 108)”, Bs. 10.991,81 por prestación no abonadas (art. 108), Bs. 36.601,88 por indemniz. despido (art. 125)”, Bs. 5.173,07 por “vacaciones fraccionadas”, Bs. 2.280,04 por “pago int. Prest. (art. 108), además de hacerle unas deducciones: Bs. 28.69 por retención seguro social, Bs. 4,13 por régimen prestación. de empleo; Bs. 216,25 por fondo ahorro oblig. Vivienda; Bs. 6.700 por préstamo; Bs. 3.000 por anticipo utilidades; Bs.30,24 por descuento INCE (0,5 %); Bs. 0,72 por accidentes personales exceso; Bs. 32,02 por p.H. 2,30 por seguro servicios funerarios; Bs. 25,86 por seguro HCM colectivo Bs. 47.918,28 por anticipo prestac. Sociales N.L y Bs. 1406,66 por impuesto sobre la renta; por cuanto fue expresamente reconocida por la parte a quien se le opuso, este Tribunal le confiere valor probatorio.

De los folios 28 al 100 del cuaderno de recaudos No. 1, ambos inclusive, marcadas de la “D1” a la “D-73”, recibos de pago que si bien los cursantes de los folios 28 al 71, ambos inclusive, y los folios 73, 79, 81, 84, 89, 90, 95, 96 y 97 no están suscritos por ninguna de las partes, todos en su conjunto fueron reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, de manera que constituyen hechos admitidos los conceptos y cantidades que se derivan de los mismos; de ellos se evidencia el pago de conceptos como fondo de ahorro, salario de eficacia atípica, bono por desempeño, reembolso de gastos, pago de vacaciones y utilidades.

Marcadas de la “E1” a la “E4”, cursantes de los folios 101 al 105, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, copias simples de estados de cuenta del Banco Venezolano de Crédito donde se identifica el Fideicomiso de la empresa demandada y se señala como afiliado a la parte actora, promovidas con la finalidad de demostrar los montos depositados por concepto de fondo de ahorro. Asimismo promovió la Prueba de Informes a fin de ratificar los estados de cuenta, observando este Tribunal que cursan las resultas de esta prueba de los folios 186 al 196, ambos inclusive, de la pieza principal y por cuanto la referida entidad bancaria remitió relación de abonos por concepto de nóminas, asignaciones ordenadas por la empresa a la cuenta corriente de la actora durante el período comprendido entre enero de 1999 hasta enero de 2008, así como el estado de cuenta correspondiente al fideicomiso perteneciente a la accionante; por cuanto no fueron impugnadas y la demandada se limitó a señalar que las cantidades eran retiradas a manera de préstamo del fideicomiso y no de lo depositado por la empresa sino del patrimonio del fideicomiso; este Tribunal les concede valor probatorio, desprendiéndose de las mismas que a la parte actora le era depositado mes a mes a partir del mes de febrero del año 1999 al 2002 un concepto denominado “ Préstamos del 90 % S/CANC AN”.

A los folios 106 y 107 del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas “F-1” y “F-2”, documental referida a la Unidad de Fideicomiso del Banco Provincial donde se reporta el estado de cuenta individual de la trabajadora, se identifica el contrato de Fideicomiso de la empresa demandada y se señala como fideicomitente a la parte actora, promovidas con la finalidad de demostrar los alegatos en relación al fondo de ahorros; este Tribunal adminiculándolas con las resultas de la prueba de informes dirigida a la referida entidad bancaria, cursantes en el expediente de los folios 204 al 218 de la pieza principal, ambos inclusive, de las cuales se desprende que en fechas 18 de junio de 1988, 17 de julio de 1988 y 20 de agosto de 1988 la parte actora realizó retiros parciales de la cuenta de fideicomiso.

Marcadas desde “G-1” a la “G-9” y cursantes de los folios 108 al 116 del cuaderno de recaudos No. 1, comunicaciones y memorandos en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, que se aprecian por no haber sido impugnadas, más bien fueron reconocidos por la parte a quien se les opuso en la audiencia de juicio, en consecuencia, les confiere pleno valor probatorio desprendiéndose de las mismas que a partir del año 1998 la demandada le canceló anualmente a la trabajadora un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la actora; se fijaba un monto máximo a ser pagado de tres meses de salario base; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año, se determinaba el cumplimiento de las metas previamente fijadas y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente.

Marcadas “H”, “I”, “J1” a la “J12”, cursantes de los folios 117 al 131 del cuaderno de recaudos NO. 1, ambos inclusive, originales de recibos de pago los cuales fueron expresamente reconocidos por la parte demandada, este Tribunal les confiere pleno valor probatorio, a excepción del marcado “I” (folio 118), toda vez que al igual que fue señalado por la demandada, se refiere a una nota de débito de un trabajador distinto a la accionante, motivos por los cuales se desecha del material probatorio por impertinente. Del resto de las documentales señaladas se desprende el pago efectuado por la empresa a la parte actora por conceptos como salario, bono anual por desempeño y utilidades.

Marcada con la letra “K” cursante a los folios 132 y 133 del cuaderno de recaudos No. 1, memorando de fecha 10 de septiembre de 2006, emitido por la empresa demandada y dirigido a todo el personal informando la implementación del plan de ahorros; por cuanto la demandada la desconoció por no estar suscrita por persona alguna aunado a que no resulta un hecho controvertido la existencia y funcionamiento de este plan, la desecha del material probatorio.

De los folios 134 al 149, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcado “L”, copia simple del contrato celebrado entre la empresa demandada y el Banco Venezolano de Crédito por medio del cual se constituyó el fideicomiso del fondo de ahorros, la cual fue expresamente reconocida por la parte demandada en cuanto a su existencia y parámetros, este Tribunal le confiere valor probatorio.

Promovió la prueba de informes con el fin de requerir a las entidades bancarias BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO y BANCO PROVINCIAL, rindiesen información en relación a la cuenta nómina y al fideicomiso celebrado con la empresa demandada; al respecto este Tribunal da por reproducida la valoración hecha con motivo de la promoción de las documentales marcadas desde “E1” a la “E4”, cursantes de los folios 101 al 105, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1 y las instrumentales insertas a los folios 106 y 107 del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas “F-1” y “F-2”.

La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos J.M.R., F.E.R. y R.S.A., que fue admitida pero no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia, este Tribunal nada tiene resolver al respecto.

