Decisión nº 2013-163 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2009-982

En fecha 12 de junio de 2002, el abogado A.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.286, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YARSEL M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.972.850, consignó ante el Tribunal de Carrera Administrativa, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV).

En fecha 25 de junio de 2002, el Tribunal de Carrera Administrativa remitió el presente expediente al Juzgado de Sustanciación con el fin de que se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso.

El día 01 de julio de 2002, el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de Carrera Administrativa recibió el presente expediente.

En fecha 22 de octubre de 2002, la parte querellante solicitó el abocamiento de la presente causa.

Luego de ello, en fecha 22 de septiembre de 2002, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió el presente expediente.

En fecha 23 de octubre de 2002, el referido Juzgado se abocó al conocimiento de la causa y en consecuencia se declaró competente y admitió el presente recurso.

Posteriormente, en fecha 11 de febrero de 2003, la representación del Banco Central de Venezuela, dio contestación al presente recurso.

En fecha, 17 de febrero del 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia que la parte querellada consignó el expediente administrativo.

En fecha 18 de febrero de 2003, el ente querellado, consignó escrito de promoción de pruebas.

El día 20 de febrero de 2003, la parte querellante, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 26 de febrero de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante, en esa misma fecha, ese Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte querellada.

En fecha 07 de marzo de 2003, la parte querellante apeló de los autos de fecha 26 de febrero de 2003.

Luego de ello, en fecha 20 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó la apelación en ambos efectos, ejercida por la parte querellante, en relación a la declaratoria de extemporáneo del escrito de promoción de pruebas y se ordenó remitir el expediente a la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo.

En esa misma fecha, ese Tribunal Superior, oyó apelación en un solo efecto del acto que admitió las pruebas del ente querellado.

En fecha 21 de abril de 2003, se remitió el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa.

Posteriormente, en fecha 03 de julio de 2008, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, confirmó el auto apelado dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual declaró extemporáneas las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 09 de diciembre de 2009, este Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió el presente expediente, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Luego de ello, en fecha 11 de noviembre de 2011, la abogada G.L. se abocó al conocimiento de la causa, se libró Oficio de Notificación al Banco Central de Venezuela y boleta de notificación a la parte querellante.

Posteriormente, en fecha 08 de febrero de 2012, este Tribunal mediante auto libró notificación a la Procuradora General de la República en virtud que en el auto de abocamiento de fecha 11 de noviembre de 2011, se omitió librar dicha notificación a la Procuraduría.

En fecha 07 de mayo de 2013, se celebró la audiencia definitiva, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de ello en fecha 15 de mayo de 2013, este Tribunal dejó constancia que la publicación del dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia.

En fecha 03 de junio de 2013, este Juzgado mediante auto difirió la publicación del dispositivo del fallo.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Alegó que la actora comenzó a prestar servicios para el Banco Central de Venezuela el 02 de diciembre de 1996, para realizar funciones en el Proyecto Especial Cambio de Año Base, en el área de Encuesta, mediante un contrato de trabajo temporal, el cual debía finalizar en fecha 31 de diciembre de 1997.

Que luego firmó un nuevo contrato el cual tuvo tres 3 prórrogas y posteriormente otro contrato de 1 prórroga y un último contrato que finalizó el 31 de diciembre de 2001.

Que su representada prestó servicios en el Banco Central de Venezuela desde el 02 de diciembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2001 y para el momento de la culminación laboral su representada devengaba una remuneración de Bs. 307.000,00.

Indicó que según “…el texto de los contratos como de sus respectivas prórrogas, se establecía en la cláusula Primera, que la relación de trabajo era para realizar trabajos de carácter transitorio o eventual, la realidad no era así, puesto que durante todo ese tiempo, mi representada, estuvo realizando funciones inherentes a cargos y grados establecidos dentro del Manual Descriptivo de Cargos del Banco Central de Venezuela, de allí que durante todo ese tiempo desarrolló funciones y actividades correspondientes al cargo de Encuestador, siempre bajo las normas y condiciones establecidas por el Banco Central de Venezuela…”

Que en el contrato inicial y en las prórrogas, al pie de la página, se leen a su decir que su representada estaba bajo el Código 20410 Grado 103, lo que es un indicativo de que su representada estaba contratada para desempeñar un cargo calificado dentro de la estructura vigente en el Banco Central de Venezuela.

