Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 22 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA

EN EL ESTADO D.A.

Maturín, Veintidós (22) de Enero de dos mil Catorce (2.014)

203º y 154º

ASUNTO: NP11-G-2013-000107

En fecha 25 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO y PRESTACIONES SOCIALES), interpuesta por la ciudadana Y.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.342.407, asistida por los abogados E.N. y M.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 47.548 y 46.139 respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 26 de Junio de 2013 se dictó auto de entrada, y en fecha 01 de Julio de 2013 se admitió la demanda ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.

En fecha 18 de noviembre de 2013, se realizó la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante, asimismo se dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellada ni por si ni por apoderado judicial alguno, oportunidad en la cual se aperturó el lapso probatorio.

En fecha 05 de Diciembre de 2013, se realizó la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada ni por si ni por apoderado judicial alguno, y se prolongó el dispositivo; y en fecha 16 de diciembre de 2013, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

I

Del Escrito de la Demanda:

La parte recurrente alegó en su escrito libelar lo siguiente:

…Que en la presente acción judicial nuestra patrocinada actúa en nombre propio, y en su carácter de Empleada removida del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, tal como se desprende de Notificación de fecha 18 de Enero de 2012, que le fuere entregada a ésta en esa misma fecha, mediante la cual, la ciudadana NAIF CARREÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.625.257, actuando en su carácter de Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, le NOTIFICA que (presuntamente) en fecha 14 de Enero del año en curso, el Órgano Legislativo por ella dirigido, en Sesión Ordinaria aprobó removerla de su cargo de AUDITOR III; por lo que evidentemente, actúa también en su condición de agraviada por la actuación arbitraria, ilegal e inconstitucional del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas…

(Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

Manifiesta que “…En fecha 20 de Abril de 2010, nuestra patrocinada, junto a otras dos (02) codemandantes, ejerció acción Contencioso Administrativa Funcionarial por ante el entonces Tribunal Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental; visto que la notificación de su remoción fue efectivamente recibida por ésta en fecha 18 de Enero de 2010, pues para ese momento era evidente que a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que del propio texto de las (sic) dicha Notificación, era a partir de esa fecha que originalmente comenzaba a correr la caducidad previsto en la Ley, por lo que es obvio que dicho lapso, en principio, vencía el 18 de abril del referido año, pero dado que la aludida fecha correspondió a un día Domingo, y que el día Lunes inmediato siguiente correspondió al 19 de Abril, fecha patria en nuestro país, declarado como día feriado por el Gobierno Nacional, el vencimiento de los tres (03) meses a los que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entonces se correspondía con el día 20 de abril de 2010, fecha en la que efectivamente fue interpuesta originalmente la demanda en cuestión…”(Negrillas propias del escrito)

Señala que “…en fecha 03 de marzo de 2011, el referido Tribunal dictó sentencia definitiva, declarando Con Lugar la Querella Funcionarial de marras, ordenando la reincorporación inmediata a sus puestos de trabajo, de nuestra Poderdante y de las otras dos (02) codemandantes, así como el pago de salarios dejados de percibir por éstas, desde su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación. Anulando el Acto Administrativo de fecha 14 de enero de 2010 (…) Asimismo señala que la parte accionada en tiempo oportuno ejerció Recurso de Apelación contra la referida sentencia, recurso este (sic) que subió en alzada a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual lo tramitó en el expediente Nº AP42-R-2011-00177, con ponencia del Magistrado EFRÉN NAVARRO, lo decidió, mediante sentencia Nº 2012-1587 de fecha 08 de octubre de 2012, a través de la cual DECLARÓ su Competencia para conocer del referido Recurso de Apelación, REVOCÓ la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2011, DECLARÓ Inadmisible el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y REABRIÓ nuevamente el lapso tipificado en el artículo 94 de la Ley del estatuto de la función Pública, … a los fines de que los querellantes (litisconsortes), INTERPONGAN POR SEPARADO su respectivo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial…” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

