Decisión nº 119-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 8 de Octubre de 2012

Se inicia la presente causa mediante el recurso contencioso tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 15 de enero de 2009 y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 16 de enero de 2009, incoado por la ciudadana C.M.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.381.719, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.784, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SOCIEDAD CIVIL UNIVERSIDAD YACAMBÚ, inscrita por ante el Registro Subalterno Segundo del Municipio Iribarren, del estado Lara, bajo el N° 4, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 9, de fecha 24 de mayo de 1984 y última reforma protocolizada por ante el mismo Registro en fecha 13 de marzo de 2008, bajo el N° 41, Tomo 19, Protocolo Primero, representación que se evidencia en documento-poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 30 de enero de 2008, inserto bajo el N° 58, Tomo 17, de los Libros de Autenticaciones llevado por esa Notaría, en contra de la Resolución Nº 0530, de fecha 18 de noviembre de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por medio de la cual se ratifica el Acta de Fiscalización N° 01, levantada en fecha 19 de septiembre de 2008.

En fecha 30 de enero de 2009, este Tribunal le dio entrada al recurso contencioso tributario.

El día 19 de febrero de 2009, la Dra. M.L.P.G., Juez Titular de este Tribunal se inhibe de conocer la presente causa, con base en la causal relativa a la enemistad existente con la sociedad civil recurrente.

En fecha 25 de febrero de 2009, este Tribunal mediante auto oficia a la Rectoría del estado Lara a los fines que sea designado el Juez (a) que conocerá la presente causa.

El día 13 de julio de 2009, se recibe Oficio Nº 540/2009, emanado de la Rectoría del estado Lara, anexo al Oficio Nº 1747, de fecha 8 de junio de 2009, emanado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de la Sentencia Nº 00557, emitida en fecha 6 de mayo de 2009, por medio de la cual se declaró con lugar la inhibición propuesta.

En fecha 20 de julio de 2009, este Tribunal ordenó ratificar el Oficio Nº 113/2009, de fecha 25 de febrero de 2009.

El día 12 de marzo de 2010, el Abogado F.D.M.T., en su condición de Juez Accidental de este Tribunal se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 22 de abril de 2010, el Alguacil Accidental de este Tribunal consigna las Boletas de Notificación dirigidas a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debidamente suscritas y selladas.

El día 23 de abril de 2010, el Alguacil Accidental de este Tribunal consigna la Boleta de Notificación dirigida a la Sociedad Civil Universidad Yacambú debidamente suscrita y sellada.

En fecha 18 de mayo de 2010, la apoderada judicial de la recurrente solicita que este Tribunal practique las notificaciones correspondientes, a los fines de la admisión del presente recurso contencioso tributario, diligencia que le fue acordada mediante auto de fecha 21 de mayo de 2010, ordenándose comisionar para tales efectos al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El día 8 de julio de 2010, la apoderada judicial de la recurrente mediante diligencia consigna a los fines de su certificación la copia de la compulsa que acompañará las boletas de notificación correspondientes, diligencia que le fue acordada mediante auto de fecha 15 de julio de 2010.

En fecha 30 de julio de 2010, el Alguacil Accidental de este Tribunal consignó la Boleta de Notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El día 20 de septiembre de 2010, se ordena agregar a los autos el Oficio Nº GF/0/2010-0012, de fecha 3 de junio de 2010, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 17 de mayo de 2011, este Tribunal agrega a este expediente la resulta de la Comisión librada al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debidamente cumplida.

El día 11 de noviembre de 2011, este Tribunal ordena agregar a los autos el Oficio Nº G.G.L.-C.O.R.-O.R.C.O.-Nº 000827, de fecha 22 de diciembre de 2010, emanado de la Oficina Regional Centro Occidental de la Procuraduría General de la República Bolivariana de de Venezuela.