Que de los contratos se puede leer que su representada estaba asignada a un área específica, que debía acatar las instrucciones emanadas de su supervisor y sujeta a un horario que le indicaba el supervisor, agregó que estaba sujeta a las causas de retiro de los demás funcionarios del Banco Central de Venezuela, que su remuneración era menor a la que para ese momento tenía asignada el cargo desempeñado, que el sueldo era revisado semestralmente al igual que al resto de los funcionarios.

Que su representada gozaba de los derechos consagrados en los artículos 6, 7, 33, 34, 36, 46, 47 y 48 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, con excepción de los literales “e”, “f” y “h” del artículo 6.

Que su mandante estaba obligada a cumplir todos y cada unos de los deberes establecidos en el artículo 10 del Estatuto del Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela.

Explicó que su representada fue contratada para ejercer funciones realizadas por funcionarios de carrera del Banco Central de Venezuela y que para el momento en que se le notificó de su retiro del Banco desempeñaba el cargo de Encuestador con titularidad, además agregó que dicho cargo se encuentra establecido dentro de la estructura que tiene el Banco Central de Venezuela.

Manifestó que su representada “…ha estado en una relación laboral, mal llamada, ‘bajo contratación’, puesto que, por las características propias antes señaladas, no hay lugar a dudas de que la figura contractual que se destaca no es la de un acuerdo de voluntades, sino más explícitamente, la adhesión de la contratada a las determinaciones del contratante, con lo cual queda plenamente configurado un vínculo unilateral que, en todo caso, de aceptarse como tal contrato administrativo de trabajo, lo que haría es eludir la aplicación de la Ley de carrera (sic) Administrativa y, para el caso, las prerrogativas del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela a un funcionario de carrera, al cual se le ha negado su verdadero status en razón de una contratación inapropiada, cercenándosele el derecho a recibir por mi trabajo todos los beneficios económicos y socio-económicos que le corresponden como funcionario de carrera…”.

Arguyó que la incorporación de trabajadores en la administración pública bajo la figura del contrato de trabajo, debía hacerse excepcionalmente y sólo cuando fuese necesario el servicio de personas con conocimientos especiales sobre determinadas materias para realizar labores temporales y extraordinarias que no formaran parte de las que normalmente debían realizar los funcionarios de carrera, situación que a su decir no es aplicable al caso de los encuestadores dentro del Banco Central de Venezuela donde la encuesta es parte esencial a las funciones inherentes del Instituto y de realización cotidiana y permanente.

Que “…durante todos los años de servicios en el Banco, mi mandante se desempeñó como funcionaria de carrera y ejerció funciones propias que normalmente son desarrolladas por funcionarios de carrera, y que lo que se ha pretendido, en su caso, es eludir la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa y el Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela…”.

Destacó que al momento de la suscripción de la prórroga del segundo contrato el contratante trajo en adhesión una cláusula que a su decir, es nula por cuanto establece que no se aplicaría lo contemplado en el artículo 85 del Estatuto de los Empleados del Banco Central de Venezuela.

Indicó que tal artículo solucionaba el hecho de que después de 2 años de una actividad de un cargo contratado se le debía asignar en un cargo de carrera y nombrarle como un empleado permanente.

Que por ello, resulta improcedente tal cláusula en el mencionado contrato por cuanto menoscaba el derecho a los trabajadores.

Expresó que la notificación verbal de la culminación de su relación de trabajo, a su decir, es una arbitrariedad de la Administración, “…puesto que aún, en el supuesto negado, de que se aceptarse (sic) como válida la contratación a régimen temporal, transcurridos como habían sido, más de dos (2) años, y además dentro del Manual Descriptivo de Cargo (sic) del Banco para ser ejercido por funcionario de carrera, con las mismas prerrogativas económicas y hasta menores que las percibidas por los empleados de carrera, y ejerciendo el cargo con titularidad, para tal cesación de servicios se le ha debido seguir el procedimiento legal establecido, puesto que como hasta ahora se han planteado las cosas, se derivan varias situaciones adicionales, todas que afectan y agravan aún más la posición de mi mandante, todo ello porque el Banco obvio (sic) el cumplimiento del tantas veces mencionado artículo 89 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela no designó empleados permanentes para realizar las funciones del cargo…”.