Aduce que “…la remisión del Expediente hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a este Tribunal se hizo a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia dictada por dicha Corte en fecha 08 de Octubre de 2012, y por cuanto en dicha sentencia se (sic) REABRIÓ nuevamente el lapso tipificado en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que las Querellantes (Litisconsortes), INTERPONGAN POR SEPARADO su respectivo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; fue precisamente a partir del REINGRESO del Expediente de marras a este Tribunal, lo cual se produjo en fecha 01 de Abril de 2013, que se reinició el lapso de TRES (03) MESES, a que alude el Artículo 94 antes señalado, razón por la cual a la presente fecha (25 de Junio de 2013) han transcurrido DOS (02) MESES Y VEINTICUATRO DÍAS del referido lapso...” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

Alega que “…el CAPÍTULO II DE LA PROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD…” en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual contienen la consagración constitucional y legal expresa de la jurisdicción Contencioso Administrativa (…) Que en el “CAPITULO III DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL, en relación con este aspecto, es por todo sabido, que compete a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, conocer de todo lo atinente a la invalidez o nulidad de los Actos Administrativos de efectos particulares viciados de ilegalidad…” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

Arguye que “…DEL CAPÍTULO IV RELACIÓN DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO… que consta de Notificación de fecha 18 de Enero de 2010, que le fuere entregada a nuestra Poderdante en esa misma fecha, mediante la cual la ciudadana NAIF CARREÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.625.257, actuando en su carácter de Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, le NOTIFICA que (presuntamente) en fecha 14 de Enero de 2010, el Órgano Legislativo por ella dirigido, en Sesión Ordinaria aprobó removerla de su cargo de AUDITOR III; el cual venía desempeñando de manera pacífica, directa, permanente, continua, ininterrumpida y exclusiva a la Accionada, desde la fecha 12 de Febrero de 2007, tal como demostramos oportunamente. Ahora bien, resulta oportuno hacer referencia personalizada a las funciones desempeñadas por nuestra Patrocinada, a saber: 1. Y.G.R.: Comenzó a prestar sus servicios en el Departamento de Auditoría Interna del Concejo Municipal de Maturín, en fecha 12 de Febrero de 2007, teniendo como labor fundamental, la actualización del inventario de bienes, siendo importante acotar que el nombramiento de ésta en el cargo de AUDITOR III, fue publicado en fecha 02 de Julio de 2007, en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 93. El día 26 de Febrero de 2009 fue trasladada al Departamento de Ordenanzas del mencionado órgano Legislativo, a fin de que colaborara en la redacción de las Ordenanzas Municipales; y en fecha 17 de Diciembre de 2009, le notificaron que a partir del día siguiente (18/12/2009), comenzaría a disfrutar de 18 días hábiles de vacaciones colectivas, correspondiente al año 2009; por lo que al reincorporarse en fecha 18 de Enero de 2010, se encontró con la Notificación de su remoción. Del mismo modo aduce que (…) si bien el cargo para el cual había sido designada era el de AUDITOR III, no es menos cierto que las funciones realmente cumplidas por dicha ciudadana, no eran correspondientes a un Auditor III, sino propias de un REGISTRADOR DE BIENES, en la primera etapa y de un REDACTOR, en la segunda etapa, de tal forma que no se le puede remover de un cargo (AUDITOR III) que no ocupaba en el plano real, es decir, que no se desempeñaba propiamente, más allá de la apariencia formal que la Administración Municipal haya querido darle a la situación jurídica de nuestra Mandante; lo que sin lugar a dudas vicia de nulidad la Actuación Administrativa del Concejo Municipal de Maturín, mediante la cual se remueve de su cargo (…) toda vez que el mismo está viciado de nulidad por partir (sic) del falso supuesto (una falsa premisa) dado que con éste se pretende remover a nuestra Mandante de un cargo en el cual en el plano real no se desempañaba, pues en realidad cumplía las funciones arriba (sic) enunciadas (…) es obvio que todo acto arbitrario, lesione de manera directa y determinante derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de un particular, como ocurre en el caso que hoy nos ocupa, lleva impresa una flagrante conculcación de la Garantía Constitucional del Debido Proceso, pues ésta es la antitesis constitucional de la arbitrariedad y de la actuación ilegal de la Administración (...) Acción Judicial esta que formulamos de conformidad con lo previsto en los Artículos 2, 22, 25, 26, 49, 88 y 89 y siguiente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo que al respecto consagran la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica del Trabajo cuanto sea aplicable…” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

