Decisión nº 372-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintidós (22) de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-032841

ASUNTO : VP02-R-2013-000976

Decisión No. 372-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto el primero de ellos por la profesional del derecho YALEXIS Y. OCHOA NUCETTE, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 52.000, en su carácter de defensora privada del ciudadano G.A.F.N., portador de la cédula de identidad No. V- 16.688.254; y el segundo por el profesional del derecho D.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.275, en su carácter de defensor privado del ciudadano R.B.H., portador de la cédula de identidad No. 19.281.628.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 793-13, de fecha seis (6) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Fueron recibidas las presentes actuaciones ante la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veinticuatro (24) de Octubre de dos mil trece (2013), designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C..

En fecha veinticinco (25) de Octubre de 2013, se produjo la admisión del presente recurso de apelación, mediante decisión No. 283-13, dictada por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Consta en acta de fecha 13 de Noviembre de 2013, emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, inserta al folio (62) del presente asunto, que la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia bajo instrucciones recibidas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ordenó a dicho Tribunal Colegiado la redistribución de los asuntos contentivos de los recursos de apelación fundamentados en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, acciones de amparo y efectos suspensivos, conforme lo establece el artículo 430 ejusdem, todo ello en razón de haberse dejado sin efecto el nombramiento como Jueza integrante de la aludida Sala de la DRA. L.M.R.B..

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día quince (15) de Noviembre de 2013, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PRIVADA YALEXIS Y. OCHOA NUCETTE

La profesional del derecho YALEXIS Y. OCHOA NUCETTE, en su carácter de defensora privada del ciudadano G.A.F.N., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

La recurrente denuncia en primer término, que la Jueza de instancia incurrió en inmotivacion manifiesta, ya que a su juicio, parte de un falso supuesto en los pronunciamientos de la decisión impugnada, al considerar como demostrado por el Fiscal del Ministerio Público los fundamentos de dicha imputación, siendo que el mismo no señaló cómo y por que cada medio probatorio ofrecido lo conllevaron a subsumir los hechos en el tipo penal endilgado a su representado, alegando que tampoco indicó cuales eran dichos elementos de convicción que sirvieron para individualizar y fundamentar la culpabilidad de su defendido en los hechos, manifestando de igual manera, que el imputado tiene derecho a saber por qué se le somete al enjuiciamiento criminal y cuales son los fundamentos por los cuales se le dicta medida privativa de libertad, causándole con dicha situación un grave irreparable a su defendido, toda vez que lo coloca en desventaja procesal respecto a la Fiscalía del Ministerio Público, ya que le impide y dificulta la defensa material y técnica.

En este sentido, sostuvo la recurrente que, el Tribunal de Control no motivó su decisión pues no dio un razonamiento convincente, ni conducente para dictar tal decisión.

Luego de explanar las circunstancias de hecho que dieron origen al presente asunto, la defensa privada alega, que en el acta policial No. 517, inserta al folio 3 del expediente de la causa, el SM/2 F.D., al realizarle el chequeo corporal a los hoy imputados, explanó que no se les encontró nada, por lo procedió a realizar una inspección al lugar, manifestando, que al lado de los dos ciudadanos observaron una cartera de color marrón que contenía en su interior 22 envoltorios, tipo cebollita envueltos en material sintético de varios colores, observando en su interior restos blanco de olor fuerte penetrante de presunta droga la denominada cocaína, denunciando posteriormente que dicho procedimiento se realizó sin presencia de testigos, ya que según la versión de los funcionarios actuantes no se encontraba ninguna persona al momento en los alrededores del lugar de los hechos, alegando de igual forma que no existe en acta del expediente una evidencia, un rastro o un indicio probable de una declaración de alguna persona sobre la supuesta droga incautada en el procedimiento.

Aduce la apelante, que en el procedimiento solo existen suposiciones o presunciones sin la mas mínima y elemental declaración de algún testigo para afirmar fehacientemente que su defendido haya ocultado la droga incautada en dicho procedimiento, alegando que dicha situación constituye una presunción que no puede ser demostrada por la falta de testigos del ocultamiento de la supuesta droga.

Arguye quien apela, que su defendido es inocente del delito que se le acusa ya que el mismo fue incriminado maliciosamente por los funcionarios actuantes en la investigación, endilgándole los mismos un delito que no cometió, siendo el ciudadano G.A.F.N., una persona que goza de buena conducta, responsable y trabajadora, que no tiene ningún vicio y que solo se dedica a su trabajo y a su familia ya que tiene dos niños pequeños y dedica todo su tiempo a ellos.