Alegó que la actuación de la administración a su decir, está viciada por la ausencia de los hechos que legitimen la realización del retiro, por lo que hay un falso supuesto, ya que a su representada no se le han imputado causales que ameritaran su retiro y que no se siguió lo procedente según la Ley, por lo que la coloca en una indefensión, violándose, el derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresó que con posterioridad a la notificación de la culminación de su relación laboral, en los primeros días del mes de enero, se le notificó que debía presentarse en el Banco Central de Venezuela en virtud de que “…se había aprobado la creación de sesenta (60) cargos fijos para la Gerencia de Estadísticas Económicas, y que ella había sido una de las personas elegidas para entrar en dicha nómina y así regularizar mi situación en el Instituto…”.

Que en virtud de ello a su representada se le requirió dar cumplimiento a una serie de actividades como entrevistas y exámenes médicos, con lo cual se cerraría la fase final para entrar definitivamente a desempeñar el cargo ya no bajo la figura de contratado, sino como personal fijo.

Pero que “…a finales del mes de enero, cuando ya se había concluido esta última fase del proceso, y estando fijada la fecha para ingresar a prestar servicios, mi representada fue sorprendida en su buena fe, cuando se enteró extraoficialmente que doce (12) de los sesenta (entre los cuales estaba ella), aún cuando habían sido llamados, no iban a entrar a laborar al Banco…”

Que por ello, su representada inició una investigación con el fin de buscar los motivos que llevaron al Instituto a tomar esa decisión, sin haber obtenido respuesta alguna, lo cual, a su decir viola su derecho a la información, contemplado en el artículo 143 de la Carta Magna.

Resaltó que los artículos 88 y 23 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, establece que luego de haber cumplido 2 años de servicio bajo una relación de contratación y que habiéndose destacado en el desempeño de sus funciones, podrá entonces ingresar a los cargos fijos del Banco Central de Venezuela y dentro de ellos se encontraba los empleados que tenía una relación temporal con el ente.

Que “…no es posible entender ni aceptar, desde ningún punto de vista” que se le haya excluido del proceso de reingreso al Instituto, no obstante habiendo cumplido con todos los requisitos establecidos en los artículos 14, 15 y 16 Estatuto de Personal del Banco Central de Venezuela; y habiendo pasado un período de prueba, mas que suficiente para demostrar capacidad en el desempeño de sus funciones…”.

Que en virtud de ello denunció la vulneración al derecho a la igualdad contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agregó que de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, dio cumplimiento a la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del ente querellado, la cual, a su decir, hizo caso omiso a lo previsto en los artículos 16 de la Ley de Carrera Administrativa y 9 de su Reglamento, violentando así el derecho a petición establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en el artículo 141 de la Carta Magna.

Finalmente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación de su representada a su lugar habitual de trabajo en el cargo de Encuestadora o a un cargo similar, con la calificación de empleada o funcionaria pública de carrera y todas las prerrogativas que tal condición le correspondan.

La parte querellada fundamentó la contestación bajo los siguientes argumentos:

Las abogadas Isbett Camero y C.R.T.Z., actuando en su carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República y apoderadas judiciales del Banco Central de Venezuela, negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho por la parte actora en los siguientes términos:

En cuanto a la naturaleza contractual y excepcional de las labores realizadas por la querellante expresaron que la misma ingresó bajo la modalidad de contrato de manera temporal y transitoria.

Afirmaron que la recurrente fue contratada para la ejecución de tareas eventuales, transitorias y extraordinarias para las cuales no se encuentran preparados los empleados fijos o bien para realizar tareas ordinarias que, por razones impredecibles, no pueden ser temporalmente ejecutadas por los funcionarios titulares del cargo, surgiendo el personal contratado, entre estos la querellante, permitido por la ley, regulándose la relación jurídica por el propio contrato o por la Ley Orgánica del Trabajo.