En fecha 1 de diciembre de 2011, se recibe y se ordena agregar a los autos el Oficio Nº G.G.L.-C.O.R.-O.R.C.O.-Nº 001898, de fecha 15 de septiembre de 2011, remitido a este Tribunal por la Oficina Regional de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente:

La apoderada judicial de la recurrente fundamentó el recurso contencioso tributario en los siguientes argumentos:

Que “…Con fecha 19 de septiembre de 2008, la Administración Tributaria del Banco Nacional de Vivienda (sic) Hábitat, mediante el funcionario J.G.J., titular de la cédula de identidad No. 7.442.955, supuestamente suficientemente autorizado por el BANAVIH, a través de la credencial 231 de fecha 30 de junio de 2008 ordenó fiscalización a mi representada por los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero a diciembre de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a julio del año 2008…”

Que “…1. Con base a lo dispuesto en el artículo 12, numeral 15 del Decreto No. 6072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en concordancia con los artículos 172 y 173 ejusdem, levantó el acta de reparo No.01 con fecha 19 de septiembre de 2008…” (Negritas de la recurrente)

Que “…previo a los alegatos contra las pretensiones fiscales de la Administración Tributaria del BANAVIH, conviene establecer si los aportes al Fondo de Ahorro Habitacional establecido en el Decreto No. 6072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y (sic) en concordancia con los artículos 172 y 173 ejusdem, constituye una contribución especial de seguridad social de las denominadas contribuciones parafiscales establecidas en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario vigente,…”

Que “…señalo la falta de validez del Acta de Reparo No. 01 de fecha 19 de septiembre de 2008, por cuanto: La competencia de los funcionarios públicos se rige por lo establecido en las leyes, por lo que los actos jurídicos producidos sin sujeción a las normas, son nulos…” (Negritas de la recurrente)

Que “…la competencia legal de los funcionarios de la Administración Tributaria del BANAVIH está establecida genéricamente en el Código Orgánico Tributario y (sic) especifica y (sic) fundamentalmente en la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y, su Reglamento y en la Ley Orgánica del Trabajo por lo que a las normas contenidos (sic) en dichos textos debe someterse de modo estricto al ejercicio de la gestión de los funcionarios, los actos jurídicos producidos sin su sujeción, son nulos…”

Que “…al observa en el Acta de reparo que en ningún momento se cita la P.A. que faculte al funcionario actuante en cuanto a su fiscalización, aun cuando el acto administrativo haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las normativas al referido órgano (BANAVIH), resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria, el Código Orgánico Tributario, luego la actuación fiscal no se corresponde con la materia establecida y ordenada por el artículo 178 ejusdem por no existir la P.A. en cuestión…”

Que “…en cuanto a los períodos que se fiscalizaron hace suponer que el órgano competente aún no consideró que los meses de los años: 2000, 2001, 2002, 2003, y parte del año 2004, esto es los meses de enero a agosto inclusive están prescritos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 55 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, hecho éste que corrobora aún más la extralimitación y en consecuencia incorpora períodos prescritos no autorizados por lo que alego la prescripción de dichos períodos,…” (Negritas de la recurrente)

Que “…La resolución recurrida No. 0530 de fecha 18 de noviembre de 2008, así como el Acta de fiscalización No. 01 de fecha 19 de septiembre de 2008 que le sirvió de soporte, son nulas por incurrir en un error de interpretación de la norma que le sirve de sustentación para establecer la base imponible sujeta a gravamen, en efecto conforme pauta el Código Orgánico Tributario, la base de cálculo, elemento esencial del tributo, debe ser establecida en una ley, su regulación debe hacerse por vía legal…” (Negritas de la recurrente)

Que “…De acuerdo a lo establecido en los Artículos de las Leyes que han regido el Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional, originalmente la contribución establecida a cargo de los patronos y los trabajadores tanto del Sector Público como Privado a fin de sufragar los gastos del órgano que administra tal contribución especial, estaba constituida por “el dos por ciento (2%) y uno por ciento (1%) de su remuneración mensual básica, tal como lo establecía el artículo 17 de la Ley de Política Habitacional y luego posteriormente (sic) fue reformada la norma conforme a los artículos 172 y 173…” (Negritas de la recurrente)

Que “…a los fines de la determinación del total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones que servirán de base imponible para el cálculo de los aportes tanto del empleador y del trabajador el legislador remitió en 1990 a las disposiciones pertinentes de la Ley del Trabajo, de allí que debemos acudir a las normas sobre salario a las normas sobre salario, previstas en la Ley del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial No. 4.240 Extraordinaria de fecha 20 de diciembre de 1990 y la reforma de la misma Ley publicada en la gaceta Oficial No. 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, por ser éstas las que se encontraban vigentes para la fecha en que se causaron los Tributos a que se contrae el Acta y la Resolución objeto de impugnación…”