Finalmente, con motivo de la exhibición de documentos admitida, por cuanto las instrumentales objeto de exhibición, a saber, los recibos de pago marcados “D1 al ”D73”, (folios 28 al 100 del cuaderno de recaudos No. 1, ambos inclusive); la marcada “H” (folio 117 del cuaderno de recaudos No.1) y las marcadas “J-1” a la “J-12” (folios 119 al 131, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1); fueron expresamente reconocidas por la empresa demandada, quien señaló no tener los originales solicitados pero reconoció el contenido de los consignados por su contraparte; en consecuencia este Tribunal, tal como se hizo en la valoración correspondiente a dichas documentales, las tiene como ciertas, confiriéndoles pleno valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De los folios 71 al 75, ambos inclusive, de la pieza principal, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

Marcada “B”, cursante al folio 170 del cuaderno de recaudos No. 1, comunicación de fecha 20 de mayo de 2002, suscrita por la parte actora y dirigida a la empresa demandada, en donde señala que conviene con ella con carácter irrevocable, que en virtud de que el fondo de ahorros dejaría de funcionar, el 10% de su remuneración que se destinaba a depósitos para el fondo de ahorros y que carecía de carácter salarial, le fuera pagado mensualmente y que se considerara salario de eficacia atípica; por cuanto dicha documental fue expresamente reconocida por la parte actora, este Tribunal le otorga valor probatorio, su merito será establecido posteriormente.

Cursantes a los folios 169, 171 y 172 del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas “C”, “D” y “E”, Planilla de Movimiento Finiquito y lineamientos del grupo ABB para la obtención del bono anual por desempeño del año 2006, por cuanto son pruebas comunes promovidas por la parte actora, este Tribunal da por reproducida la valoración realizada a las mismas.

De los folios 163 al 168, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas de la “F” a la “K”, recibos de pago de los cuales se evidencia el pago de conceptos como sueldo, salario de eficacia atípica, vacaciones y reembolso de gastos, por cuanto fueron aceptados por la parte actora y coinciden con los consignados por ella, este Tribunal las toma como ciertas y les otorga valor probatorio.

Cursante al folio 173 del cuaderno de recaudos No. 1, documental presentada en idioma inglés, por cuanto la misma no se encuentra debidamente traducida por intérprete público, no siendo oponible a la parte contraria, este Tribunal la desecha del material probatorio.

Marcada “L”, cursante de los folios 174 al 177, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, original de convenio de telefonía celular de fecha 25 de octubre de 2007, suscrito entre la partes, este Tribunal le confiere valor probatorio, por cuanto la parte actora lo reconoció expresamente no obstante alegar su impertinencia por cuanto la reclamación correspondiente al reembolso de gastos es anterior al momento de la suscripción del contrato y la parte demandada señaló haberlo promovido únicamente como elemento indiciario.

La parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos DAZARA PEREZ, J.C., B.R., C.C. y S.D.; únicamente fue tomada la declaración del ciudadano S.D., titular de la Cédula de Identidad No. 6.514.478, quien compareció a la audiencia de juicio, testimonial que el Tribunal de la recurrida evacuó en virtud de haberse promovido en el escrito de promoción de pruebas y dada la insistencia de la parte promovente, no obstante, no se señaló expresamente en el auto de admisión de pruebas de fecha 18 de noviembre de 2008; se analiza tomando en cuenta la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio.

El señalado testigo debidamente juramentado, declaró que trabajaba en la empresa demandada desde julio del año 2004 como jefe de nómina, que conoció a la actora como Coordinadora de Personal, que él mismo elaboró la planilla de liquidación consignada en el expediente marcada “C” (folio 169 del cuaderno de recaudos), reconociendo su firma estampada en la esquina inferior izquierda de dicha documental, que en el renglón de vacaciones por 103 días, 70 correspondían a los días de vacaciones pendientes de varios periodos y los 33 restantes concernían a los días sábados, domingos y feriados, que arrojó el reporte que emite el sistema de nómina, que revisó con la actora la planilla de liquidación.

Con respecto a la declaración del testigo el Tribunal observa que la liquidación de prestaciones sociales, está suscrita por la demandante y un representante de la demandada a esos fines, artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, luego no emana de un tercero y por tanto, no debió ser reconocida conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consta en original, no está desconocida y es un hecho admitido por las partes que la demandante recibió esa cantidad, en consecuencia, no es un hecho controvertido, por lo que deviene en impertinente, además, la forma de cálculo de la liquidación no se prueba mediante un testigo, sino mediante la propia liquidación a partir de la cual se puede revisar si se ajusta a derecho o no, motivos por los cuales se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con relación a la exhibición de las documentales consignadas en el expediente a los folios 171 y 172 del cuaderno de recaudos No. 1, por cuanto fueron expresamente reconocidas por la parte actora, quien igualmente las consignó; este Tribunal, tal como se hizo en la valoración correspondiente a dichas documentales, las tiene como ciertas, confiriéndoles pleno valor probatorio.

En la declaración de parte efectuada en primera instancia que se evidencia del CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia, consta que de conformidad con el artículo103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez al inicio de la evacuación de las pruebas promovidas realizó preguntas a las partes a los fines de esclarecer ciertos puntos reclamados por la parte actora y refutados por la parte demandada, en relación a la creación, funcionamiento y parámetros del fondo de ahorros, a la implementación del salario de eficacia atípica, al cargo desempeñado por la parte actora, al bono de desempeño y al reembolso de gastos, ello a los fines de poder establecer los puntos controvertidos.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, consideró que el fondo de ahorros desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002, el salario de eficacia atípica desde mayo de 2002 hasta finalizar la relación laboral, el bono de desempeño desde el año 1998 hasta la culminación y el reembolso de gastos desde el año 2005 hasta octubre de 2007, son salario por lo que ordenó el pago de la diferencia de prestaciones sociales producto de estos conceptos, referidas a: 103 días hábiles de vacaciones pendientes, diferencia en el pago de vacaciones de los períodos 2003-2004, 2002-2003, 2001-2002, 2000-2001, 1999-2000, 1998-1999, 1997-1998 y 1996-1997, diferencia en el pago de las utilidades de los períodos 2007, 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997 y 1996; diferencia adeudada por prestación de antigüedad, consideró procedente en derecho lo peticionado toda vez que quedó establecido el pago de diferentes elementos que formaban parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales. Condenó al pago de intereses de mora desde el momento de finalización de la relación de trabajo hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, así como la corrección monetaria sobre el monto a pagar desde la fecha de notificación de la parte demandada el 30 de marzo de 2007.

La sentencia comentada declaró improcedente la diferencia por concepto de bono de desempeño 2007, diferencia en el pago de feriados y descansos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas, diferencia reclamada de los bonos vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo y el reclamo por concepto de prestación de antigüedad adicional.

