Decisión nº KE01-X-2013-000048 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 18 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000048

En fecha 12 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar amparo, por la ciudadana Y.A.D., titular de la cédula de identidad Nº 9.158.896, asistida por la abogada J.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.697, contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 44 de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOCONÓ DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha 13 de agosto de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto. Y en fecha 16 de septiembre de 2013, se admitió el presente recurso.

Siendo la oportunidad para conocer y decidir la medida cautelar solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, este Juzgado pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en 12 de agosto de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(…) de forma arbitraria, ilegal se resuelve y se procede a la jubilación del cargo de “Fiscal de Rentas III”, que [ha] venido desempeñando (…).”

Que “(…) comenz[ó] a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio Boconó, Estado Trujillo, el día 07 de noviembre de 1991, en el cargo de Inspector de Rentas, posteriormente en fecha 01 de abril de 1992, [fue] nombrada Fiscal de Rentas, según resolución (sic) Nº 48 de la misma fecha; en fecha 28 de enero de 2010, según Resolución Nº 07 artículo 6º, literal “b”, [fue] nombrada para el cargo de “Fiscal de Rentas III”, cargo que ocup[a] en la actualidad (…).” (Negrillas del original).

Que “(…) siempre [ha] pertenecido a nómina de personal empleado activo de la para la Alcaldía del Municipio Boconó, Estado Trujillo, no obstante a partir de la primera quincena esto desde el día 15 de Marzo (sic) de 2013, de manera arbitraria y en decisión unilateral del Patrono, esto es la Alcaldía de Boconó, Estado Trujillo, [fue] excluida de la misma sin previo aviso, así como del goce del beneficio de alimentación correspondiente al mismo mes y año, de todos los beneficios de carácter socioeconómico que como trabajadora me corresponden, lo que representa una desmejora en todos los sentidos pues [su] poder adquisitivo se ve menguado (…).”

Que “(…) se encuentran en la discusión del Proyecto de Convención Colectiva […] por lo tanto est[á] amparad[a] por la por la inamovilidad labora que provien[e] del fuero sindical (…).”

Que “(…) en ningún momento [fue] notificada del acto administrativo; más aun, [ella] en ningún momento solicit[ó] el derecho a jubilación, por cuanto [se] siente capacitada, con fuerzas, además de las ganas de seguir sirviendo a la colectividad Boconesa (…).”

Que “(…) existe como requisito previo para proceder a la jubilación que el interesado, en este caso [ella], deb[e] a través del sindicato hacer la solicitud, cosa que hasta el momento no [ha] hecho.”

La querellante explica que la Convención Colectiva de Empleados de la Municipalidad de Boconó “(…) que rige a los empleados de la Alcaldía del Municipio Boconó, Estado Trujillo, el cual contempla en la Cláusula 24 que: `La Municipalidad a través de la Alcaldía, se compromete en conceder a sus trabajadores la jubilación, cuyo monto será el cien por cien (100%) del salario que devengue, para el momento del otorgamiento de la misma, para aquellos que tengan un mínimo de veinte años de servicio prestado a la Municipalidad y la edad de Cuarenta y Cinco Años, para ambos sexos. A todo esto, la Municipalidad se compromete a pagar las prestaciones sociales que por Ley le correspondan más un bono compensatorio, por su constancia laboral,; dicho bono consistirá en una cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo que por ley le corresponda y el cual no tendrá incidencia en las mismas. Así mismo, los trabajadores amparados por ésta convención colectiva se hacen acreedores de la jubilación, una vez que cumplan con el requisito de la edad de (45 años) y un tiempo de servicio prestado a la Municipalidad mínimo de quince años, en la siguiente proporción: 15 años, 80% del sueldo; 16 años, 84% del sueldo; 17 años, 88% del sueldo; 18 años, 92% del sueldo; 19 años, 96% del sueldo. Las partes convienen en que las JUBILACIONES serán solicitadas por el INTERESADO a través del SINDICATO (…).” (Destacado y negrillas del original).

La querellante fundamenta su petición además, en los artículos 49.1 y 259 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en los artículos 1 y 2.4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

II

DEL A.C.S.

En cuanto al amparo cautelar, la querellante alega que le fue violado el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que a su decir, no se siguió el procedimiento que establece la Convención Colectiva de Empleados de la Municipalidad de Boconó para que resulte procedente la jubilación.