Que “…con base a una interpretación concatenada de los Artículos que han regido y rigen el Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional, tanto en la Ley de Política Habitacional como la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat y 133 de la Ley del Trabajo, que la base imponible aplicable a los fines de la determinación de los denominados -impropiamente- “Impuestos a la Nómina”, no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal devengado por el trabajador, en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se cause el pago,…” (Negritas de la recurrente)

Que “…en lo que respecta a la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa, debe señalarse que si bien la Ley Orgánica del Trabajo, reconoce naturaleza salarial a las utilidades, al igual que a otros muchos conceptos que componen el denominado salario integral, aquellas no forman parte integrante del salario normal, y, por tanto, no pueden ser incluidas dentro de la base imponible para el cálculo del aporte patronal y de los trabajadores previsto en los artículos de las Leyes y sus reformas a que se refiere el Fondo de Ahorro Habitacional como lo pretende la actuación fiscal…”

Que “…las utilidades no forman parte del salario normal y las percepciones de carácter accidental, por tratarse de remuneraciones accesorias y complementarias, de carácter anual una y aleatorias otras, (…) podemos concluir que las mismas no forman parte de la base imponible establecida por el legislador en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de las contribuciones, tasas o impuestos que correspondan pagar a los empleadores y trabajadores con ocasión de la relación de trabajo, por lo que la pretensión del BANAVIH de incluir todos los ingresos mensuales percibidos por el trabajador o el salario integral, en la base de cálculo del aporte del empleador y los trabajadores previsto en las disposiciones objeto de análisis en la presente impugnación, resulta absolutamente ilegal…” (Negritas de la recurrente)

Que “…En virtud de todos los razonamientos expuestos, solicito respetuosamente al Tribunal declare la improcedencia del reparo formulado por el BANAVIH a mi representada…” (Negritas de la recurrente)

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, corresponde a este Tribunal Accidental, a.l.r. expresados en la presente causa y decidir en consecuencia:

Observa quien aquí decide, que el asunto de marras está referido a la liquidación del aporte habitacional que le hiciera el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la Sociedad Civil Universidad Yacambú, durante los períodos fiscales coincidentes con los años civiles de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los meses de enero a julio del año 2008, según se evidencia del Acta de Fiscalización Nº 01, de fecha 19 de septiembre de 2008, emitida por el BANAVIH.

En este sentido, se destaca el pronunciamiento que ha venido desplegando en forma reiterada la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación a los mencionados aportes, sin embargo tales pronunciamientos de la mencionada Sala, han sido sometidos a revisión por ante la Sala Constitucional del citado Órgano Judicial, por solicitud realizada por los apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), específicamente se cita la decisión acaecida en fecha 25 de diciembre de 2010, distinguida con el Nº 1202, dictada por la Sala Político Administrativa ya nombrada, por medio de la cual expresó:

…De esta forma, juzga la Sala que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimientos a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente (por poseer los aportes al FAOV naturaleza tributaria, como se ha declarado en causas similares), por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y el oficio impugnados”. Resaltado de esta Sala….”

De la transcripción que antecede se observa claramente cuál ha sido el criterio con el que ha sustentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sus decisiones en materia de ahorro habitacional regulado a través del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, al considerar al aporte habitacional dentro del campo de los tributos y por ende como una contribución parafiscal sometida a la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario por considerar que la contribución parafiscal en referencia carece de regulación específica.

Ahora bien, tal como se señaló con anterioridad, al ser sometida a revisión por la Sala Constitucional del M.T. del país, por petición de los apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la decisión reiterada de la Sala Político Administrativa del citado Tribunal, la Sala Constitucional expresó en Sentencia Nº 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, lo que de seguidas se transcribe:

…A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.

Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.

Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.

Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia (sic) la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.

Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara…

De conformidad con la decisión supra transcrita, aprecia este sentenciador la palmaria intensión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de dejar en claro que en función de los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, el sistema que rige en materia de vivienda y hábitat, es considerado como un sistema integrado tutelado por el Estado, encuadrado dentro de los Derechos Sociales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en virtud de ello, la consideración hecha sobre los aportes habitacionales liquidados en función de lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los cuales, de acuerdo con la mencionada decisión, no tienen carácter tributario y en consecuencia al no tratarse de prestaciones parafiscales no se rigen por el Código Orgánico Tributario, acordándole la Sala Constitucional a la decisión comentada el carácter extensivo de la misma, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hubieren contrariado el criterio establecido por ella en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

Aunado a lo anterior estima conveniente quien suscribe el presente fallo, traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00739, dictada en fecha 21 de junio de 2012, por medio de la cual señaló:

“…Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

(Omissis)

…Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico (Sic) encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:

Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder

.

De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:

Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa son competentes para conocer de:

(...omissis...)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia

. (Negritas de la Sala).

No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

(..Omissis...)

Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C.d.M., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.

(…Omissis…)

En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:

‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:

(…Omissis…)

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;

(…Omissis…)

6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;

(…Omissis…)

8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes’.

Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este M.T..

Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de (sic) jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…Omissis…)

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal

.

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de “rendimientos”; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide…” (Negritas de la Sala)

De las sentencias arriba transcritas se infiere el análisis realizado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en función del aporte efectuado al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) y su exclusión de la regulación que a tal aporte venía dándole la Sala Político Administrativa también del Supremo Tribunal, al considerarlo como un aporte de naturaleza parafiscal, con relación al cual, se le aplicaban las normas propias del Sistema Tributario, situación que como se comenta fue modificada en virtud de la interpretación dada por la Sala Constitucional ya nombrada, al excluirlos de la mencionada regulación, por revestir los citados aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) un carácter netamente social, toda vez que como quedó explanado en ambas decisiones, las cuales sustentan la presente motivación, se trata de un mecanismo por medio del cual, el aportante puede optar o accesar a una vivienda digna, destacándose, a la luz de las interpretaciones hechas, su carácter especial, en el sentido que se trata de una cantidad de dinero que se deposita en cuentas cuya propiedad no es del ente público encargado de su administración si no que le pertenece al trabajador o trabajadora beneficiarios de ese sistema, en el entendido que cada uno podrá disponer de las cantidades aportadas a los fines de la adquisición, la remodelación, la sustitución, la construcción, la ampliación, así como a la mejora de su vivienda, en este orden, tal aporte entraña la naturaleza jurídica de servicio público como tal, no susceptible de ser tratado como una contribución parafiscal.

Así las cosas, al estar los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), amparados por el Sistema de Seguridad Social, tal como se señala en las sentencias de nuestro M.T., las cuales sustentan la presente decisión en virtud de la vinculación obligatoria expuesta en las mismas, por ser normas de eminente orden social cuya pretensión se basa en garantizar el empleo del aporte habitacional en función de que todos los trabajadores y trabajadoras de la República Bolivariana de Venezuela puedan acceder a la adquisición de una vivienda digna, derecho por demás establecido, amparado y a cargo del Estado Venezolano, según puede leerse de la redacción del artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo fundamento es el bienestar común y la solidaridad social, en tal sentido, este juzgador, comparte dichos criterios y se somete a lo previsto en ambas decisiones emanadas tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.

De igual modo, estima relevante este juzgador resaltar de lo expuesto en la decisión dictada recientemente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2012, identificada con el número 00739, lo siguiente:

...Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento...

Así las cosas, vistos los criterios sostenidos por las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al tratarse el asunto de marras sobre una fiscalización que en los términos de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182, de fecha 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material según Gaceta Oficial Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, efectuó el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la Sociedad Civil Universidad Yacambú, ya identificada suficientemente al inicio de esta decisión, por concepto de Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, establecido en la citada Ley, se acata irrestrictamente lo allí establecido y esbozado someramente con anterioridad, en consecuencia, este juzgador se declara incompetente por la materia para conocer la presente controversia. Así se establece.

IV

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental (Accidental), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se DECLARA INCOMPETENTE por la materia para conocer de la presente causa y DECLINA la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, en función de la orden contenida en el extracto de la sentencia supra copiada, se remite la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Accidental

Abg. F.M..

La Secretaria Accidental

Abg. X.C..

En horas de despacho del día de hoy, ocho (08) de octubre del año dos mil doce (2012), siendo las diez y dos minutos de la mañana (10:02 a.m.), se publicó la presente Decisión.-

La Secretaria Accidental

Abg. X.C..

ASUNTO: KP02-U-2009-000003

FDMT/xc.