Como se estableció en el Capítulo II de este fallo al delimitar la controversia, el objeto de la apelación de la parte demandada se refiere a los siguientes puntos: Incidencia salarial en: 1) Fondo de ahorros; 2) Salario de Eficacia Atípica; 3) Bono de desempeño y 4) Reembolso de gastos. La apelación de la parte demandante versa sobre los siguientes puntos: 1) Bono de desempeño del año 2007; 2) Días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones; 3) Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo; 4) Días de antigüedad adicional y 5) Pago de utilidades por la no inclusión de la alícuota del bono vacacional.

Sobre los puntos apelados por la parte demandada, este Tribunal observa lo siguiente:

Salario: La parte actora reclama el pago de ciertos beneficios laborales y que se calculen y paguen las prestaciones sociales y beneficios laborales con base al salario efectivamente devengado, debido a que la empresa no incluyó en el salario base de cálculo todos los elementos que gozan de naturaleza salarial, tales como: A) 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorros; B) Elemento denominado por la empresa “Salario de Eficacia Atípica”; C) Bono por desempeño; D) Elemento denominado por la empresa “Reembolso de Gastos”; la demandada señaló que no existen diferencias a favor de la parte actora toda vez que al calcular y pagar los conceptos y beneficios laborales que se causaron en su beneficio, la empresa consideró todos los elementos que tienen naturaleza salarial.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda; el parágrafo primero de dicha norma, señala que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial; en su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 406 de fecha 10 de abril de 2008, expediente No. 06-1674 (Alfredo Cilleruelo Valdez contra Coca Cola Femsa de Venezuela, C. A.), reiterando sentencias del 30 de julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. SACA), del 10 de mayo de 2000 (Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S. A.) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar contra Boerínger Ingelheim, C.A.), estableció que el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 aplicable con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de junio de 1997, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente y que debe considerarse con esa característica de regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

La Sala en sentencia No. 1.566 de fecha 9 de diciembre de 2004 (Luis A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C. A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, enfatiza la excepción al señalar que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario, de tal manera, cuando el elemento alegado como beneficio se otorga “para” el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga “por” la prestación del servicio, sí lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario.

Con respecto al fondo de ahorros, el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, entre otros, que los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, previstos en las convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que se hubiere estipulado lo contrario.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 30 de julio de 2003, (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), estableció:

…se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se aho¬rra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Pág.71).

Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, lite¬ral c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previ¬sión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus in¬gresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene natu¬raleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario…omissis…

Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estímulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs. 538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.

No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuáles van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, esta limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

Finalmente debe destacar la Sala en apoyo a la inexistencia del plan de ahorro en el Banco demandado, por lo menos con respecto a la demandante, el hecho de que la parte recurrente utiliza indistintamente en el escrito de formalización los términos "caja de ahorro", "fondos de ahorro" y "plan de ahorro". Los dos primeros términos, caja de ahorro y fondo de ahorro, los utiliza en la primera denuncia que se analizó en el presente fallo y fondo de ahorros y plan de ahorro los emplea en la denuncia bajo examen.

Empleo indistinto de términos a los cuales el artículo 133, Parágrafo Primero, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y el artículo 67 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, vigente al momento de terminar la relación de trabajo y cuando se interpuso y contestó la demanda, les dieron contenido distintos porque responden a realidades también distintas.

Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

Si en los recibos de pago a la trabajadora se utilizan los dos términos en forma separada pero la demandante los refiere al mismo concepto queda evidenciado que no en realidad no existía ni caja de ahorro ni fondo de ahorros…

De manera que los aportes patronales al fondo de ahorros no son salario salvo pacto en contrario, pero aún habiendo acuerdo entres las partes en que no son salario, deben tomarse en cuenta dos (2) aspectos fundamentes, a saber: 1) la proporcionalidad entre el salario, el aporte patronal y el ahorro del trabajador; y 2) la disponibilidad que tenga el trabajador sobre el mismo, puesto que si es disponible inmediatamente, no es ahorro.

En lo que se refiere al salario de eficacia atípica el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo, establece:

…Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento(20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

La mencionada norma prevé la posibilidad de excluir hasta un 20% por ciento del salario de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, siempre que se haya pactado en la convención colectiva y, en caso de trabajadores no sindicalizados, en los acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

Esta exclusión debe respetar en su integridad el salario mínimo nacional y en aquellos trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo, se debe respetar el salario percibido para la fecha en que se acuerde la exclusión, de tal manera que la misma se haga sobre un aumento de salario, bien en la oportunidad de acordarla o posterior, en cuyo momento es que se puede aplicar la exclusión por el denominado salario de eficacia atípica, pues, lo contrario sería ir en contra de los principios de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo.

Considerando las premisas antes referidas sobre el salario, el Tribunal observa:

Fondo de ahorros: La parte actora en su escrito libelar señala que desde el mes de septiembre del año 1996 hasta el mes de abril de 2002, la empresa demandada estableció un denominado plan de ahorros, según el cual mensualmente la accionada aportaba un monto equivalente al 10% del salario de la actora y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario; que no se estimulaba al ahorro porque el 90% de la totalidad de los aportes realizados al plan eran depositados mensual, automática y directamente en la cuenta nómina de la accionante, por lo que tenía plena disponibilidad sobre ese 90% de los aportes, sin que tuviera que alegar o justificar necesidad especial alguna; que la empresa aportaba 5 veces más que lo aportado por la demandante y que nunca incluyó estos aportes en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo.

En la contestación a la demanda, la empresa aduce que el plan de ahorros fue implementado a través de un fideicomiso en beneficio de la demandante; que para la fecha en que se implementó estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y que según el parágrafo único, literal “c” del artículo 133 los aportes patronales no tenían carácter salarial, salvo que las partes así lo hubieran acordado; que el aporte realizado era para el ahorro; que la empresa no conocía ni tenía injerencia en la disponibilidad que tenía la actora respecto de los fondos que le acreditaba en fideicomiso y por lo tanto no debía ser incluido en el salario base de cálculo para las prestaciones sociales

En la audiencia de alzada la parte demandada apelante señaló que en el mencionado fondo de ahorros había un aporte patronal, que se constituyó un fideicomiso donde el patrono aportaba un 10% de su patrimonio y la trabajadora un 2%, que había una finalidad de ahorro, que la disposición del dinero era un asunto que se escapaba de la empresa, que había una relación entre la trabajadora y el banco, que debía aplicarse la norma de la Ley de 1990 que establecía que no tenía naturaleza salarial, que siempre había una cantidad que quedaba y había proporcionalidad.