En el capítulo referente al petitorio, la defensa solicita sea revocada, la decisión No. 793-13, de fecha seis (6) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PRIVADO D.B.

El profesional del derecho D.B., en su carácter de defensor privado del ciudadano R.B.H., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

El recurrente, luego de citar un extracto del fallo impugnado, arguye, que la Jueza de instancia, no estableció de manera clara, directa y puntual, cuales fueron las razones de orden fáctico y jurídico, que le permitieron decretar la privación de la libertad a su defendido R.M.B.H. y al ciudadano G.A.F.N., siendo a su juicio, completamente inmotivados los fundamentos para declarar sin lugar los pedidos de la defensa, al punto de convalidar la tipificación de ocultamiento, cuando por el contrario en el acta de inspección técnica se habla de un sitio abierto con suficiente iluminación ya que es una vía pública de dos canales de circulación vial, cuestionando el hecho de que exista ocultamiento de alguna sustancia en plena vía pública.

Alega la defensa que, la constitución es clara al explanar que toda persona es inocente hasta probarse lo contrario, cuestionando la culpabilidad de su defendido en las circunstancias de hecho narradas por el Ministerio Público, pues a su juicio el Tribunal de control debió garantizar el derecho de la Tutela Judicial Efectiva, dando respuesta a los señalamientos interpuestos por la defensa privada, incurriendo la jueza a quo en omisión de pronunciamiento al no explanar en el fallo impugnado como en el presente asunto se subsumen las causas establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el recurrente, luego de citar extracto del fallo No. 369, de fecha 10.10.2003, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la norma contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, explana, que la motivación que debe acompañar a las decisiones jurisdiccionales constituyen un requisito de seguridad jurídico que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez para que acorde con la regla de la lógica, la máxima de experiencia, la sana critica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de sus decisiones debidamente fundamentadas en la medidas que estas se hacen acompañar en una enumeración congruente, armónica y debidamente articuladas de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabona entre si, los cuales al ser apreciado jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Posteriormente, el impugnante, luego de citar extracto del fallo No. 1299, de fecha 18.10.2000, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, alega que la decisión emitida por la Jueza a quo incurrió en el vicio de in motivación, por cuanto realizó su pronunciamiento sin entrar a establecer debidamente consideraciones y análisis de las circunstancias de hecho y de derecho, que le permitieran decretar la privación de libertad y declarar sin lugar el petitorio de ambas defensas, manifestando que su defendido fue escuchado mas no oído, lo que a su criterio se configura en una omisión de pronunciamiento, que se traduce en denegación de justicia.

En consecuencia el apelante, manifiesta que al ser pronunciada la recurrida en inobservancia del principio de la tutela judicial efectiva y del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es Declarar la nulidad absoluta ante la imposibilidad de saneamiento del fallo No. 793-13, de fecha seis (6) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Finalmente, en el capítulo referente al petitorio, la defensa solicita se admita y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión No. 793-13, de fecha seis (6) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al considerar que la misma esta viciada de nulidad absoluta, conforme a las normas previstas en el artículo 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, A LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTESPUESTO POR LAS DEFENSAS PRIVADAS

La profesional del derecho S.B.C., actuando con el carácter de fiscal Auxiliar Interina Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo la oportunidad consagrada en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y al efecto argumenta:

La representación fiscal alega que, la aprehensión de los ciudadanos R.M.B.H. y G.A.F.N. ocurrió en situación de flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del Acta de Investigaciones, inserta en actas, se desprende que la sustancia ilícita que les fuera incautada y que constituye elemento de interés criminalístico, fue hallada al lado del lugar donde los hoy imputados se encontraban, por lo que a su juicio no existe violación de ninguna norma constitucional, ni procesal, alegando que por el contrario la decisión dictada por la Jueza a quo estuvo sujeta a derecho, evidenciando que la misma analizó cada una de las circunstancias de la detención, y verificó que efectivamente se había violentado una norma penal, la cual merecía pena privativa de libertad, y que procedía la Medida Judicial de Privación de Libertad en contra de los encausados de autos.