Manifiesta que “…debemos concluir que nuestra Mandante debe ser restituida al cabal ejercicio de sus cargos (sic), y deben serle (sic) pagados todos los salarios dejados de percibir hasta la fecha de ejecución de la Sentencia Definitiva que deba recaer en la presente causa (…) Asimismo, pedimos que la Accionada sea condenada al pago de los intereses de las cantidades de dinero que le son adeudadas a nuestra Mandante, así como los intereses moratorios devengados por los referidos derechos salariales demandados, conforme lo establecen expresamente las disposiciones constitucionales y legales; en tal sentido, solicitamos que para dicho cálculo de los referidos conceptos, así como de los aludidos intereses, se ordene una experticia complementaria del fallo (…) Demandamos asimismo (sic), el pago de las costas y costos procesales…”

Del mismo modo alega que “…en el CAPÍTULO V DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS ADEUDADOS… se hace necesario precisar a cuánto ascendía el salario respectivo devengado por nuestra Poderdante durante la relación de trabajo objeto de la presente Demanda: Salario Mensual Promedio de Bs. 3.054,00, Salario Diario Promedio de Bs. 101,80. Que basa la presente querella en los artículos 2, 22, 25, 26, 49, 88, 89 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 19, numeral 4; 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 95, 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y los artículos 5, 19, 20, 21, 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

Finalmente solicita que “…se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Remoción de que fue objeto nuestra Patrocinada Y.G.R. (…) por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (Numeral 4° del Artículo 19 de la LOPA), y por ser de ilegal ejecución (Numeral 3° del Artículo 19 de la LOPA); así como también solicitamos con el debido respeto y acatamiento de este Tribunal declare expresamente que la Notificación entregada a nuestra Mandante en fecha 18 de Enero de 2010, no llenaba todas las menciones señaladas en el artículo 73 de la LOPA, y que por consiguiente debe considerarse defectuosa e ineficaz, por ser incapaz de producir efecto alguno; y en consecuencia, ordene de manera inmediata que nuestra mandante sea restituida en el cabal ejercicio de su cargo, y le sean pagados todos los salarios dejados de percibir desde Enero de 2010 hasta la fecha de ejecución de la sentencia que deba recaer en la presente causa, y efectivamente se materialice la restitución o reincorporación generada por la declaratoria de Nulidad del Acto impugnado (…) En este mismo libelo demandamos, de manera SUBSIDIARIA, con el debido respeto y acatamiento, al Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas para que convenga a pagar a la ciudadana Y.G.R., (…) las PRESTACIONES SOCIALES que le corresponden de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva celebrada entre la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas y el Sindicato de Funcionarios Públicos de las Alcaldías y Concejos Municipales del estado Monagas, cuyo régimen le es aplicable a nuestra Patrocinada por ser trabajadora del Concejo Municipal de Maturín, (…) el monto que finalmente se genere por aplicación de los intereses respectivos solicitamos se ordene la respectiva Experticia Complementaria del Fallo, y que los costos de esa experticia sean cargados a la cuenta del Concejo Municipal de Maturín, más, las COSTAS Y COSTOS PROCESALES, que incluyan los Honorarios Profesionales de abogados a que hubiere lugar (…) Asimismo, demandamos la Indexación o corrección monetaria por efectos del proceso inflacionario (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de Código de Procedimiento Civil, estimamos la presente Demanda, en cuanto a las Prestaciones Sociales y otros conceptos demandados de manera subsidiaria, en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), equivalentes a la cantidad de 2.803,73 Unidades Tributarias…” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte querellada, Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, no consignó escrito de contestación de la demanda, la cual se tiene por contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional:

III

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…

. (Negrillas de este Tribunal).