Consta de documentales marcadas de la “E1” a la “E4”, cursantes de los folios 101 al 105, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, copias simples de estados de cuenta del Banco Venezolano de Crédito donde se identificaba el Fideicomiso de la empresa demandada y se señalaba como afiliada a la parte actora y al adminicularlas con la prueba de informes, cuyas resultas constan de los folios 186 al 196, ambos inclusive, de la pieza principal y por cuanto fue remitida relación de abonos por concepto de nóminas, constan asignaciones ordenadas por la empresa a la cuenta corriente de la actora durante el período comprendido entre enero de 1999 hasta enero de 2008, así como el estado de cuenta correspondiente al fideicomiso perteneciente a la accionante; de lo anterior se desprende que a la actora le era depositado mes a mes a partir del mes de febrero del año 1999 un concepto denominado “Préstamos del 90 % S/CANC AN”. Asimismo, a los folios 106 y 107 del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas “F-1” y “F-2”, constan documentales referidas a la Unidad de Fideicomiso del Banco Provincial donde se reportó el estado de cuenta individual de la trabajadora, se identificó el contrato de Fideicomiso de la empresa demandada y se señaló como fideicomitente a la parte actora; al concatenarlas con las resultas de la prueba de informes dirigida a la referida entidad bancaria, cursantes en el expediente de los folios 204 al 218 de la pieza principal, ambos inclusive, se observa que en fechas 18 de junio de 1988, 17 de julio de 1988 y 20 de agosto de 1988, la parte actora realizó retiros parciales de la cuenta de fideicomiso.

En el caso de autos las partes adoptaron el denominado fondo de ahorros, siendo un hecho plenamente aceptado que se inició bajo la figura de un contrato de fideicomiso desde el mes de septiembre del año 1996 hasta el mes de abril de 2002, según el cual mensualmente la accionada aportaba un monto equivalente al 10% del salario de la actora y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario; se observa así de la cláusula segunda, del documento que contiene la constitución del fideicomiso, que el objeto de éste se circunscribió a establecer un fideicomiso de ahorro, propiciar o fomentar el ahorro de los trabajadores, obtener un máximo rendimiento de los ahorros, más sin embargo de la cláusula novena se observa la posibilidad de que el trabajador solicitase préstamos con cargo al fondo fiduciario; así demostrado como fue que el 90% de la totalidad de ese aporte era libremente disponible y de manera inmediata, sin que mediara solicitud alguna de préstamo, mensualmente de manera automática le era depositado el monto correspondiente al 90% del fideicomiso, en consecuencia, de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la doctrina de la Sala de Casación Social analizada en este fallo, se concluye que esa porción disponible es la que debe formar parte del salario y tomarse en cuenta a los fines legales consiguientes, desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002, porque además no existe una proporción entre los aportes del patrono 10% y del trabajador 2%. Así se establece.

Salario de eficacia atípica: Señala la parte actora en el libelo de demanda que sólo un mes después de haberse eliminado el plan de ahorros, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo, la empresa denominó de esta manera una porción del salario normal mensual de la trabajadora que se excluyó del salario base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, porción que no cumplió con los requisitos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo porque no afectaba una porción del aumento salarial sino incidía directamente en el salario normal que venía devengando, motivos por los cuales solicitó que dicha porción del salario normal fuera incluida en el salario base de cálculo.

La accionada en el escrito de contestación a la demanda, señaló que efectivamente desde mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la empresa excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la parte actora que se denominó salario de eficacia atípica; que dicha exclusión fue legítima y realizada de acuerdo con lo previsto en la Ley; que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 lo regula y el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo disponía y en virtud de ello podía ser excluida una cuota de hasta un 20% de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios y demás indemnizaciones laborales; que esa exclusión podía pactarse durante la relación de trabajo; que según documental consignada ”B” de fecha 20 de mayo de 2002 la actora manifestó haber convenido con la empresa con carácter irrevocable en que como el fondo de ahorros dejaría de funcionar, el 10% de su remuneración mensual que era destinada a depósitos para ese fondo y no tenía carácter salarial, le fuera pagado mensualmente considerándosele salario de eficacia atípica.

En la audiencia de alzada la demandada manifestó que consta en el expediente una carta suscrita por la actora donde decide acogerse a esta modalidad, y que sí se establecía cuál era el monto (el 10% que antes el patrono destinaba al fondo de ahorros).

Consta al folio 170 del cuaderno de recaudos No. 1 cursa comunicación suscrita por la ciudadana Y.V., dirigida a ASEA BROWN BOVERI, S.A., de fecha 20 de mayo de 2002, mediante la cual expresa lo siguiente:

…le comunico que he convenido con ustedes, con carácter irrevocable que en virtud de que el fondo de ahorros dejará de funcionar, el 10% de su remuneración que se destinaba a depósitos para el fondo de ahorros y que carece de carácter salarial, me sea pagado mensualmente y que se considere salario de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de mis beneficios (tales como vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias a sobre tiempo, bono nocturno (sic) días de descanso, feriados y demás beneficios laborales) prestaciones sociales e intereses y las indemnizaciones que surjan de mi contrato y/o relación de trabajo con ASEA BROWN BOVERI...

Si bien es cierto que dicha documental no fue desconocida por la parte actora, no es menos cierto que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado, más cuando el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el convenio mediante el cual las partes acuerden excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, debe constar en las convenciones colectivas, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, en los acuerdos colectivos, o en su defecto los contratos individuales de trabajo, nada de lo cual se cumplió en este caso.

Además de lo anterior, debe acotarse que al haberse considerado que el aporte patronal al denominado fondo de ahorros es salario, no es procedente excluir el 20% del salario de la base de cálculo para las prestaciones sociales, porque dicha exclusión debe hacerse sobre un aumento, sin mermar el salario que venía percibiendo el trabajador, en consecuencia, en este caso no podía excluirse el 20% del salario para las prestaciones sociales y demás beneficios laborales y debe incluirse dicha incidencia en el salario normal originando por vía de consecuencia diferencias que deben ser canceladas en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo. Así se establece.

Bono de desempeño: Señala la parte actora que desde el año 1998 hasta la terminación del nexo laboral, la empresa demandada pagó todos los años a la actora de manera regular y permanente un bono por desempeño correspondiente al año anterior, que debió formar parte de su salario normal conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia; que el bono anual por desempeño se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la parte actora; que se fijaba un monto máximo del bono a ser pagado, en el caso específico de la accionante era el equivalente a 3 meses de salario; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año y se determinaba el porcentaje de cumplimiento de las metas previamente fijadas; que el bono se pagaba luego del cierre anual en marzo del año siguiente, siendo el último bono pagado en abril de 2007 el correspondiente al desempeño del año 2006.