Manifestaron que la contratación se realizó previa aprobación del Directorio del Banco Central de Venezuela para realizar el Cambio de Año base denominado “Programa de Actualización de las Estimaciones Macroeconómicas” (PRACEM), en virtud de la necesidad de actualizar el año base que data de 1984, así como la adopción de los nuevos Manuales del Sistema de Cuentas Nacionales y B.d.P.y. la ejecución de Encuesta Nacional de Presupuestos Familiares, aprobándose la elaboración del convenio de cooperación técnica entre el Banco Central de Venezuela y la Oficina Central de Estadísticas e Informática (OCEI), según consta en Acta Nº 2665 de fecha 26 de julio de 1995, estableciéndose que el tiempo de duración del mencionado plan era de tres años, iniciándose éste en el año 1996, para lo cual era necesario contratación personal.

En cuanto a la inconstitucionalidad de la cláusula tercera de las prórrogas del contrato suscrito para las actividades PRACEM, en la cual se excluye la aplicación del artículo 89 del Estatuto de Personal de Empleados del Banco Central de Venezuela, explicaron que el origen del empleo de la hoy querellante se dio por el Programa PRACEM, en el área de encuesta, que tal Programa era de naturaleza extraordinaria y al prorrogar el límite del mismo resultó necesario excluir a este personal de la aplicación del artículo 89, lo que a su decir no implicó violación de normas constitucionales consagradas en los artículos 85 de la Constitución de la República ni en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la querellante al aceptar todas las cláusulas de los contratos así como sus prórrogas aceptó todas y cada una de sus cláusulas y nunca alegó la renuncia de los derechos laborales que le hubieren nacido con ocasión a dichos contratos y que al recibir conforme el pago de sus correspondientes derechos laborales, hace entender que desde un principio estuvo de acuerdo en que su contratación tenía por objeto la realización de actividades de carácter eventual y transitoria.

Explicó la inexistencia en el presente caso de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para considerar a un contratado como funcionario público, de acuerdo con la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que establecían los requisitos para que una relación de empleo entre la administración y un particular pueda ser considerado como funcionario, era necesario cumplir con requisitos de forma concurrente.

Alegó que en cuanto el primer requisito que es que la querellante ejerciera funciones de un cargo de carrera, puntualizan que no existe ningún cargo definido en el Manual Descriptivo de Cargos del Banco Central de Venezuela al cual correspondan a actividades únicas y exclusivamente al Proyecto especial de cambio de año base, que las funciones ejercidas por la hoy querellante obedecían a un propósito circunstancial y extraordinario.

Que en cuanto a la continuidad de las funciones desempeñadas manifestaron que la querellante suscribió contratos de carácter eventual y transitorio con su representada.

Que en cuanto a la titularidad del cargo, acotaron que la hoy actora nunca fue titular del cargo ya que era una trabajadora contratada para la realización de actividades de carácter eventual y transitorio.

En cuanto a la supuesta violación de los artículos 88 y 89 del Estatuto de Personal de Empleados del Banco Central de Venezuela, explicaron que si bien es cierto existían una serie de cargos fijos vacantes y que las personas contratadas para el Programa serían tomadas prioritariamente en cuenta para ocupar dichos cargos, los mencionados cargos vacantes eran inferiores a la cantidad de personas contratadas, por ello no todos ingresarían como fijos, aunado a esto la recurrente no cumplía con los requisitos para el cargo de Encuestador.

Que en relación al artículo 89 del Estatuto de Personal de Empleados del Banco Central de Venezuela, manifestó que la hoy querellante fue contratada para realizar labores extraordinarias.

En cuanto al alegato esgrimido por la querellante acerca de la violación del numeral 1° del artículo 49 de la Carta Magna, manifestaron que la administración no tiene la obligación de abrir un procedimiento administrativo alguno de destitución, siendo este procedimiento única y exclusivamente para los funcionarios públicos de carrera.

En relación a la violación al artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, apuntaron que el Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela le indicó los motivos por los cuales no ingresó como personal fijo al Banco Central de Venezuela, consignado éste por la querellante con su escrito libelar.

En cuanto a la situación actual de los contratados a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela manifestaron que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que el ingreso a la carrera administrativa se realiza a través de un concurso y se excluyó expresamente de este régimen a los contratados

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras la parte actora solicitó la clasificación de empleado o de funcionario público de carrera, en el cargo de Encuestadora, Código 20410, Grado: 103 de la Estructura de Cargos del Banco Central de Venezuela y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación a ese cargo o a un cargo de superior o similar jerarquía.

