Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 6 de Junio de 2013

Para solicitar la revisión de la medida de privación de libertad en todo proceso penal, es necesario determinar si efectivamente están llenos a cabalidad los supuestos establecidos en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos estos que deben concurrir de manera simultanea, los cuales son los siguientes:

A.- La existencia de un hecho punible, que no se encuentre prescrito y que sea admitido con pena corporal.

B.- La existencia de fundados elementos de convicción en contra de la imputada de autos.

C.- La existencia de los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, en el presente caso, de las actas se observa que no están llenos de cabalidad tales supuestos por las razones siguientes:

Si bien es cierto que estamos en presencia de la PRESUNTA COMISION de un hecho punible, no emergen fundados elementos de convicción en contra de mis defendidos, pues su conducta jamás podría encuadrarse dentro de la esfera punitiva del delito de Trafico Ilícito de Ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, aunado que el Tribunal A- Quo en la celebración de la Audiencia Preliminar del expediente MP21-P-2012-012937; otorgo una medida cautelar por cuanto la experticia arrojo un peso aproximado de ocho (08) gramos de Cocaína. En razón de lo antes expuesto y a lo establecido en el articulo 49 Ordinal 2º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitamos se anule la audiencia preliminar de fecha 08-04-2013 y la decisión del Tribunal de Control correspondiente, que Decreto la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F., y en consecuencia se le otorgue la libertad inmediata y sin restricciones a nuestros representados o en su defecto se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el articulo 242 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser dicha audiencia violatoria de la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y al derecho a la Defensa, establecidos en los artículos 26 y 49, respectivamente, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…Omissis…”

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, que conozca del presente recurso, lo siguiente:

Admita el presente Recurso de Apelación, por haber sido interpuesto conforme a las exigencias de nuestra Ley Adjetiva Penal.

SEA DECLARADO CON LUGAR por encontrarse evidenciado el gravamen irreparable producido a mis defendidos, por la errónea aplicación de la norma jurídica, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, al declarar la improcedencia de una (s) medida (s) cautelar (es) sustitutiva (s) de libertad.

Que a corolario de lo anterior, anule la audiencia preliminar de fecha 08-04-2013 y la decisión del Tribunal de Control correspondiente, que Decreto la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de mis representados, y en consecuencia se le otorgue la libertad inmediata y sin restricciones a nuestros representados o en su defecto se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el articulo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Codigo Organico Procesal Penal, por ser dicha audiencia violatoria de la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y al derecho a la Defensa, establecidos en los artículos 26 y 49, respectivamente, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ( Cursivas de esta Sala).

CAPITULO III

DE LA CONTESTACION

La Abogada Z.M.R., en su carácter Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Z.M.R., procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en los Valles del Tuy, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 1y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 441 el Código Orgánico Procesal Penal, articulo 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y estando dentro del lapso legal correspondiente, ocurro ante usted con la finalidad de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. YANSON ZAMBRANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 126.903, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos F.A. VARITO VARGAS Y L.A.R.F., plenamente identificados en el asunto signado bajo el con el numero MP21-P-2012-016033, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en cuanto a que Declare la Nulidad Absoluta del escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público y por ende se Declare la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada el día 08 de abril de 2013 y la decisión del Tribunal que impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad la cual se hace en los siguientes términos: Del desarrollo de la Audiencia Preliminar, se evidencia, que primeramente se le dio oportunidad al Ministerio Público, con el objeto de que presentara la formal acusación en contra de la prenombrada imputada, y luego a la defensa a fin de que se opusieran las excepciones que dieran lugar o hiciera sus alegatos siendo que el referido defensor realizo sus planteamientos a favor de sus representados solicitando la nulidad del escrito acusatorio, ratificó en todas y cada una de sus partes las excepciones opuestas en su oportunidad legal y se admiten como pruebas testimoniales una serie de testigos con los cuales pretende demostrar en Juicio Oral y Público la inocencia de sus patrocinados; donde luego el Tribunal paso a emitir los pronunciamientos, entre los cuales declaro Sin Lugar la nulidad solicitada, la extemporaneidad de las excepciones opuestas; admitía en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público, incluyendo todos los medios de pruebas ofrecidos, admitiendo igualmente las pruebas promovidas por la defensa privada de los acusados.