Con relación a este punto, la parte demandada en la contestación a la demanda, indicó que el bono por desempeño se le otorgó a la actora a partir del año 1999, admitió las características descritas por la accionante para que se generara y pagara, alegó que el bono no dependía del esfuerzo individual de la parte demandante sino de los resultados del Grupo ABB a nivel mundial, así como de los resultados del área a la cual estaba adscrita la actora y que ello desvirtúa el carácter salarial que se le pretende atribuir; que al depender de factores externos al servicio de la demandante, ha de entenderse que no retribuía directamente su labor, tratándose de un beneficio discrecional concedido sin naturaleza salarial por no estar vinculado con la prestación del servicio; que no se trataba de una percepción segura sino que era una recompensa variable; que uno de los presupuestos indispensables para que se generara era que el trabajador se encontrara activo para la fecha de su pago.

La sentencia recurrida estableció que ciertamente y de forma anual y periódica a la accionante se le pagaban cantidades de dinero bajo el concepto de bono por desempeño y que al ser percibido de manera regular y permanente siendo evaluado en efectivo, debía concluirse en que tenía carácter salarial y debía ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

En la celebración de la audiencia en alzada argumentó la parte demandada que el bono por desempeño no dependía directamente del desempeño o rendimiento individual de la trabajadora, sino de factores externos de metas del grupo a nivel mundial y local; que más allá de la regularidad y la permanencia no tenían naturaleza salarial porque no tenía naturaleza retributiva

En el presente caso, observa este Tribunal que los bonos fueron generados y pagados en las fechas señaladas en el libelo y demostradas, según documentales promovidas por la parte actora que cursan a los folios 108 al 117, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas “G-1” a la “G-9” y “H”, referidas a comunicaciones y memorandos en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, que fueron reconocidos en la audiencia de juicio, desprendiéndose de las mismas que a partir del año 1998 la demandada le canceló anualmente a la trabajadora un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la actora; se fijaba un monto máximo a ser pagado de tres meses de salario base; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año, se determinaba el cumplimiento de las metas previamente fijadas y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente, siendo el último de ellos cancelado en el mes de abril del año 2007 por un monto de Bs. 8.963.178.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda; el parágrafo primero de dicha norma, señala que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial; en su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

Como se ha analizado en este fallo, según la doctrina de la Sala Social el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 aplicable con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de junio de 1997, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente debe considerarse con esa característica de regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

No concibe este Tribunal Superior que habiendo una relación laboral plenamente aceptada, el patrono pague al trabajador un bono de desempeño que no dependa del desempeño del trabajador, si bien su procedencia depende de resultados globales de la empresa, no es menos cierto que en esos resultados tiene una influencia directa la labor de los trabajadores, en este caso, esta aceptado que se pagó el bono en las oportunidades señaladas en el libelo, se discute su carácter salarial, este Tribunal tomando en cuenta los argumentos de hecho y de derecho precedentes, considera que es salario y debe tomarse en cuenta a los fines consiguientes.

De esta manera, las cantidades percibidas por este concepto son salario porque en este caso la actora las demostró y tanto en la contestación a la demanda como en las audiencias celebradas fue expresamente reconocida su percepción, debiendo quedar esas cantidades no sólo como admitidas sino por probadas, según se ha analizado en forma precedente y en consecuencia, deben integrarse al salario para calcular los conceptos laborales a partir del mes de julio de 1999 hasta finalizar la relación laboral. Así se declara.

Lo referente al bono de desempeño del año 2007, será decidido al pronunciarse respecto a la apelación de la parte actora.

Reembolso de gastos: Alegó la parte actora en su escrito libelar que recibió de manera regular y permanente una remuneración bajo la denominación “reembolso de gastos”, desde el mes de abril del año 2004 hasta el mes de octubre del año 2007, que no fue incluida en el salario base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo y que fue pagado por la prestación de sus servicios, el cual ingresaba mensualmente en su cuenta nómina y era libremente disponible, por lo que tiene naturaleza salarial independientemente del nombre dado por el empleador; que era salario normal por ser una remuneración mensual y fija, percibida de manera regular y permanente por lo que la actora tenía seguridad de recibirla en cada mes durante el período indicado precedentemente.

La demandada en la contestación a la demanda negó que el concepto denominado reembolso de gastos sea una remuneración, señala que dicho concepto no debía incluirse en el salario base de cálculo ya que el mismo era una asignación pagada “para” la prestación del servicio, específicamente para reintegrarle a la demandante los gastos que ésta efectuaba al usar su celular para la prestación de sus servicios a la empresa; que ese concepto no constituía un ingreso sino un reintegro o reembolso de los gastos que ella asumía por la utilización del teléfono celular; que al ser cantidades de dinero dadas al trabajador su finalidad era la de facilitar la prestación del servicio y no retribuir el mismo.

La sentencia apelada determinó que de los recibos de pago de salarios de la demandante, efectivamente se le pagaba en forma mensual y permanente cantidades de dinero por este concepto desde abril de 2004 hasta el mes de octubre de 2007, sin embargo, no logró la demandada demostrar que dichas cantidades correspondiesen a gastos de telefonía celular asignados a la actora, razón por la cual al ser abonadas de manera regular y permanente debían ser consideradas parte integrantes del salario base del cálculo de las prestaciones sociales.

En la celebración de la audiencia de alzada, señaló la parte demandada que el reembolso de gastos era una compensación por el gasto mensual de telefonía celular, donde el patrono reconocía una cantidad fija, y que con posterioridad a ello las partes celebraron un convenio de telefonía celular, además que se trataba de un pago para la prestación del servicio y no por ella.

En el presente caso, el concepto denominado reembolso de gastos indicado en el libelo de demanda y demostrado, según documentales promovidas por la parte actora que cursan de los folios 76 al 97, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas “D-49” a la “D70”, se refleja en los recibos de pago que fueron reconocidos en la audiencia de juicio por la parte accionada, desprendiéndose de los mismos que a partir del mes de abril del año 2004 y hasta el mes de octubre del año 2007, la demandada le canceló de manera mensual a la trabajadora la cantidad fija de Bs. 37.600,00 por dicho concepto.

En este sentido, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba, no se observa de las pruebas aportadas al proceso que las cantidades reflejadas en los recibos de pago por concepto de Reembolso de Gastos sean con ocasión al uso del celular propio en la prestación del servicio ya que no se evidencia por ejemplo las facturas expedidas para justificar el pago del aludido reembolso, ni mucho menos se demuestra el uso del celular, siendo que tanto en la contestación a la demanda como en las audiencias celebradas fue expresamente reconocida su percepción, aunado a que no puede este Tribunal admitir el argumento expuesto en la alzada por la representación judicial de la parte demandada en relación a haber promovido el convenio de telefonía celular suscrito por las partes en fecha 25 de octubre de 2007 como un elemento indiciario de la finalidad en el otorgamiento de este concepto con anterioridad, ello por corresponderse a un período posterior al demandado en el escrito libelar, además de la admisión del apoderado judicial de la demandada al responder ante la pregunta formulada por el Juez en que no había prueba alguna en el expediente que demostrase que dicha remuneración fuera pagada con ocasión al reembolso de gastos por el uso de telefonía celular. Así, siendo que los pagos fueron realizados de forma regular y permanente, habiendo ingresado directamente al patrimonio de la trabajadora, se establece que las cantidades percibidas por este concepto son salario, debiendo quedar no sólo como admitidas sino por probadas, según se ha analizado en forma precedente y por ello deben integrarse al salario para calcular los conceptos laborales a partir del mes de abril de 2004 hasta el mes de octubre del año 2007. Así se establece.