Agregó que su representada se sometió a un proceso de reclutamiento y selección que se efectuó a fin de proveer los requerimientos de personal, pero que desconoce las razones por las cuales la administración no la ingresó en forma definitiva.

Por su parte la parte querellada, negó todas y cada una de las pretensiones solicitadas por la parte actora y enfatizó que las funciones que ejercía la querellante atendían a una contratación de carácter eventual y transitorio, situándose de esa forma en uno de los supuestos de la normativa establecida en el Manual de Normas y Procedimientos para la Contratación de Personal temporal del Banco Central de Venezuela.

Previo a la resolución de la presente controversia y como punto previo debe indicar este Tribunal, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 9 de mayo de 2007, (caso: L.J.L.H. vs. Banco Central de Venezuela). Expediente Nº AP42-R-2004-001878, en un caso similar al de autos expresó que si bien en principio pareciera que la reclamación tiene un carácter “laboral cuyo conocimiento no le correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa, sin embargo, de los alegatos de la parte actora, así como de la revisión de los anexos aportados por ésta, se desprende que una vez finalizada su relación contractual, la querellante se sometió a “un proceso de reclutamiento y selección que se efectuó a fin de proveer los requerimientos de personal de la Gerencia de Estadísticas Económicas”, (…) en virtud de lo cual podría concluirse que la querellante tuvo expectativas de ingresar regularmente al Banco Central de Venezuela como funcionaria del mismo, y en tal sentido su reclamación se encuentra fundada en su aspiración a ingresar a la carrera administrativa, cuestión ésta que sólo podía ser conocida por la jurisdicción contencioso administrativa…”. En virtud de ello, pasa entonces quien decide a analizar todas y cada una de las denuncias planteada por la parte.

De la condición funcionarial reclamada.

En tal sentido, se observa que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, teniendo en cuenta que la misma alega que ostenta la condición de funcionario por cuanto al tener prórrogas sucesivas del contrato se encontraba bajo el supuesto del ingreso simulado, por otra parte agregó que estaba un régimen de subordinación siendo sometida a su decir, a la normativa que en materia de personal regía al banco y que la cláusula tercera del contrato es nula, por cuanto la prerrogativa contenida en el artículo 85 del Estatuto del Personal del Banco Central de Venezuela no puede ser renunciada por una cláusula de adhesión, así pues se hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos y en tal sentido:

 Cursa a los folios 23 y 24 del expediente principal Nº 1, contrato de trabajo, celebrado entre la hoy querellante y el Banco Central de Venezuela, por el período comprendido desde 02-12-96 al 31-12-97, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

 Riela a los folios 25 y 26 del expediente principal Nº 1, contrato de trabajo, celebrado entre la hoy querellante y el Banco Central de Venezuela, por el período comprendido desde 02-03-98 al 31-12-98, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

 Consta al folio 27 del expediente principal Nº 1, PRÓRROGA DE CONTRATO de fecha 02-03-98 al 31-12-98, por un periodo comprendido desde 01 de enero de 1999 hasta el 30 de abril de 1999, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

 Riela al folio 28 del expediente principal Nº 1, PRÓRROGA DE CONTRATO, por un periodo comprendido desde 01 de mayo de 1999 hasta el 30 de agosto de 1999, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

 Cursa al folio 29 del expediente principal Nº 1, PRÓRROGA DE CONTRATO, por un periodo comprendido desde 01 de septiembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

 Cursa a los folios 30 y 31 del expediente principal Nº 1, contrato de trabajo, celebrado entre la hoy querellante y el Banco Central de Venezuela, por el período comprendido desde 20-09-2000 al 31-12-2000, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

 Riela al folio 32 del expediente principal Nº 1, PRÓRROGA DE CONTRATO, de fecha 20-09-2000 al 31-12-2000 por un periodo comprendido desde 01 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2001, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

 Cursa a los folios 30 y 31 del expediente principal Nº 1, contrato de trabajo, celebrado entre la hoy querellante y el Banco Central de Venezuela, por el período comprendido desde 20-08-2001 al 31-12-2001, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el PROYECTO ESPECIAL DE CAMBIO DE AÑO BASE, en el área de ENCUESTAS.

