Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Julio de 2007

Fecha de Resolución12 de Julio de 2007
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteMarjorie Acevedo
ProcedimientoApelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, doce (12) de julio de 2007.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-000696

PARTE ACTORA: X.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número 6.456.115.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.L.M.M., R.M.D., A.J.V.F. y J.A.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 26.697, 10.725, 92.832 y 83.493; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DELTAVEN S.A., Sociedad Anónima inscrita en el Registro Mercantil, Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de diciembre de 1975, bajo el número 33, Tomo 120 A, cuya última reforma estatutaria se realizó mediante acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas, inscrita en la referida oficina de Registro Mercantil, en fecha 22 de enero de 2003, con el N°6 tomo 4-A pro. y PEQUIVEN S.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Miranda en fecha 1 de diciembre de 1977, bajo el número 35, tomo 148-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Por la parte demandada DELTAVEN S.A., A.S., T.H., A.L., M.C., M.L., F.B., M.G., A.R., Mirbelia Armas, I.M., M.A., B.R., Nov Lencelot, Janitza Rodríguez, C.R., Jeantte Córdoba, J.M., L.S., C.M., Rinna Bozo, O.C., Nayleth Bermúdez, L.C., E.P., Crispulo Rodríguez y Pascualino Volpicelli; abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 42.868, 18.027, 18.917, 19.129, 19.355, 27.708, 29.949, 38.529, 44.744, 47.229, 60.361, 61.275, 64.566, 70.403, 70.481, 75.340, 80.381, 83.525, 90.701, 92.884, 94.730, 96.703, 101.403, 101.716, 63.553 y 40.982; respectivamente. Por la parte demandada PEQUIVEN S.A., Auslar L.V., J.M.V., abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 10.555 y 105.758; respectivamente por

ASUNTO: Impugnación a la persistencia en el despido y la inconformidad en cuanto a la consignación efectuada en el presente juicio.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: Apelación en contra de la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de marzo de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la demanda incoada por la ciudadana X.G. en contra de DELTAVEN Y PEQUIVEN.S.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado A.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de marzo de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la demanda incoada por la ciudadana X.G. en contra de DELTAVEN Y PEQUIVEN.S.A.

Recibidos los autos en fecha doce (12) de junio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en este sentido se dictó auto dejando constancia que al 5° día sería fijada la audiencia. En la oportunidad correspondiente esta alzada procedió a fijar el día miércoles 4 de julio de 2007 a las 2:00 p.m., para que tuviera lugar la Audiencia de parte de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la audiencia bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia de parte, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la impugnación formulada por X.G. en contra de la consignación efectuada por la codemandada DELTAVEN, C. A. , corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Adujo la parte actora recurrente que se inició un procedimiento de estabilidad laboral como consecuencia del despido de la ciudadana X.G., la cual se amparó indicando que trabajaba para Deltaven, que luego del estudio del caso observó que la actora de conformidad con lo previsto en el Artículo 39 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo había sido transferida de la filial Deltaven a la Filial Pequiven, situación que se vino a materializar por dos instrumentos reconocidos por Pequiven como lo son , la aprobación de vacaciones que de conformidad con el Artículo 230 acuerdo al cual solo puede llegar patrono y trabajador y el otro instrumento se refiere a la comisión de servicios acordada a la Dirección de Inteligencia Militar, comportándose Pequiven como el legitimo patrono. Igualmente se denota la subordinación cuando Pequiven aprueba las vacaciones que le fue solicitada por la actora. Con ello da por legitimada a Pequiven como su patrono tal como lo señaló en su solicitud primaria y su ampliación en contra de Deltaven pero que la trabajadora había sido trasladada de manera definitiva a Pequiven lo cual se evidencia de dos instrumentos reconocidos como lo son las cartas dirigidas entre Deltaven y Pequiven y el otorgamiento de las vacaciones por parte de Pequiven lo cual es un instrumento que demuestra que efectivamente su relación fue con ésta ultima empresa y se comportó como el verdadero patrono ya que este es el que puede conferir vacaciones. Por ello se demandó de manera cierta a Pequiven al ser éste el patrono verdadero. Que llamó a juicio a Deltaven como litisconsorcio necesario en virtud de la transferencia la cual operó conforme a la ley o a las normas internas. Deltaven persistió en el despido sin ser el patrono de la actora, pretendiendo legitimarse como patrono sin que se haya dilucidado si lo era para el momento de la persistencia o del despido