En consecuencia, debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada.

Ahora bien, tal como se señaló inicialmente en este fallo al delimitar la controversia, el objeto de la apelación de la parte actora versa sobre los siguientes puntos: 1) Bono de desempeño del año 2007; 2) Días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones; 3) Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo; 4) Días de antigüedad adicional; 5) Pago de las utilidades por la no inclusión de la alícuota del bono vacacional.

Sobre los puntos apelados por la parte actora, este Tribunal observa lo siguiente:

Bono de desempeño del año 2007: Al decidir sobre la apelación de la parte demandada, se estimó que el bono de desempeño es salario, la apelación de la parte actora se refiere a que no se concedió el pago del bono de desempeño del año 2007.

La parte actora en el escrito libelar señala que no le fue cancelado el bono de desempeño del año 2007 y que el cumplimiento de la condición de estar activa para haber recibido el pago fue impedida por la parte demandada debiendo entendérsele como una obligación cumplida dado que el deudor la contravino, invocando además argumentos de equidad; la parte demandada alegó que además de no ser salario esta percepción, resulta improcedente la cantidad reclamada toda vez que era condición necesaria que la accionante se encontrara activa para el momento de la cancelación de dicho bono y habiendo sido despedida en fecha 07 de febrero de 2008, dicha condición no fue cumplida.

La sentencia recurrida declaró improcedente el reclamo por este concepto fundamentándose que en el presente caso no se evidenciaban los parámetros para el pago del referido bono, a cuanto ascendió el mismo, no pudiendo presumir el Tribunal la fecha tope para obtener los resultados que permitieran cuantificar el concepto.

En la audiencia de alzada, manifestó el actor que el cumplimiento de la segunda condición, estar activo para el momento del pago, fue impedida deliberadamente por la demandada al despedirla injustificadamente un mes antes de que se diera el pago, que si no la hubiese despedido injustificadamente o lo hubiese hecho con posterioridad al pago, la condición se hubiera cumplido y le hubiese correspondido el pago, además que la trabajadora laboró durante todo el año 2007, siendo un tema de justicia y equidad el reconocimiento de su pago.

Observa este Tribunal que, establecida como quedó la naturaleza salarial de esta percepción, las condiciones para su entrega eran: que se alcanzaran las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y que el trabajador se encontrara en situación de trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago. La primera condición referida al cumplimiento de las metas, entiende el Tribunal que fue aceptada por la demandada porque no fue objetada en la contestación a la demanda, sólo señaló que no se cumplió la segunda, esto es, que la demandante estuviera activa para el momento del pago.

Además, consta de las documentales marcadas desde “G-1” a la “G-9” cursantes de los folios 108 al 116 del cuaderno de recaudos No. 1, comunicaciones y memorandos en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, de las que se desprende que a partir del año 1998 la demandada le canceló anualmente a la trabajadora un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la actora; se fijaba un monto máximo a ser pagado de tres meses de salario base; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año, se determinaba el cumplimiento de las metas previamente fijadas y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente.

Ambas partes estuvieron contestes en su declaración ante el superior y conforme a las documentales que fueron valoradas, que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas y que en cuanto a la segunda condición referida a que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono, se evidencia de autos que la relación laboral culminó el día 7 de febrero de 2008 y que la actora recibió la liquidación de prestaciones sociales en fecha 5 de marzo de 2008.

En este caso, no se objetó el cumplimiento de las metas de la demandada a nivel local y del grupo a nivel mundial, hasta el punto que en la documental marcada “G1” folio 108, fechada 7 de septiembre de 2007, recibida por la demandante el 23 de enero de 2008, la demandada informó a la actora que: 1) los lineamientos del Grupo ABB para el “scorecard” 2006 ya se han completado; 2) que como resultado tu recompensa variable personal para el 2007, será basada en los resultados del Grupo ABB (40%), más los del área de responsabilidad en la cual prestaste servicio en VEABB (60%) en el año 2007; 3) para el 2007 el monto máximo de tu bono será de tres (3) meses (salario base) basado en el antes mencionado “scorecard”; 4) el incentivo será pagadero luego del cierre anual en marzo de 2008, siempre y cuando para esta fecha, estén a disponibilidad de la empresa, los estados financieros de la misma, debidamente emitidos por los auditores externos, de acuerdo a la práctica existente; 5) el bono sólo lo reciben aquellos empleados permanentes que para la fecha de su pago estén trabajando en la empresa; 6) agradecemos tus continuos esfuerzos por contribuir en el mejoramiento del desempeño de la organización.

Con esta documental queda claro que la primera condición estaba cumplida, es más la parte demandada informó a la actora que pagaría el bono de desempeño después de marzo de 2008, no obstante, la demandante fue despedida injustificadamente el 7 de febrero de 2008 y le hicieron un pago por prestaciones sociales el 5 de marzo de 2008, de manera que el requisito de que la demandante estuviera activa para el mes de marzo de 2008, no se cumplió por causas no imputables a esta, más bien imputables a la demandada como en efecto lo constituye el despido injustificado.

Es cierto que el patrono puede ejercer el derecho a despedir a un trabajador en forma injustificada y que la indemnización por el perjuicio que causa el despido esta tarifada por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, sin perjuicio de las acciones que prevé el derecho común, parágrafo único de dicha norma, empero, en este caso no se trata de una indemnización adicional por el despido injusto, se trata de que la demandante era acreedora del pago de un bono de eficiencia correspondiente al año 2007, porque laboró ese año, como expresamente lo reconoció la demandada en la comunicación antes referida, pagadero luego del cierre anual en marzo de 2008 y la condición según la cual no estaba como trabajador activo para el momento del pago, no se cumplió por causas imputables a la parte demandada, debiendo considerarse como cumplida la condición de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código Civil, porque fue el deudor quien impidió su cumplimiento, en consecuencia, procede el pago del bono de desempeño de 2007. Así se declara.