La defensa señala, que solicita la Nulidad de la audiencia preliminar en base a lo traído por la Vindicta Pública en la acusación fiscal por la presunta inobservancia de actos fundamentales toda vez que en la etapa o fase preparatoria solicitó diligencias de Investigación al Ministerio Público y que las mismas no fueron tomadas en consideración al momento de presentar la respectiva Acusación; sobre este particular, es necesario resaltar lo siguiente. De la revisión efectuada observa esta representante fiscal que en el presente caso, el recurso de apelación presentado por el Abg. Yanson Zambrano, denuncia que l Ministerio Público no tomo en consideración a los fines de la presentación del acto conclusivo (acusación) las diligencias de investigación solicitada por la defensa a favor de su representado, a su juicio, un grvamen irreparable a los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F.. En relación a ello debe observarse, en primer lugar, que en fecha ocho (08) de abril de 2013 el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T., celebro Audiencia Preliminar, en virtud de la acusación fiscal que se presentara en contra de los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica.(Cursivas de esta Sala).

CAPITULO IV

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 08ABR2013, mediante la cual el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, admitió totalmente conforme al numeral 2º del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía Vigesimaséptima del Ministerio Público del estado Miranda contra los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F. plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Artículo 439. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. -…omissis…

2. -…omissis…

3. -…omissis…

4. - …omissis

5. - Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. -…omissis…

7. -…omissis…

Se aprecia del folio 56 al 72 del presente asunto, copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar realizada a los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F. de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº V-16.936.345 y V-20.838.370, respectivamente, de la cual se evidencia que el A quo, admitió totalmente conforme al numeral 2º del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía Vigesimaséptima del Ministerio Público del estado Miranda, por cuanto cumplía con los requisitos legales previstos en el artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS. Asimismo admitió de conformidad con el numeral 9º del artículo 313 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente las pruebas contenidas en el Escrito Acusatorio presentado por el Representante del Ministerio Público; en cuanto a su pertinencia, necesidad y lícitud, dejándose constancia que en virtud del principio de comunidad de las pruebas las mismas serán estipuladas por las partes. Asimismo se declaro SIN LUGAR la nulidad solicitada por la defensa privada por considerar que no se han violentado los derechos y principios constitucionales ni procesales de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Declaró extemporáneas las excepciones impuestas por la defensa; en consecuencia. Se admitieron conforme al numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente las pruebas contenidas en el libelo acusatorio presentado por la Representante de la Vindicta Pública, por cuanto los mismos consideró ser útiles, pertinentes y necesarios e igualmente lícitos, dejándo constancia que en virtud del principio de comunidad de las pruebas las mismas serán estipuladas por las partes. Se admitieron las pruebas promovidas en este acto por la defensa privada y se declaró SIN LUGAR la solicitud por parte de la defensa en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa a la privativa de libertad. Asimismo los ciudadanos F.A.V.G. Y L.A.R.F., Titular de la cédula de identidad N° V- 16.936.345 Y V- 20.838.370, fueron impuestos formalmente de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A La PROSECUSION DEL PROCESO QUE LE SON PROCEDENTES, como es EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISION DE LOS HECHOS, que da lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y NO ADMITIERON LOS HECHOS. Se acordó el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en las presentes actuaciones.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones aprecia, que en fecha 17 de mayo del año 2013, se dicto decisión mediante la cual fue declarado Inadmisible el recurso de apelación en relación al numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” , asimismo fue admitido el recurso de apelación en relación al numeral 5 del articulo 439 ejusdem a favor de los imputados F.A.V.G. Y L.A.R.F., Titular de la cédula de identidad N° V- 16.936.345 Y V- 20.838.370, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones no emitirá pronunciamiento en relación al numeral 4 del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el, que soporte y materialice el posible daño irreparable.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Por otra parte, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que el recurrente pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de segundo grado de jurisdicción de esta Sala. En relación a lo expresado por el recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia preliminar de fecha 08 de abril de 2013 como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A-Quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07-12-2006 en el expediente número 577 y en sentencia de fecha 24/09/2009 en sentencia número 466, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

Al respecto, esta Sala considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la Nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

… Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto Procesal de la nulidad en el proceso penal…En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas… Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. … De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de las cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se ésta cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o de validez de los actos procesales… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la Constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella pude garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite-única manera de concebir el fundamento del acto-esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad… Importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principio y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso… En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad… En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…

La nulidad no esta concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador, dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa por parte de las partes en todo proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la Sentencia Nro. 1228 de fecha 16 de junio de 2005 con carácter vinculante, Caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, cuya doctrina establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye es un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario seria desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicito, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos, que el juez del A quo en el PUNTO PREVIO de la Audiencia Preliminar, consideró que no había vulneración de los derechos y principios constitucionales ni procesales de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia fue declarada SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la Defensa Privada Abg. Yanson Zambrano Y R.T..