Indica que “(…) se [le] están causando daños de difícil reparación, puesto que cuando se dictada la decisión correspondiente quedara ilusorio la ejecución del fallo, en virtud del tiempo que pueda transcurrir entre la presente acción y el tiempo que se toma la definitiva (…).”

Expresa que “De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo a lo estipulado en la Ley orgánica (sic) de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y por cuanto existe presunción grave del derecho que aquí se reclama, ya que está demostrado en las presentes actuaciones (…).”

Agrega que “(…) ejer[ce] formalmente el recurso de amparo como medida cautelar de conformidad con el artículo 5 de la citada ley [Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales], contra el acto administrativo llamado Resolución Nº 44 [de fecha] 28 de febrero de 2013 emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Boconó, Estado Trujillo, por lo cual solict[a] respetuosamente se [le] restituya al cargo que venia desempeñando (…).” (Negrillas del original).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa a decidir este Juzgado sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, a lo que cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en principio cabe señalar que la parte solicitante de la protección cautelar si bien alude al amparo como medida cautelar por lo cual solicita se le restituya al cargo que venia desempeñando, aduce los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido cabe indicar que en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, para este caso funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han traído consigo la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

Así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el 16 de junio de 2010, mediante la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

La jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Ahora bien, por tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos de los actos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, PP. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los fines que sea restituida al cargo que venía desempañando, ello, sobre la base de la presunta violación del debido proceso y el derecho a la defensa, en lo que respecta al procediendo establecido para la procedencia de la jubilación, en la Convención Colectiva de los Empleados de la Municipalidad de Boconó; así, explica que “(…) ejer[ce] formalmente el recurso de amparo como medida cautelar de conformidad con el artículo 5 de la citada ley [Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales], contra el acto administrativo llamado Resolución Nº 44 [de fecha] 28 de febrero de 2013 emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Boconó, Estado Trujillo, por lo cual solict[a] respetuosamente se [le] restituya al cargo que venia desempeñando (…).” (Negrillas del original).

Cabe acotar que se desprende del escrito presentado por la querellante, que “(…) desde el día 15 de Marzo (sic) de 2013, de manera arbitraria y en decisión unilateral del Patrono, esto es la Alcaldía de Boconó, Estado Trujillo, [fue] excluida de la misma sin previo aviso, así como del goce del beneficio de alimentación correspondiente al mismo mes y año, de todos los beneficios de carácter socioeconómico que como trabajadora me corresponden, lo que representa una desmejora en todos los sentidos pues [su] poder adquisitivo se ve menguado (…).”

Igualmente, la querellante alega que le fue violado el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que a su decir, no se siguió el procedimiento que establece la Convención Colectiva de Empleados de la Municipalidad de Boconó para que resulte procedente la jubilación.

Por tanto, se evidencia que con la medida cautelar de amparo acompañada a la acción contencioso administrativa funcionarial, se pretende, además de la restitución en el cargo que venía desempeñando, el reconocimiento de la diferencia del salario y demás beneficios dejados de percibir como consecuencia de la jubilación que le fue otorgada, todo lo cual implica concluir a este Juzgado que la parte actora pretende la suspensión de efectos del acto administrativo de jubilación, contenido en la Resolución Nº 44, de fecha 28 de febrero de 2013, emitida por el Alcalde del Municipio Boconó del Estado Trujillo.

Conforme a lo alegado con respecto a los derechos constitucionales señalados en el escrito interpuesto, se observan denuncias referidas al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, lo que ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, Exp. N° 0904, (Caso: M.E.S.V. contra Ministerio de Interior y Justicia).

En la referida oportunidad, la Sala Político Administrativa estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, se observa prima facie que la impugnación del acto administrativo presuntamente lesivo de derechos constitucionales, tiene como fundamento, según explica la querellante, el incumpliendo de un procedimiento dispuesto en una Convención Colectiva mediante la cual le fue otorgada la jubilación, a saber, el Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó; así la cosas y en aras de determinar en este estado, las denuncias efectuadas como sustento del amparo cautelar, este Juzgado estima preciso acotar que el artículo 2.4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.676 Extraordinario de fecha 24 de mayo de 2010, dispone que en efecto, los municipios están sometidos a las disposiciones de esa ley.