Este Tribunal ha señalado razones de derecho para acordar el pago del bono de eficiencia de 2007, no obstante, aún en el caso de no encontrar una norma de derecho en la cual fundamentarlo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 287 del 13 de marzo de 2008 (José Clisanto Delgado Casique contra Banco de Venezuela, SACA), ha establecido que si bien no puede el Juez subvertir el orden preestablecido y prescindir de las pautas que emanan del contrato, puede en un caso concreto aplicar el principio de equidad previsto en el literal “g” del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que la solución al conflicto no afecte derechos irrenunciables del trabajador (al salario artículo 132 del la Ley Orgánica del Trabajo) ni agrave los de la demandada (no hay agravio porque existía certeza de la obligación).

Según este principio el Juez puede fundar su decisión sobre un aspecto determinado tomando en cuenta la conducta de las partes y lo que dicta su conciencia, en un sentimiento de equidad en cuanto a obrar conforme al bien como forma de resolver los conflictos, sobre todo considerando que el derecho del trabajo es de carácter social, el salario y las prestaciones sociales son derechos irrenunciables y de carácter alimentario.

Días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones: En el escrito libelar señaló la accionante que conforme a la planilla de liquidación de prestaciones sociales tenía 103 días hábiles de vacaciones pendientes de disfrute correspondientes a varios períodos durante la vigencia de la relación laboral; que la demandada efectivamente los pagó pero omitió dentro del mismo el pago de los días de descanso y feriados que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones; por su parte la accionada negó en su escrito de contestación adeudar monto alguno por este concepto, señalando que cumplió con pagar tanto los días de vacaciones pendientes de disfrute como los días de descanso y feriados que le habrían correspondido de haber disfrutado efectivamente sus vacaciones, que la demandante tenía 70 días de vacaciones vencidas no disfrutadas y le fueron considerados 33 días de descanso y feriados que hubieran correspondido de haber disfrutado sus vacaciones, de manera que los 103 días comprendían ambos conceptos.

Sobre este particular se observa que el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario base cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que los días comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados, mientras que el artículo 217 eiusdem dispone que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

En tal sentido, en el presente caso resulta improcedente condenar una diferencia por días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones toda vez que la parte actora no discriminó en la demanda, ni señaló específicamente qué períodos disfrutó y cuáles estaban pendientes, además que devengaba una remuneración fija mensual y los días de descanso hábiles y feriados estaban comprendidos en la remuneración. Así se establece.

Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo: Argumentó la parte actora que de conformidad con los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono vacacional debe ser otorgado a sus trabajadores en la oportunidad de sus vacaciones, para que lo utilicen efectivamente durante el tiempo de recreación y descanso, teniendo por finalidad única permitirles un mejor disfrute de sus vacaciones, que los pagos que efectúan los patronos a sus trabajadores bajo la denominación bono vacacional pero que no son otorgados en la oportunidad del disfrute de las vacaciones, sino mientras el trabajador se encuentra laborando, no constituyen realmente un bono vacacional y por tanto están obligados a pagarlos en la oportunidad del disfrute efectivo de vacaciones, que la demandada pagó durante toda la relación laboral un concepto denominado bono vacacional pero que en realidad no lo era, porque era pagado en la oportunidad del mes de cumpleaños (en el mes de octubre), pero que la actora no disfrutaba de sus periodos vacacionales en esa oportunidad. La demandada refutó estos alegatos, observando que la actora reconoció haber recibido anualmente y durante la vigencia de la relación laboral el pago y si lo que se quería reclamar es que la accionante no disfrutó las vacaciones en la oportunidad de su aniversario en la empresa, sino en un momento distinto, tenía ella la carga de alegar con precisión en qué fechas habría ocurrido ese disfrute y no lo hizo.

La sentencia apelada declaró improcedente este concepto concluyendo que al no haberse discriminado las fechas efectivas del disfrute de vacaciones, se consideraba que la demandada había cumplido con los extremos previstos en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que el bono vacacional debía ser pagado en la oportunidad que naciera el derecho, es decir, cuando el trabajador cumpliera un año de servicio contado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo.

En la forma como fue planteada la controversia en el punto que se analiza, se evidencia que la parte actora reconoció, tanto en el libelo como en las audiencias celebradas, que durante la vigencia de la relación laboral todos los bonos vacacionales le fueron cancelados, sin embargo, que los mismos no fueron pagados al momento del disfrute efectivo, por lo que se desnaturalizaba su finalidad. Al no existir prueba alguna que conduzca a determinar que los pagos correspondientes a bonos vacacionales, hubiesen cumplido otra finalidad, resulta improcedente condenar este concepto porque fue expresamente aceptado su pago además que no fueron discriminados específicamente en la demanda, correspondiendo únicamente una diferencia por esos conceptos producto de la incidencia de los conceptos salariales a que se refiere este fallo no considerados para su pago. Así se establece.

Días adicionales de antigüedad: Manifestó la parte actora en su escrito libelar que a partir del mes de julio de 1998, la empresa pagó anual, directa y automáticamente a la trabajadora este concepto sin que ella lo solicitara ni que se alegara y justificara alguna de las causales taxativas enumeradas en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; por otro lado rechazó la demandada que la finalidad de esta prestación de antigüedad adicional sea que el trabajador, a la fecha de terminación de la relación laboral, cuente con un fondo o cantidad para cubrir sus necesidades, por el contrario el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la referida prestación se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su primer aparte establece que después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario por cada año por prestación de antigüedad acumulativos.

La prestación de antigüedad adicional conforme al artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de enero de 1999, Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.292 extraordinaria y 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426, aplicables al caso de autos en su respectivo ámbito temporal, se causará cumplido que sea el segundo año de servicio a partir del 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo y deberá ser pagada anualmente, salvo que el trabajador manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

Si la demandada pagó todos los años la antigüedad adicional, según lo reconoce la parte actora en su libelo, actuó conforme a derecho y no consta que la parte actora, que además tenía el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, por lo que debía tener conocimiento de la norma, haya manifestado su voluntad de capitalizarlos, de manera que es improcedente condenar el pago y lo único que puede acordarse es una diferencia por los conceptos salariales no tomados en cuenta por la demandada, como fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono de desempeño y reembolso de gastos. Así se declara.

Utilidades por la no inclusión de la alícuota del bono vacacional: A la parte actora le corresponde el pago de las utilidades: corresponde el pago de la diferencia de utilidades por la no inclusión de los conceptos salariales a razón del salario normal incluidos los conceptos salariales no tomados en cuenta por la demandada, como fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono de desempeño y reembolso de gastos, no así la alícuota de bono vacacional. Así se declara.