Asimismo, arguye la Vindicta Pública, que el planteamiento realizado por la Representación Fiscal, ante el Tribunal de instancia, fue realizado cumpliendo con todas las garantías constitucionales y procesales que le confieren al Ministerio Público, como titular de la acción penal la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su juicio nunca se violaron derechos y garantías constitucionales como: el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

De igual forma, manifiesta el Ministerio Público, que el delito investigado en el presente caso es el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo que la jueza a quo analizó los supuestos de hecho presentados por la Vindicta Pública en el presente caso, considerando como suficientes los elementos de convicción interpuestos para decretar el medida de coerción personal dictada, citando de seguidas el cúmulo de diligencias aportadas en la presentación de imputados, para posteriormente alegar, que las mismas, fueron recabadas al momento de la aprehensión y dentro del lapso de las 48 horas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, y que los hechos aportados fueron valorados por la juzgadora de merito, alegando la instancia, que los supuestos de hechos encuadraban dentro de lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del texto penal adjetivo, citando de seguidas el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 499, de fecha 14.04.2005.

En este orden y dirección, el Ministerio Público aduce, que ha sido reiterada la Jurisprudencia en determinar que dicha materia no goza de ningún beneficio, alegando que prácticamente dichos fallos, incluso han señalado que los Tribunales de Control deben dar estricto cumplimiento a dicho criterio constitucional, en tanto que prohíbe otorgar medidas menos gravosas ya que por su connotación y por el especial trato que la otorga al artículo 271 constitucional, como un delito de Lesa Humanidad, no gozan de beneficios procesales, siendo su comisión considerada como infracciones penales máximas, equiparadas a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la Humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual dichos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

De igual forma, con respecto a este tema, el Ministerio Público cita extracto del fallo No. 3421, de fecha 09.11.2005, así como un recorrido por los criterios jurisprudenciales emanados del mas alto Tribunal de la República, alegando que tanto el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa Humanidad, por lo cual no gozaran de beneficios y sus procesados deben afrontar el proceso privados de libertad, ya que son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, a nivel nacional e internacional y generan violencia social.

En este sentido, alega el Ministerio Público, que no se violentó ningún derecho o garantía constitucional que atente contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referido a la nulidad absoluta.

En su acápite denominado “petitorio”, la Vindicta Pública solicita, se declare sin lugar los recursos de apelación de autos interpuestos por ambas defensas privadas, y en consecuencia se confirme el fallo No. 793-13, de fecha seis (6) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

V

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, se dirige en impugnar la decisión No. 793-13, de fecha seis (6) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Sobre dicha decisión, la profesional del derecho YALEXIS Y. OCHOA NUCETTE, en su carácter de defensora privada del ciudadano G.A.F.N., denuncia básicamente que en el caso de marras no se contó con la presencia de testigos para el momento de la aprehensión de su representado, y la incautación de la presunta droga; que en el presente asunto no existen fundados y suficientes elementos de convicción que presuman la participación de su defendido en los hechos aportados por la Vindicta Pública; que el fallo impugnado no se encuentra debidamente motivado, ya que a su juicio no se configuran los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem; y que la recurrida se basó en un falso supuesto al no valorar los medios probatorios ofrecidos.

Asimismo, el profesional del derecho D.B., en su carácter de defensor privado del ciudadano R.B.H., denunció que en el presente caso no existen fundados y suficientes elementos de convicción que presuman la participación de su defendido en los hechos aportados por la Vindicta Pública; que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, pues no se configuran los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem; que en el caso de marras no se contó con la presencia de testigos para el momento de la aprehensión de su representado, como la incautación de la presunta droga; y que a su juicio su defendido fue escuchado mas no oído, lo que a su criterio se configura en una omisión de pronunciamiento, que se traduce en denegación de justicia.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia de los recurrentes, es por lo que se proceden a resolver dichas impugnaciones de manera conjunta, en cuanto a los motivos que concuerden en sus recursos de apelación, y a tal efecto se procede a realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la denuncia de ambos defensores, referente a que no hubo testigos instrumentales con respecto a la aprehensión de los hoy imputados y a la incautación de la presunta droga, considera esta Sala que es necesario recordarle a los recurrentes, que tal como lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momentote la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la liberta de la persona detenida no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