Es por lo que esta alzada considera, que en el presente caso, no hay violación en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no hubo inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa, al respecto la Sala de Casación Penal ha establecido, lo siguiente: “ Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Atendiendo lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior que, en el presente caso, no se configura la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa, aducida por el Recurrente, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del pronunciamiento previo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T..

Asimismo en relación a la Audiencia Preliminar la Sala Constitucional del M.T.S.d.J. en sentencia Nº 452/2004 de fecha 24 de marzo de 2004 estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Finalmente se concluye, que en el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal le otorga al juez de control la facultad de pronunciarse sobre la admisión de la acusación total o parcialmente presentada por el Ministerio Publico en este caso, y ordenar la apertura a juicio, así como también decidir en cuanto a legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, igualmente en el escrito de acusación para ser evacuadas en el juicio oral y publico. Así se declara.

Por otra parte, la defensa pretende que esta Sala Tercera aprecie los medios probatorios aportados por la representación Fiscal, en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 08 de abril de 2013, tal como lo ha dejado explanado, al referirse específicamente a la Experticia Química- Botánica por cuanto considera que no cumple con los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal y el manual de cadena de custodia, alegando que los funcionarios que realizaron la Experticia Química-Botánica, dejaron constancia de la presunta droga incautada y que la misma arrojaba un 37% de pureza, para un total de casi 17 gramos de droga denominada Cocaína, pero que no especificaban en relación al otro 67% contentiva en la evaluación o la Experticia realizada a la Droga incautada en el procedimiento, asimismo continua afirmando en su exposición, que en el presente proceso, “… si la pureza de la supuesta droga incautada arroja es un 37%, estaríamos hablando de aproximadamente cuarto (04) gramos y no de diecisiete (17) gramos como lo reflejaron los expertos; y peor aun por no haber obtenido respuesta oportuna tanto del Ministerio Publico como del Tribunal A-quo, referida específicamente a la practica del examen de toxicología a nuestros representados, acordada en fecha 20/09/2012 y requeridas en la fase de investigación o fase preparatoria para la producción de pruebas que exculpan a nuestros representados y que el Tribunal A-quo no hizo el mas mínimo esfuerzo para que dicho examen se realizara, en virtud de estar solicitadas en la fase preparatoria, coartando la posibilidad de que se dictase una sentencia justa, basada en análisis y valoración de todas las pruebas aportadas por esta defensa y que sin lugar a dudas exculpan a nuestros patrocinados. En razón de ello, solicitamos se anule la audiencia Preliminar de fecha 08-04-2013…”

En este sentido observa esta Instancia Superior, que el análisis y comprobación de los referidos elementos probatorios, no puede ser atribuido a la Corte de apelaciones, toda vez que la apreciación de las pruebas corresponde al Tribunal de Juicio, ya que es en el debate oral, donde se obtendrá un exacto conocimiento de las mismas, cumpliéndose de esta forma con los principios de oralidad, publicidad e inmediación. Tal infracción no puede ser atribuida a la Corte de Apelaciones, toda vez que dicha instancia judicial no aprecia ni valora las pruebas evacuadas durante el juicio oral, pues esta es una función exclusiva de los jueces de juicio, quienes, en virtud del principio de inmediación, han presenciado ininterrumpidamente el debate, correspondiéndole entonces la apreciación de los elementos probatorios y en base a ellas el establecimiento de los hechos. Así ha quedado establecido por innumerables decisiones tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En otras palabras las Cortes de apelaciones sólo pueden valorar aquellas pruebas que hayan sido promovidas en el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Articulo 440. “… Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.”

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. YANSON ZAMBRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Numero 126.903, en su condición de Defensor privado de los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F. de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº V-16.936.345 y V-20.838.370, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 08ABR2013.

CAPITULO VI

DE LA DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. YANSON ZAMBRANO inpreabogado Nº 126.903, en su condición de Defensor privado de los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F. de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº V-16.936.345 y V-20.838.370, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 08ABR2013 SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 08ABR2013 en contra de los ciudadanos F.A.V.G. y L.A.R.F. de nacionalidad Venezolana, titulares de las cédulas de identidad Nº V-16.936.345 y V-20.838.370, respectivamente. TERCERO: Se ordena al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, notificar a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los seis (06) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

Juez Presidente y Ponente,

Dr. Jaiber A.N..

Juez Integrante Juez Integrante,

Dr. A.D.G.G.D.. Orinoco Fajardo León

La Secretaria

Abg. Maria de los Angeles Vargas Urrutia

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

La Secretaria

Abg. Maria de los Angeles Vargas Urrutia

JAN/OFL/ADG/MA/thiara.-

EXP. MP21-R-2013-000053