Visto que los anteriores documentos fueron traídos por la parte recurrente conjuntamente con el escrito libelar sin que su contenido fuera atacado por la querellada, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

De las documentales anteriores se desprende que la actora ingresó en fecha 02 de diciembre de 1996 bajo la forma de contrato, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, al ser así el ingreso a la función pública debe regirse entonces por la derogada Ley de Carrera Administrativa.

En relación a ello el artículo 35 de la mencionada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera:

“Artículo 35: La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días.(Subrayado y negritas del Tribunal)

De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía de manera inequívoca el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, pues no era otro que el concurso público, no obstante a ello, en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público, así pues, en caso de los empleados de la administración que estaban bajo la figura de contratos la Jurisprudencia reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y los Tribunales de Carrera Administrativa, establecieron que aquellos empleados que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratados se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, (teoría del ingreso simulado) vale decir: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración; 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios y 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. (Vid. sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo entre otras)

Bajo el mismo análisis, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció como criterio que el cumplimiento de tales requisitos de forma concurrente devenía entonces que un funcionario bajo la figura de contratado adquiriera la condición de funcionario público.

Ahora bien, en virtud de las precisiones anteriores y visto que la querellante comenzó a prestar servicios en fecha 02 de diciembre de 1996, estando vigente el criterio de la teoría del ingreso simulado debe este Tribunal revisar las actas que conforman el presente expediente con el fin de determinar si la hoy actora cumplió de manera concurrente con los requisitos establecidos por la jurisprudencia anteriormente señalada todo ello para precisar su status dentro de la administración, es decir, si era funcionaria de carrera o contratada, y en tal sentido:

En cuanto al primer requisitos referido a las “Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración” se observó de los contratos arriba señalados que la querellante suscribió con la administración cuatro contratos y cuatro prórrogas desde el 02 de diciembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2001, para la realización de actividades de carácter eventual o transitorio en el Proyecto Especial cambio de Año Base (PRACEM), por lo que tal requisito se ve satisfecho.

En cuanto al segundo de los requisitos referido al “horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios”. En tal sentido de la revisión exhaustiva de los expedientes administrativos y judiciales, no se observa alguna prueba donde pueda evidenciarse que la hoy actora cumplía un horario eran semejante a las que cumplían los funcionarios del Banco Central de Venezuela, pues sólo se observa del contenido del contrato que el horario de trabajo de la hoy actora sería establecido por el Banco Central de Venezuela, al ser así debe indicarse que la actora no cumple con el lo establecido ratione temporis por la jurisprudencia señalada en los párrafos que anteceden. Así se declara.

En cuanto al tercer y último requisito referido a “que la querellante se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera”, al respecto, se tiene que la querellante se adjudica el cargo de encuestador bajo el Código 20410 Grado 103, siendo ello así, pasa entonces quien decide verificar las tareas desempeñadas por la actora, los contratos suscritos por ésta, así como también las funciones que realiza el cargo de encuestador anteriormente identificado.

Así, del contenido del contrato se observó que la hoy actora comenzó a prestar servicios para el Banco Central de Venezuela, para realizar actividades Proyecto Especial de Cambio de Año Base (PRACEM).

Al respecto, recuerda quien decide que la administración al momento de la contestación del presente recurso manifestó que la hoy querellante fue contratada debido a la necesidad de actualizar el año base que data de 1984 por las modificaciones de la estructura económica de sectores, variables y económicos, y mejorar las estadísticas económicas básicas, entre las actividades se encontraba un convenio de cooperación técnica entre el Banco Central de Venezuela y la Oficina Central de Estadísticas e Informática (OCEI), según consta en Acta N° 2665 de fecha 26 de julio de 1995, estableciéndose que el tiempo de duración del mencionado plan era de tres años, iniciándose este en el año 1996, prorrogándose el mismo mediante Acta Nº 2.665, para lo cual era necesario contratación del personal.