En consecuencia, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto designado por el Tribunal, conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule las cantidades que corresponden a la demandante de la siguiente manera:

Salario: El experto debe calcular la diferencia de salario no tomadas en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales desde septiembre de 1996 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir, hasta el 07 de febrero de 2008, tomando en cuenta el aporte patronal al fondo de ahorros desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002, el salario de eficacia atípica desde mayo de 2002 hasta la terminación de la relación laboral, la incidencia salarial del bono de desempeño que se causó a partir de 1998 pero se pagó desde 1999, debiendo tomarse en cuenta hasta el año 2007 y que debió pagarse a la terminación de la relación laboral; el bono de desempeño debe integrarse al salario del año en que fue pagado en la forma discriminada en el escrito libelar (cuadro de los folios 11 al 14), concretamente los meses correspondientes a julio 1999, marzo 2000, marzo 2001, marzo 2002, abril 2003, abril 2004, abril 2005, mayo 2006, abril 2007 y adicionalmente el correspondiente al año 2007 pagadero en el año 2008, equivalente a Bs. F. 8.819,59, tal como se señala en el libelo; el experto debe tomar en cuenta el reembolso de gastos desde el mes de abril del año 2004 hasta el mes de octubre del año 2007, todos estos conceptos forman parte del salario normal. Es decir, no va a tomar en cuenta el salario básico, solo las diferencias que no se tomaron en cuenta para la liquidación.

El experto deberá calcular el salario integral que está conformado por las diferencias de salario antes apuntadas que conforman el salario normal, en la forma antes indicada, más la alícuota del bono vacacional tomando en cuenta para el período 1996-1997 al 2007-2008 a razón de 14 días para el periodo 1996-1997 y un (1) día adicional hasta el 2003-2004 que corresponden 21 días al año hasta el período 2006-2007 y 5,25 días la fraccionada de 2007-2008, según cuadro que cursa al folio 47 del expediente; así como la alícuota de utilidades a razón de 90 días anuales y la fraccionada del año 2008 de 7,50 días.

Diferencia de antigüedad: Tomando en cuenta el salario integral de cada mes producto de las diferencias no tomadas en cuenta, en la forma señalada anteriormente, deberá calcular la antigüedad que corresponde a la demandante, así: del 19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998: 60 días; del 19 de junio de 1998 al 19 de junio de 1999: 60 días, del 19 de junio de 1999 al 19 de junio de 2000: 60 días; del 19 de junio de 2000 al 19 de junio de 2001: 60 días; del 19 de junio de 2001 al 19 de junio de 2002: 60 días; del 19 de junio de 2002 al 19 de junio de 2003: 60 días; del 19 de junio de 2003 al 19 de junio de 2004: 60 días; del 19 de junio de 2004 al 19 de junio de 2005: 60 días; del 19 de junio de 2005 al 19 de junio de 2006: 60 días; del 19 de junio de 2006 al 19 de junio de 2007: 60 días; y 19 de junio de 2007 al 7 de febrero de 2008: 60 días, porque prestó más de 6 meses de servicio en el año de extinción del vínculo, total: 660 días.

Diferencia antigüedad adicional: La antigüedad adicional fue pagada, no obstante, corresponde únicamente la diferencia por no haber tomado en cuenta los conceptos salariales identificados anteriormente, así: del 19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998: no corresponde; del 19 de junio de 1998 al 19 de junio de 1999: 2 días, del 19 de junio de 1999 al 19 de junio de 2000: 4 días; del 19 de junio de 2000 al 19 de junio de 2001: 6 días; del 19 de junio de 2001 al 19 de junio de 2002: 8 días; del 19 de junio de 2002 al 19 de junio de 2003: 10 días; del 19 de junio de 2003 al 19 de junio de 2004: 12 días; del 19 de junio de 2004 al 19 de junio de 2005: 14 días; del 19 de junio de 2005 al 19 de junio de 2006: 16 días; del 19 de junio de 2006 al 19 de junio de 2007: 18 días; y del 19 de junio de 2007 al 7 de febrero de 2008: 20 días, porque prestó más de 6 meses de servicio en el año de extinción del vínculo, total: 110 días. Estos días deben calcularse al salario promedio del año en que fueron causados.

Diferencia de vacaciones: Corresponde la diferencia en el pago de vacaciones así: 96-97, 97-98, 98-99, 99-00, 00-01, 01-02, 02-03, 03-04, 04-05, 05-06, 06-07 y fraccionada 07-08, a razón de 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 26, y 103, total: 304 días, según se discrimina en el libelo, lo que no fue objetado a razón del último salario normal, tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente.

Diferencia de bono vacacional: Corresponde la diferencia en el pago del bono vacacional así: 96-97, 97-98, 98-99, 99-00, 00-01, 01-02, 02-03, 03-04, 04-05, 05-06, 06-07 y fraccionada 07-08, a razón de 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 21, 21, 21 y 5,25, respectivamente, total: 208,25 días, según se discrimina en el libelo, lo que no fue objetado a razón del último salario normal, tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente.

Diferencia de utilidades: Corresponde la diferencia en el pago de las utilidades, por los periodos desde 1996 hasta la fraccionada de 2008 a razón de 90 días cada una y la fraccionada de 7,50 días, total 1.087,5 días, a razón del salario normal de cada período tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales únicamente por las diferencias condenadas en este fallo, desde el año 1996 aunque por la antigüedad desde el 19 de junio de 1997 hasta el 7 de febrero de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 7 de febrero de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, tal como fue condenado por la sentencia apelada, punto no objetado por ninguna de las partes en la audiencia de alzada.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, desde el 7 de febrero de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 09 de junio de 2008, folio 67, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, aplicable a partir del 1° de enero de 2008. Así se declara.

En consecuencia, la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., debe pagar a la ciudadana Y.V.D.B. la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 8.819,59) por concepto de bono de reempeño correspondiente al año 2007, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por diferencias en los siguientes conceptos: antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, por la no inclusión en el salario del fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono de desempeño y gastos de reembolso, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, sobre las diferencias resultantes en la forma prevista en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de junio de 2009, por la abogado M.D.C.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de junio de 2009, oída en ambos efectos el día 16 de junio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de junio de 2009 por el abogado J.E.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de junio de 2009, oída en ambos efectos el día 16 de junio de 2009. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Y.V.D.B. contra la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., CUARTO: Se condena a la demandada ASEA BROWN BOVERI, S. A. a pagar a la ciudadana Y.V.D.B. la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 8.819,59) por concepto de bono de de desempeño correspondiente al año 2007, más lo que resulte de experticia complementaria del fallo por diferencias en los siguientes conceptos: antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, por la no inclusión en el salario del fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono de desempeño y gastos de reembolso, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, sobre las diferencias resultantes en la forma prevista en este fallo. QUINTO: MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de julio de 2009. AÑOS: 199° y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 31 de julio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

YAIROBI CARRASQUEL

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2009-000806

JCCA/YC/ksr.

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