Dicho todo lo anterior, observa esta Sala de Alzada, que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, decretó la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos R.M.B.H. y G.A.F.N., en virtud de lo expuesto en el acta policial, pues, los funcionarios actuantes dejaron constancia que en fecha 06.09.2013 lograron avistar a los hoy imputados que al notar la presencia tomaron una actitud nerviosa, a los cuales se les realizó un chequeo corporal no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, pero que al realizar una inspección al lugar donde se encontraban se incautó una cartera de color marrón que contenía en su interior veintidós (22) envoltorios tipo cebollita envueltos en un material sintético de colores amarillos blanco y azul, los cuales contienen restos de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína, arrojando un peso aproximado de treinta y dos, punto tres gramos, lo cual hizo presumir a la Jueza a quo, que los hoy imputados, son autor o partícipes en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, pues, los mismos fueron sorprendido bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, de acuerdo a lo alegado por la defensa, referente a que en el caso de marras la aprehensión de su representado se efectuó sin la presencia de algún testigo, es preciso indicar, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos en posesión de una cartera de color marrón que contenía en su interior veintidós (22) envoltorios tipo cebollita envueltos en un material sintético de colores amarillos blanco y azul, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante la circunstancia de flagrancia evidenciada por esta Alzada, observan quienes aquí deciden, que los funcionarios actuantes procuraron realizar el procedimiento en presencia de testigos que dieran fe tanto de la aprehensión, como de la sustancia incautada a los hoy imputados, dejando constancia en el acta policial, inserta al folio tres y su vuelto, que “no se encontraba ninguna persona para el momento en los alrededores”, razón por la cual, cualquier circunstancia atinente a la aprehensión y a la sustancia incautada en el procedimiento deberá ser dilucidada en la fase de investigación donde la tiene la facultad de desvirtuar el cúmulo de elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública.

Siendo ello así, la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo a.p.l.I. que en efecto estuvo ajustada a derecho la decisión objeto de estudio, por lo que se declara sin lugar la primera denuncia alegada por ambos recurrentes. Y así se declara.

En cuanto a la denuncia que ambos recurrentes alegan, referida a que la recurrida no estableció fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación de cada uno de los hoy imputados en los hechos por los cuales el Ministerio Público les imputó el delito in comento; este Tribunal considera necesario traer a colación parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de desarrollar el recurso interpuesto, y al respecto la Jueza de instancia estableció:

…Esta Juzgadora procede a realizar un análisis de las actas, debido a que estamos en presencia de la comisión un hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; evidenciándose a su vez, que dichos delitos, en la actualidad no se encuentran evidentemente prescritos.

Y del análisis de todas las actuaciones y al haber oído las exposiciones de la representación Fiscal y de la Defensa Técnica, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia Municipal, procede a resolver en base a los siguientes argumentos:

El Tribunal hace del conocimiento que recibieron las presentes actuaciones provenientes del Departamento de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, actuaciones éstas controladas por todas las partes, es decir, tanto por el Ministerio Público como la Defensa Técnica, así como por la Jueza natural, que representa este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata las siguientes actuaciones:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° GNB—CNGP-RZ-1RA.CIA-SIP:517, de fecha 5-9-2013…(omisis)...

2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 5-9-2013…(omisis)….

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 5-9-2013…(omisis)….

4.- ACTA DE ASEGURAMINTO DE DROGA INCAUTADA, de fecha 5-9-2013…(omisis)….

5.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 5-9-2013…(omisis)….

6.- RESEÑA DE DESCARTE, inserta en los folios once y doce (11 y 12) de la presente causa.

7.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 5-9-2013…(omisis)… , en el entendido que el Ministerio Público ha cumplido con sus atribuciones Constitucionales contenidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo dispuesto en los artículos 11, 111, 282 y 291 del Código Orgánico Procesal Penal, y las atribuciones que se le confieren en la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado a que se evidencia que no ha recabado hasta los momentos elementos criminalísticos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, y aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Y al haber realizado el análisis del presente asunto penal; y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se constata del acta policial, de fecha 5-9-2013, que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, aproximadamente las 04:00 pm, se encontraban en sus labores de patrullaje en el Sector Sabaneta, calle Monte Carlo, casa 18-B78, Parroquia Cacique M.d.M.M. del estado Zulia, cuando observaron a dos ciudadanos que se encontraban sentados frente de una casa, los cuales al percatarse de la presencia de los funcionarios actuantes, tomaron una actitud sospechosa, por lo que los efectivos militares procedieron a pedir su documentación personal, quienes se identificaron con unas cédulas de identidad, a nombre de F.N.G.A., portador de la cedula de Identidad N° V.-16.688.254, y BRAVO H.R.M., portador de la cedula de identidad N°. V.- 22.365.325; procediendo los efectivos militares a realizar la respectiva inspección corporal de conformidad a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a los cuales no se les encontró adherido a su cuerpo algún elemento de interés criminalístico, sin embargo, los funcionarios actuantes lograron visualizar al lado del lugar donde los ciudadanos, R.M.B.H. y G.A.F.N., se encontraban, una (1) cartera de color marrón, contentiva en su interior de veintidós (22) envoltorios, tipo cebollita, envueltos en material sintético de varios colores amarillo, blanco y azul, contentivos en su interior de un polvo blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Cocaína, por lo que practicaron la aprehensión de los mismos por estar incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, evidenciándose así, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por parte de los imputados, R.M.B.H. y G.A.F.N.; y por tal circunstancia, se decreta la aprehensión legítima en flagrancia de los imputados, R.M.B.H. y G.A.F.N., conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que se constata, que la misma se practicó de forma legítima, con ocasión a la comisión de un hecho punible previsto por nuestra legislación venezolana. Así se decide.