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en el estado D.A., por tener competencia atribuida en los estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado en los siguientes términos:

Se observa del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto “… que lo solicitado se circunscribe a que se declare la nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en Acuerdo Nº 08 de fecha 14 de Enero de 2010, que acuerda Remover a la querellante del cargo que desempeñaba como Auditora III, en el Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, y se ordene la reincorporación inmediata a su cargo y el pago de los salarios dejados de percibir desde Enero de 2.010 hasta la fecha de ejecución de la sentencia, y en el caso de que el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial se declare Sin Lugar solicita subsidiariamente en el mismo libelo de la demanda el pago de las prestaciones sociales…”

En consecuencia, este Tribunal antes de emitir pronunciamiento de mérito, procede a.c.p.p. el vicio de incompetencia manifiesta alegada por la parte querellante, en los siguientes términos:

Ahora bien, es menester traer a colación, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara, en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte, el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad) (Vid. Sentencia Nº 2006-2561, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de agosto de 2006, expediente Nº AP42-N-2006-2561, caso: E.A.C. contra Gobernación del Estado Trujillo).

Las normas anteriormente mencionadas, contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del Poder Público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos integrantes del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. Así pues, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la precitada previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, al respecto se ha pronunciado el M.T. de la República, en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló que:

…La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley…

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Vid sentencia N° 00161 dictada por esta M.I. el 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

En cuanto al vicio de incompetencia, la doctrina ha distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…). (Vid sentencia N° 00539 del 1° de junio de 2004, caso: R.C.R.V.. Resaltado del presente fallo).

Conforme a lo antes expuesto, se desprende que el vicio de incompetencia del funcionario afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el mismo ha sido dictado por quien no se encuentra legalmente autorizado para ello, sea en virtud de la extralimitación en el ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, o actuando en usurpación de autoridad o de funciones.

En tal sentido, este Tribunal observa que riela al folio cuarenta y ocho (48) y al folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, Acuerdo Nº 08 de fecha 14 de enero de 2010, que decidió la remoción de la querellante del cargo de Auditora III, suscrita por la ciudadana Naifs Carreño, actuando con el carácter de Presidenta del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en los artículos 5, 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entró en vigencia el 8 de junio del año 2005, siendo publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204, de la República Bolivariana de Venezuela, posteriormente reformada en fecha 2 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.327, mediante la cual se reformó el artículo 14, reformada nuevamente en fecha 22 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.163, modificando sólo el contenido de los artículos 82, 85 y 294, y reformada nuevamente en fecha 28 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015, quedando derogados todas las ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales vigentes que contravenga lo establecido en esta Ley.

En efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es la normativa encargada de la regulación, administración y ordenación del Municipio, aplicable al caso de autos a los fines de determinar si la Presidenta del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, era la funcionaria competente para dictar la remoción de la querellante. Por tanto, es necesario a.l.d. contenidas en la precitada Ley, en relación a las facultades ejercidas por el Concejo Municipal como Órgano colegiado, encargado de la función legislativa, dentro de la estructura organizativa del Poder Público Municipal, así como aquellas atribuciones otorgadas por Ley al Presidente o Presidenta del mismo.

Así tenemos que, en relación a los deberes y atribuciones del Concejo Municipal, la Ley del Poder Público Municipal, de acuerdo a su última reforma de fecha 28 de diciembre de 2010, en su artículo 95, numeral 12, señala lo siguiente:

Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

(…omissis…)

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal

. (Negrillas de este Tribunal).

De igual forma, el artículo 96, prevé las facultades ejercidas por el Presidente del Concejo Municipal, las cuales son las siguientes:

Artículo 96: Corresponden al Presidente o Presidenta del Concejo Municipal las atribuciones siguientes:

1. Convocar y dirigir las sesiones del Concejo Municipal y ejercer la representación del mismo.

2. Dirigir el debate y los demás aspectos relacionados con el funcionamiento del Concejo Municipal y de sus órganos, cuando no estén atribuidos expresamente al pleno.

3. Convocar a los suplentes de los concejales o concejalas en el orden de su elección.

4. Convocar, por sí o a solicitud de un tercio (1/3) de los concejales o concejalas, a sesiones extraordinarias en las condiciones establecidas en la normativa aplicable.

5. Firmar, junto con el secretario o secretaria, las ordenanzas, actas y demás actuaciones jurídicas emanadas del Concejo Municipal.

6. Llevar las relaciones del Concejo Municipal que representa, con los organismos públicos o privados, así como con la ciudadanía.