Además, alega la querellante que no fue notificada del acto administrativo y que en ningún momento solicitó el derecho a la jubilación por cuanto se siente capacitada, con fuerzas, además con ganas de seguir sirviendo a la colectividad, de allí, que a su entender, se desprenda la violación constitucional, considerando que la actuación del Alcalde del Municipio Boconó del Estado Trujillo contravino las disposiciones del Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó, el cual establece en su cláusula 24 que la jubilaciones serán solicitadas por el interesado a través del respectivo sindicato.

Se trata en ese orden de ideas, a los fines de establecer la violación Constitucional alegada -derecho a la defensa y al debido proceso- de un análisis de las competencias del Alcalde en materia de jubilaciones de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó; siendo éste último instrumento, el que contiene el procedimiento quebrantado según argumenta la querellante.

Lo anterior, dado que es preciso determinar si se encuentra prohibido para el Alcalde dictar jubilaciones sin que exista solicitud de la persona de que se trate, toda vez que el incumplimiento del procedimiento establecido en el Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó, que es en esencia la pretensión de amparo cautelar, tal como alega la querellante, instaura que para ser procedentes las jubilaciones en dicha entidad local, debe mediar la solicitud por el interesado a través del respectivo sindicato y que en ausencia de tales trámites, se origina una violación del derecho constitucional a la defensa y en consecuencia, al debido proceso.

En efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia recaída en el asunto signado AP42-O-2011-000136, de fecha 11 de julio de 2012; (caso: J.A.A.R., contra la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), dispuso que “(…) el posible pronunciamiento sobre la materia de fondo de una causa, no constituye objeción para el análisis de la medida que por vía de amparo cautelar haya sido solicitada con la acción principal, por cuanto, tal como lo ha expresado el M.T. de la República, ello implicaría -como en el presente caso- una clara denegación de justicia”.

La decisión citada, fue dictada en atención a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01332 dictada en fecha 26 de julio de 2007 con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, Exp. 2007-0038, (caso: R.E.G.S. contra Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo el Estado Zulia), que estableció lo siguiente:

En principio se debe sostener que si bien los efectos del amparo son restablecedores, ya que la pretensión se encuentra centrada en retrotraer la situación jurídica infringida al momento anterior a la violación constitucional y que dichos efectos se preservan aún en los casos de amparos interpuestos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, no obstante, por tener éste naturaleza cautelar, la decisión que resuelva dichos amparos produce cosa juzgada formal y en consecuencia, sólo pudiesen acordarse en aquellos supuestos en los cuales con su otorgamiento no se crea una situación nueva e irreversible, pues sus efectos son meramente restablecedores y no constitutivos, siendo entonces necesario para su procedencia que no exista posibilidad de que a través de ella se creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas preexistentes.

En este orden de ideas, nada impide al juez constitucional proveer cautelarmente, restableciendo la situación jurídica lesionada, cuando éste constate en esta etapa del proceso , que hubo una lesión flagrante a un derecho o a una garantía constitucional, sin embargo, tal pronunciamiento previo no implicaría que se ha decidido la cuestión de fondo planteada, en virtud de que la sentencia que se pronuncie en relación al recurso principal podrá resolver en forma distinta a lo acordado provisonalmente por vía cautelar. No obstante, si le estaría vedado al juez otorgar dichas medidas cuando la situación que se crea es irreversible.

Así, contrariamente a lo expuesto por el a quo se observa, que lo determinante no es que para proveer acerca de lo solicitado “se toque materia de fondo” en el caso que se examina, ya que con frecuencia la sentencia de amparo cautelar que ordena el restablecimiento de una lesión, puede coincidir con la decisión que resuelve el fondo de la acción principal de nulidad, sino que mediante el decreto de amparo cautelar se crearía una situación jurídica distinta e irreversible (…)”.

Ahora bien, posteriormente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, (Caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar), indicó que aún en el caso que existiesen medios suficientes que hicieran surgir la presunción de buen derecho a favor de la parte accionante, acordar la medida cautelar vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar agregando que:

(…) las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima faciae (…)

. (Criterio ratificado en Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009).

También, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el mismo sentido, mediante la Sentencia recaída en el asunto signado AP42-R-2012-000428, de fecha 11 de julio de 2012; (caso: Yarsón A.B.M. contra la Gobernación del Estado Apure), estableció que (…) “las medidas cautelares deben ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su característica de accesoria, pueden resolver la acción principal (…).”