Por otra parte, ha peticionado el Ministerio Público, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados, R.M.B.H. y G.A.F.N., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ya que por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de ocho años en su límite máximo de privación de libertad, y que por la magnitud del daño causado, por cuanto el delito imputado, es considerado como un delito de lesa humanidad, tomando en cuenta a su vez, el tipo de sustancia y cuantía de la sustancia incautada, es por lo que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, en declarar con lugar la solicitud fiscal, y decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados, R.M.B.H. y G.A.F.N., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ordenar su ingreso preventivo en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. Así se decide.

Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.. Así se decide.

Ahora bien, este órgano jurisdiccional pasa a efectuar el análisis de los alegatos de ambas defensas técnicas, quienes han solicitado una de las medidas cautelares menos gravosas, a favor de sus defendidos, y es por lo que se le indica, que debe tener muy presente que el Juez o la Jueza en la Fase de Control, tiene que discurrir que la medida a ser otorgada debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta siendo éstos los siguiente: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Debiendo recordar que el Código Adjetivo Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas del Tribunal). Y quien aquí decide que como Jueza en fase de Control cumplo con la aplicación de las normas adjetivas penales verificando las mismas, a los efectos de garantizar con la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad; en virtud de ello nos vamos a encontrar con la Interpretación Restrictiva, la cual esta contemplada en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el mismo reza lo siguiente: "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". A la que nuestro actual Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado o imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado o imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Adjetivo Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos imputados o imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual reza lo siguiente: … “El Articulo 13. Finalidad del proceso: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…”. Y asimismo lo ha establecido la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 469 de fecha 21-07-05, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la que se destaca lo siguiente: “…en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal sostuvo lo siguiente:“… en el proceso penal también rige el principio de la búsqueda de la verdad material como meta imprescindible de la justicia, el cual impone asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción valiosos para el proceso…”. Y por ello se debe velar de que el imputado o imputada comparezca a este último, teniendo presente que se debe Salvaguardar los derechos de la víctima, los cuales lo encontramos establecidos en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:… “Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal…”. Por lo que se declara sin lugar la petición realizada, y de igual modo, se le recuerda, el contenido de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el cual ha sido reiterado en las siguientes sentencias: la N° 1843 de fecha 15-05-07; la N° 464 de fecha 12-08-08, la N° 513 de fecha 10-10-08, Nº 1047 de fecha 23-07-09, la 1723 de fecha 10-12-09. Las cuales este órgano jurisdiccional se acoge al Criterio de las mismas, por lo que esta Jugadora también acoge la Sentencia Nº 1529 la cual es de fecha 09-11-09, emanada de la Sala Constitucional de M.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela, con Ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., quien expresó lo siguiente como doctrina vinculante, a lo cual debe apegarse todo juez o jueza a lo efectos de no incurrir en desacato (Negrillas y subrayado del Tribunal): “…En efecto, ha sido criterio reiterado y pacifico de esta Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Penal, que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 constitucionales. En este sentido, esta Sala mediante su decisión No. 128 del 29 de septiembre de 2009 (caso: “Yoel R.V. Pèrez”), ratificando su decisión No. 1114 del 25 de mayo de 2006 caso: “Lisandro H.F.) estableció lo siguiente: “Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica de Drogas, es de salud publica, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”…” omisis… “…Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al Carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló, precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso…”Así se decide.