En este sentido, cursa al folio 79 del expediente principal Nº 2, certificación del “texto transcrito a continuación es copia fiel y exacta del punto Nº 5 del Acta Nº 2.665, del Directorio de fecha 26 de julio de 1995”, de la cual se puede leer lo siguiente:

…5) Cambio de Año Base: El Jefe del Departamento de Cuentas Macroeconómicas presentó con detalle al Directorio los programas para realizar el Cambio de Año Base (…) Destacó la necesidad de actualizar el año base de las estimaciones de las Cuentas Nacionales, que data de 1984 (…) En relación con la estrategia de ejecución del programa, indicó que tendrá una duración aproximada de tres (3) años, iniciándose en 1996, para lo cual se requerirá realizar la contratación de personal, contratos y convenios (…) El Directorio una vez oída la exposición aprobó la ejecución del programa y la inclusión de los recursos financieros correspondientes en los presupuestos anuales del Instituto…

Consta igualmente a los folios 80 y 81 del expediente principal Nº 2, certificación del “texto transcrito a continuación es copia fiel y exacta del punto de cuenta Nº 4 Acta Nº 3.046 del Directorio de fecha 08 de diciembre de 1998”, la cual se observa que:

…4) Extensión de la ejecución del Pracem hasta el año 2001: El Gerente de Estadísticas Económicas presentó a la consideración del Directorio un informe sobre la necesidad de extender la ejecución del Programa de Actualización de las Estimaciones Macroeconómicas (PRACEM) hasta el año 2001 (…) en su sesión del 26-07-95 aprobó la ejecución del PRACEM con una duración de tres (03) años, para culminar el 31-12-98 (…) Una vez oída la exposición, el Director M.L.R. destacó la importancia del PRACEM tanto a los f.d.I. como para el país, (…) Con relación a la contratación de recursos humanos para este programa, la Consultoría Jurídica del Instituto, solicitó la autorización del Directorio para que se exceptué al personal contratado de la aplicación de la normativa prevista en el Estatuto de Personal, en el sentido de que los contratos no pueden exceder de dos (2) años consecutivos, por cuanto, de lo contrario, ello obligaría al Instituto al ingreso de ese personal como fijo. Oídos todos los planteamientos, el Directorio aprobó la extensión de la ejecución del PRACEM hasta el 30 de junio del año 2001 (…) se aprobó que dado el carácter del programa extraordinario del PRACEM, para el personal contratado a estos efectos no se aplicará lo contemplado en el Artículo 85 del Estatuto Personal del Banco Central de Venezuela, por lo que estas personas podrán permanecer bajo el programa, sin que ello otorgue el derecho a ingresar como personal fijo…

Visto lo anterior, se observa que la ciudadana Yaserl M.G. ingresó al Banco Central de Venezuela, en virtud de la aprobación y ejecución del Proyecto Especial de Cambio de Año Base (PRACEM), tal proyecto como quedó sentado en las documentales parcialmente transcrita tenía un carácter excepcional y un lapso de duración de tres años, comprendido entre el año 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998, siendo extendido por dos años más tal como consta en el acta Nº 3.046 de fecha 08 de diciembre de 1998, es decir hasta el 30 de junio de 2001.

En virtud de ello, el personal contratado por el Banco Central de Venezuela que estaba destinado a realizar las actividades especiales en ejecución del Proyecto Especial de Cambio de Año Base (PRACEM), tal como ocurre en el presente caso, por ello mal puede pretender la querellante que se le considere como funcionario público por cuanto las funciones que prestaba en el Banco eran de carácter temporal y excepcional en v.d.P.E.d.C.d.A.B., aunado al hecho de que no existe prueba alguna ni en el expediente principal ni en el expediente administrativo de la cual pueda evidenciar que la querellante haya ejercido un cargo de carrera administrativa, aunado al hecho que en el Punto de Cuenta Nº 4 Acta Nº 3.046 de fecha 08 de diciembre de 1998, se estableció que el personal que estuviese contratado para la ejecución del Proyecto Especial de Cambio de Año Base, no se le aplicaría el contenido del artículo 85 del Estatuto Funcionarial por cuanto la ejecución de dicho proyecto era de carácter excepcional y temporal, al ser ello así, concluye quien juzga que la actora no cumplió con el requisito aquí a.A.s.d.

De lo anterior, debe concluirse que el querellante no cumplió con todos los elementos necesarios para adquirir la condición de funcionario público de carrera antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, siendo entonces forzoso concluir que la condición de funcionaria de carrera que se adjudica la hoy actora no puede ser reconocida bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961. Así se decide.