A todo evento, se observa que la medida cautelar de amparo solicitada, contiene aspectos que precisan de pronunciamientos respecto de la naturaleza y cumplimiento del procedimiento establecido para la emisión del acto administrativo por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Boconó del Estado Trujillo, esto es, la procedencia de las jubilaciones conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó, Estado Trujillo, y su correspondencia con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó; siendo éste último instrumento, el que contiene el procedimiento incumplido según argumenta la querellante; todo lo cual será a.e.l.d. por tratarse de aspectos de fondo -la nulidad del acto administrativo- que no corresponde su estudio en este estado de la causa, dado que la presente decisión se efectúa de forma preliminar, quedando evidenciado así, el incumplimiento del primero de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, el fumus boni iuris que consiste, como ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid. Sentencia Nº 00196 de fecha 26 de febrero de 2013, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante con Ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, Exp. N° 2012-1342, (caso: Inversiones ALVEAN 2000, S.N.C., contra el Presidente de la República).

Como antes se anotara, la pretensión principal espera una declaratoria de nulidad y el restablecimiento de la situación presuntamente infringida por el acto mediante el cual se procede a jubilar a la querellante, ello, en razón del incumplimiento -según expresa la querellante- del procedimiento establecido para la procedencia de las jubilaciones conforme lo dispuesto en la cláusula 24 del Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó, Estado Trujillo; así, con la medida cautelar solicitada, el asunto no es que se persiga lo mismo que la pretensión principal, lo determinante es que, ante esta situación el Juez se encuentre obligado a estudiar el contenido de la cláusula 24 del Convenio Colectivo de Empleados de la Municipalidad de Boconó, Estado Trujillo, frente a las disposiciones de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y respectivo Reglamento, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal e incluso la sentencia emitida con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se anulan artículos de esta ley en materia de seguridad social, pensiones y jubilaciones. En tanto, la demostración de lo argumentado por la querellante se desprendería de un análisis más profundo del acto administrativo impugnado lo cual resulta inapropiado en este estado del proceso.

Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 44 de fecha 28 de febrero de 2013, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Boconó del Estado Trujillo, resuelve la procedencia de jubilación a la querellante, lo que eventualmente podría significar una disminución de los beneficios que percibe un funcionario o empleado activo frente a los de uno en condición de jubilación, sin embargo, ello no puede evidenciar que tal acto posea necesariamente componentes de carácter irreparable, es decir, una sentencia definitiva emitida en el caso bajo análisis, de resultar favorable para la querellante, contendría las estimaciones necesarias para cubrir las diferencias dejadas de percibir ante la declaratoria de ilegalidad del acto mediante el cual se resolvió proceder a la jubilación, si tal ilegalidad resultare constatada en esta instancia judicial.

A este respecto, es preciso referir que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00071 de fecha 4 de febrero de 2004, Exp. N° 2003- 1208, (caso: J.A.C.P. contra el Ministro de la Defensa), resaltó que “En todo caso, debe agregarse que de prosperar el recurso de nulidad serían reparados por la definitiva los daños que pudiera causar el cuestionado acto, dado que la Administración estaría obligada a reincorporar al recurrente en el ejercicio del cargo y acordar el pago de los sueldos dejados de percibir, de acuerdo con los términos del fallo que al respecto se emita.”

Ahora bien, quien aquí juzga comprende que existen consecuencias económicas frente a una jubilación, más aún cuando la querellante ha manifestado su voluntad y disponibilidad de mantenerse prestando sus servicios, lo cual evidencia un alto nivel de compromiso con la Administración Pública; se trata pues, de aspectos que lejos de restar importancia, este Juzgado debe resaltar, no obstante ello, el amparo solicitado como medida cautelar, desajusta con los criterios que deben esgrimirse para sustentar la declaratoria de su procedencia, dado que el carácter irremediable propio de estas medidas, no aparece de forma evidente y tangible, flagrante en lo atinente a las disposiciones constitucionales en las cuales se fundamenta.

En virtud de los anteriores argumentos, se declara IMPROCEDENTE el a.c.s. en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el a.c.s. en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.A.D., asistida por la abogada J.A., ambas ya identificadas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 44 de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO BOCONÓ DEL ESTADO TRUJILLO.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Temporal

J.Á.C.H.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

La Secretaria,