Por último, en relación a la objeción realizada por los abogados privados, D.B. y YALEXIS Y.O.N., referente a que del acta policial se evidencia que la sustancia incautada en el procedimiento no se encontró adherida al cuerpo de los hoy imputados, si bien es cierto, que los mismos funcionarios actuantes, dejan constancia en la misma acta policial, inserta en el folio tres (3) de la presente causa, que luego de realizar la inspección corporal a los ciudadanos, R.M.B.H. y G.A.F.N., de conformidad alo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a realizar una inspección del sitio donde se encontraban los ciudadanos, R.M.B.H. y G.A.F.N., visualizando los funcionarios actuantes, que se encontraba al lado del lugar donde se les realizó dicha inspección corporal, una (1) cartera de color marrón, contentiva en su interior de veintidós (22) envoltorios, tipo cebollita, envueltos en material sintético de varios colores amarillo, blanco y azul, contentivos en su interior de un polvo blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Cocaína, la cual arrojó un peso (32,3 gramos), motivo por el cual, se declara sin lugar lo requerido por los abogados antes mencionados. Así se decide.

Finalmente, en aras de garantizar el derecho a la defensa y la titularidad de la acción penal, se acuerda proveer las copias solicitadas por la Defensa Técnica y por el Ministerio Público, una vez dializada y asentada en los libros del tribunal el acta de Audiencia de Presentación de Imputados. Así se decide.…

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Del fallo up supra transcrito, se observa que la Jueza de instancia en el momento procesal incipiente de la investigación, en que se celebró la audiencia de presentación de imputados, determinó que los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública en dicho acto, eran suficientes para presumir la vinculación de los ciudadanos R.M.B.H. y G.A.F.N. en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, elementos éstos que, aunado a la aprehensión en flagrancia de los encausados de autos, fueron tomados en cuenta por la Jueza de instancia al momento de dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En este sentido, se evidencia que, la Juez a quo, tuvo a su estudio los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación penal No. GNB—CNGP-RZ-1RA.CIA-SIP: 517, de fecha 05.09.2013; 2.- Actas de notificación de Derechos, de fecha 05.09.2013; 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 05.09.2013; 4.- Acta de Aseguramiento de Droga Incautada, de fecha 05.09.2013; 5.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 05.09.2013; 6.- Reseña de Descarte, inserta en los folios once y doce (11 y 12) de la presente causa; 7.- Acta de Retención, de fecha 05.09.2013; elementos éstos de los cuales, se obtuvo la información acerca de la participación de los imputados de marras en el hecho objeto del proceso; discurriendo la Juzgadora de instancia, que no obstante al cúmulo incipiente de elementos interpuestos por el Ministerio Fiscal y a la aprehensión en flagrancia de los imputados, el delito precalificado por la Vindicta Pública, es considerado por nuestro m.T. de la República como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual no operaba en el caso sometido a su conocimiento una medida de coerción personal menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, resultado a criterio de estas juzgadoras ajustado a derecho el precitado pronunciamiento, pues, integralmente analizó todas y cada una de las circunstancias que rodearon el presente caso.

Con respecto al tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, precalificado por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación impugnada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 1095, de fecha 31.07.2009, explanó lo siguiente:

(omisis)…De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar los delitos vinculados con el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Dichos delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tienen relación con lo señalado en el artículo 29 de la Carta Magna, que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares a una persona que se encuentra procesado por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.).

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”…(omisis)…”.

En consecuencia, una vez analizados los elementos de convicción y los fundamentos estudiados por la Jueza de instancia, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los hoy encausados de autos, considera este Tribunal colegiado, que no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a la presente denuncia y en consecuencia se declara sin lugar la misma. Y así se declara.

Con relación a la denuncia interpuesta en cada uno de los recursos de apelación, referido a que no se configuraron los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que produjo según los recurrentes la falta de motivación del fallo; este Tribunal Superior considera, que si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto resulta, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.

En este orden de ideas, y según se analizó anteriormente en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30.10.2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Las negritas y el subrayado son de esta Sala).

Del criterio jurisprudencial expuesto, puede deducirse, que la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado y analizado en el acápite anterior, que la juzgadora de instancia, motivó suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad contra los imputados de marras.

Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Al concordar la anterior disposición al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra los imputados ciudadanos R.M.B.H. y G.A.F.N., tomando en cuenta el cúmulo de elementos de convicción y el tipo penal imputado, que en el presente caso es delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, delito éste, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, desprendiéndose de las actas que cursan al presente asunto fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos mencionados son autores o partícipes de los hechos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, al ser un delito catalogado por nuestro m.T. de la República como de “lesa humanidad”, la posible pena a imponer, y que efectivamente los encartados de marras fueron detenidos en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de los encausados de autos.

Estiman pertinente las integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

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Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor de los imputados de autos, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados; por ello se desestiman la presente denuncia planteada de manera concurrente por los apelantes de autos. Así se declara.

En cuanto a la omisión de pronunciamiento que alega el profesional del derecho D.B., en su condición de defensor privado del ciudadano R.B.H., por considerar que su defendido fue escuchado mas no oído, lo que a su criterio significa que la jueza a quo incurrió en omisión de pronunciamiento, lo que se tradujo en denegación de justicia, por cuanto los artículos 236, 237 y 238, contienen una serie de circunstancias que tienen que ser comprobadas para que pueda proceder una medida de coerción personal, muy especialmente por considerar que no se acreditó el supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala considera, que contrario a lo manifestado por el denunciante efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; siendo que tal como se adujo anteriormente, se verifica en el caso bajo examen la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, constatándose que al ser el delito precalifado por la Vindicta Pública como un delito grave, existe un riesgo inminente de peligro de fuga, en razón de la pena que pudiera llegarse a imponer, por tratarse el presente asunto de la presunta comisión de un delito que es considerado de lesa humanidad por afectar múltiples bienes jurídicos, siendo aún indeterminada la magnitud del daño causado, por encontrarse el proceso en su fase inicial.

Asimismo, no le asiste la razón a la defensa privada en cuanto a su argumento de denegación de justicia, por cuanto de actas se desprende que el ciudadano R.B.H., fue impuesto por la Jueza de instancia de todos sus derechos y garantías constitucionales, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando debidamente asistido de un profesional del derecho quien ejerció la defensa de manera integral en el acto impugnado y a quien se le garantizó en el presente caso, la garantía a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Carta Magna, al dársele curso a su derecho a impugnar del fallo desfavorable, atendiendo esta Alzada, por los fundamentos antes citados, a desestimar la presente denuncia, al considerar que la Jueza de instancia, se prenunció efectivamente sobre todos y cada uno de los alegatos alegados por las partes en la audiencia de presentación de imputados. Y así se decide.

Por último con respecto a la denuncia interpuesta por la profesional del derecho YALEXIS Y. OCHOA NUCETTE, en su carácter de defensora privada del ciudadano G.A.F.N., referida a que la recurrida incurrió en inmotivación manifiesta, por cuanto se basó en un falso supuesto en los pronunciamientos de su decisión, por considerar como demostrado lo alegado por el Ministerio Público en su imputación formal, siendo que a su juicio la Vindicta Pública no señaló cómo y por qué cada medio probatorio y cuáles elementos de convicción le sirvieron para individualizar y fundamentar la culpabilidad en el hecho imputado; considera esta Alzada que dado a la fase procesal incipiente del presente asunto, a la Jueza de instancia no le esta llamado a valorar pruebas, puesto a que en dicha fase se analizan elementos de convicción, que en este caso vienen a constituir los motivos, las razones y los fundamentos, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación y que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En este orden, la Dra. M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…

. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

En consecuencia, al evidenciar este Tribunal Colegiado, que en el presente asunto la Juzgadora de instancia dio efectiva respuesta, a todos los alegatos explanados por las partes, analizando de manera integral el cúmulo de elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, lo ajustado a derecho en el presente asunto es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala constata que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión de los ciudadanos R.M.B.H. y G.A.F.N., pues, de las actas se evidencia que la aprehensión de los mismos se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la cual no era necesario la presencia de testigos, debido a las circunstancias que rodean el caso en particular, y así fue decretado por la Jueza de instancia.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuestos el primero de ellos por la profesional del derecho YALEXIS Y. OCHOA NUCETTE, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 52.000, en su carácter de defensora privada del ciudadano G.A.F.N., portador de la cédula de identidad No. V- 16.688.254; y el segundo por el profesional del derecho D.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.275, en su carácter de defensor privado del ciudadano R.B.H., portador de la cédula de identidad No. 19.281.628.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 793-13, de fecha seis (6) de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado noveno de primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Noviembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta de Sala

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 372-13 de la causa No. VP02-R-2013-000976.

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.