Ahora bien, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente :

Art. 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Se evidencia que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representada por los cargos de elección popular; los de libre nombramiento y remoción; los contratados; los obreros y aquellos que determine la Ley.

De la norma se infiere que para un ciudadano adquiera la condición de funcionario de carrera debe aprobar previamente y como requisito fundamental el concurso público, al ser así, es dable concluir que luego de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la teoría de ingreso simulado dejó de aplicarse, por prohibición expresa de la Constitución, siendo ello así, debe entonces quien decide verificar si la actora aprobó un concurso público para así obtener el ingreso a la administración como funcionaria de carrera, siendo que tras la revisión exhaustiva de el expediente judicial como administrativo no se evidencia la aprobación de alguno y como consecuencia de ello, se le diera la condición de funcionario público de carrera, siendo así corresponde declarar la improcedencia de la solicitud referida a que se le califique como funcionaria de carrera en virtud que la misma no cumplió con los requisitos jurisprudenciales antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni mucho menos aprobó un concurso público de oposición. Así se declara.

Del derecho a la información

Por otra parte, señala la violación del derecho a la información contemplado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto luego de la culminación de la relación laboral fue llamada por el Banco Central de Venezuela por cuanto se había aprobado la creación de 60 cargos fijos para la Gerencia de Estadísticas Económicas y que era una de las personas elegidas para entrar en dicha nómina requiriéndosele dar cumplimiento a una serie de actividades para entrar definitivamente a desempeñar el cargo como personal fijo, pero cuando se concluyó la última fase del proceso de ingreso se enteró que no iba a entrar al Banco, desconociendo hoy las razones.

Observa este Tribunal Superior que corre inserto en el expediente principal Nº 1 a los folios 51 y 52, documental de fecha 05 de marzo de 2002, mediante la cual la querellante en conjunto con otros ex trabajadores del Banco Central de Venezuela, solicitan información acerca de los resultados del proceso de ingreso de los trabajadores como personal fijo al Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela.

También se observa que cursa al folio 53 en el expediente principal Nº 1, documental de fecha 21 de marzo de 2002, mediante el cual se da respuesta a la comunicación de fecha 05 de marzo de 2002, suscrita por el Primer Vicepresidente Gerente (E) del Banco Central de Venezuela, mediante el cual se lee lo siguiente

…La citada Gerencia señaló que la experiencia adquirida por las personas que estuvieron vinculadas con el Instituto por contratos temporales de trabajo, les confirió prioridad para la convocatoria al proceso de reclutamiento y selección que se efectuó a fin de proveer los requerimientos de personal de la Gerencia de Estadísticas Económicas, más no un derecho al ingreso. Igualmente destacó que las plazas a ocupar, como ocurre en la mayoría de los procesos de selección, eran ostensiblemente inferiores al número de ex trabajadores temporales con aspiración de ingreso al Banco y que todos los candidatos fueron sometidos a las distintas fases de tal proceso, resultando que algunos de ellos calificaron e ingresaron al Banco Central de Venezuela a finales del mes de enero, y aquellos que no ingresaron no obstante haber pasado por todas esas fases, incluyendo, como es lógico, la aceptación por parte del área respectiva, no fueron calificados aptos para el ingreso por no satisfacer a cabalidad todos los requisitos exigidos institucionalmente

. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Visto que tales documentos fueron traídos por la propia parte querellante conjuntamente con el escrito libelar y visto que el organismo querellado no atacó el mismo, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido y evidenciada como han sido las pruebas debe señalarse que el querellante conocía las razones por las cuales no había ingresado al Banco Central de Venezuela, tan es así que la respuesta dada por el Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela fue consignada por la parte querellante, al ser así determina este Tribunal que no se violentó su derecho a la información, debiendo, por tanto, este Tribunal Superior rechazar tal alegato. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia se ordena la notificación a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, al Presidente del Banco Central de Venezuela y a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

-II-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado A.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.286, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YARSEL M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.972.850, contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, al Presidente del Banco Central de Venezuela y a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

G.L.B.

LA SECRETARIA,

C.V.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta (02:30 p.m.) post meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

LA SECRETARIA,

C.V.

**Exp. Nro. 2009-982/GL