7. Presentar trimestralmente, al contralor o contralora municipal, un informe detallado de su gestión y del patrimonio que administra con la descripción y justificación de su utilización y gastos, el cual pondrá a la disposición de los ciudadanos y ciudadanas en las oficinas correspondientes.

8. Ejecutar el presupuesto del Concejo Municipal.

9. Las demás que le asignen expresamente los instrumentos normativos aplicables

.

De las normas antes transcritas se observa, que el Legislador no estableció dentro de las atribuciones conferidas al Presidente del Poder Legislativo Municipal, aquellas relacionadas con la administración del personal adscrito al Concejo Municipal, siendo esta función propia del Concejo Municipal en pleno, el cual es el encargado de nombrar, promover, remover, retirar y destituir al personal adscrito al Concejo, es decir, es el encargado de crear, modificar o extinguir los vínculos estatutarios existentes entre él y los funcionarios a su cargo. (Negrillas de este Tribunal)

Ahora bien, esta Juzgadora trae a colación Sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, la Sala Constitucional del M.T. dictada mediante Nº 3082 (caso: J.C.O.), declaró la suspensión parcial del artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Al respecto, este Tribunal considera necesario aclarar, que si bien es cierto, que el artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que sirve de fundamento jurídico a la presente decisión, fue anulada y reformada de manera parcial, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 7 de fecha 29 de enero de 2013, por considerar que dicha norma violenta la reserva legal del Poder Público Nacional, consagrada en los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atribuir la competencia a los Municipios de legislar en materia de Estatuto de la Función Pública y seguridad social, fijándose los efectos de dicho fallo a partir del 14 de octubre de 2005, no es menos cierto que la misma quedó redactada de la siguiente manera:

Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

(…)

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal

.

Aclarado lo anterior, en vista que la parte recurrente prestaba sus servicios para el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, la competencia para dictar el acto de remoción correspondía al Concejo Municipal en pleno, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, observando este Juzgado del contenido del acto impugnado y de las actas procesales que conforman el expediente, que la decisión de retirar a la parte recurrente del Poder Público Municipal haya sido dictada por el Concejo Municipal recurrido, sino que dicho acto administrativo fue suscrito por la Presidenta del mencionado Órgano Legislativo Municipal, funcionaria incompetente para retirar al personal adscrito al Concejo. Así se declara.

En virtud de las consideraciones anteriores, debe concluir este Tribunal que el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, es la autoridad competente para dictar los actos administrativos que pongan fin al vinculo funcionarial, no obstante, en el presente caso, no se observa que del contenido impugnado ni de las actas procesales que conforman el expediente, la decisión de remover a la actora haya sido dictada por el referido Concejo en pleno o por delegación de éste, y en virtud que el acto recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, resulta forzoso para quien aquí Juzga declarar, PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial (Nulidad de acto administrativo), en consecuencia, se anula el Acuerdo Nº 08 de fecha 14 de Enero de 2010, mediante la cual acordó Remover a la querellante del cargo que desempeñaba como Auditora III, en el Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, y se ordena la reincorporación de la ciudadana Y.G.R. al cargo de Auditora III del cual fue removida, o a otro de igual o superior jerarquía y al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán cancelarse de acuerdo a una experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a las Prestaciones Sociales solicitada por la parte recurrente en su escrito de la demanda este Órgano Jurisdiccional niega lo solicitado en virtud de que la Querella funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) se declaró Parcialmente Con Lugar. Así se decide.

Así las cosas, resulta inoficioso pronunciarse de los demás alegatos esgrimidos, así se decide.

V

DECISIÓN

En atención a las anteriores consideraciones, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A., Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana Y.G.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.342.407, asistida por los abogados E.N. Y M.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 47.548 y 46.139 respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Auditora III del cual fue removida, o a otro de igual o superior jerarquía y al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán cancelarse de acuerdo a una experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Presidente del Concejo Municipal, Alcalde y Sindico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a los fines legales consiguiente.

Publíquese, regístrese, y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil catorce (2.014). Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza.

Marvelys Sevilla Silva

El Secretario,

J.F.G.

En la misma fecha, siendo las dos y veinte de la mañana (02:20 pm), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

El Secretario,

J.F.G..

MSS/JFG/e.d.-

ASUNTO: NP11-G-2013-000107