Que de igual manera en el iter procesal las partes quedaron contestes en varios instrumentos como lo son los manuales de transferencia o asignaciones en el cual se establecía que las asignaciones se daban por un breve lapso de tiempo que podían ser por tres meses, prorrogables por tres meses mas, y de igual manera la apoderada de Deltaven y de igual manera fue afirmado que si la persona llegaba al séptimo mes debería generarse la documentación para que la persona fuese trasladada con carácter definitivo. Que no consta a los autos prueba alguna de cómo se realizó la transferencia o la cesión para que pudiera desvirtuar la alegada transferencia, que no es mas que el acuerdo de patrono y trabajador para prestar servicios para una siguiente empresa. Que de esta manera hecho el planteamiento obtuvo una sentencia en contra por la aplicación del Articulo 79 del Código de Procedimiento Civil. El objeto de la apelación es enervar dicha decisión ya que si son acumulables las pretensiones, ya que el cuestionamiento de la legitimidad si se puede hacer con adición al artículo 190, por lo que no se debió desechar tal argumento. Que uno de los fundamentos de la impugnación fue con relación al tiempo de servicio que no fue tomado como realmente se prestó, motivo por el cual, ello incidía en las prestaciones sociales. Pero su argumento central tiene que ver con la persistencia del despido ya que implica hacer efectivo un derecho ajeno lo cual no es posible, por lo que solicita se revoque la sentencia y se determine la condición de legitimo patrono de Pequiven.

Por su parte Deltaven argumentó que había persistido en el despido efectuado y en aplicación de una medida disciplinaria de despido por lo que la empresa cumplió con la consignación establecida en la ley y los salarios caídos. Que consignó todos los beneficios sociales y los salarios caídos dando cumplimento al artículo 190 mencionado. Que el actor impugnó las consignaciones por dos razones en primer lugar porque no era el representante legitimo quedando evidenciado de autos que la transferencia no era definitiva. En cuanto a las documentales ellas recogen las modalidades de los trabajadores de PDVSA llámese en calidad de transferencia, asesoría o comisión de servicio, por ello la sentencia decidió y no vale la pena volver a citarlo, ya quedó establecida la decisión la cual avala, y acata informando que esta realizando los cálculos para consignar en su momento. La sentencia no tiene ninguna violación por lo que solicita se ratifique la sentencia y se declare sin lugar la apelación.

Pequiven por su parte adujo, que insiste en que no tiene cualidad ni interés. Un contrato de trabajo esta constituido por una subordinación, pago de salario, prestación de servicio, ellos nunca existieron en la realidad ni tampoco fueron demostrados, no estuvo sometida a un horario, ni tuvo un carnet, a lo cual están obligados todos los trabajadores de la empresa para pasar a ella, no hay ningún elemento constitutivo de la relación laboral, no hay probado en juicio la documentación necesaria para la transferencia.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

De la forma como fue planteada la controversia esta Alzada debe revisar tanto los argumentos expuestos con ocasión de la persistencia en el despido y consecuente impugnación encontrando que en fecha 9 de enero de 2006 la representación judicial de la parte codemandada DELTAVEN S.A. presenta diligencia mediante la cual insiste en el despido y consigna cheques de gerencia, en los siguientes términos:

Que de conformidad con lo establecido en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, insiste en el despido y consigna cheque de gerencia N° 77017431, girado contra el Banco Mercantil, cuenta N° 01050189062189017431, por un monto de Bs. 58.757.043,21, que comprende los siguientes conceptos: preaviso legal, antigüedad adicional, indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ayuda única especial, retroactivo, sueldo básico retroactivo, ajuste de utilidades, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un salario integral de Bs. 3.473.897,58, que la actora prestó servicios desde el día 19-09-2001 hasta el 16-12-2006 con una antigüedad de 3 años, 27 días y 2 meses; y cheque de gerencia N° 090174464 por un monto de Bs. 13.098.581,88 por concepto de fondo de ahorro Bs. 1.056.765,98 y fondo de jubilación Bs. 12.770.248,70.

En fecha 16 de enero de 2006, la representación judicial de la parte actora consignó escrito mediante el cual impugnó la persistencia en el despido y la consignación de los montos, en los siguientes términos:

Que en fecha 15 de mayo de 1996 la actora comenzó a prestar servicios en forma personal, continua, ininterrumpida y subordinada para las empresas CORPOVEN S.A., PDVSA S.A., DELTAVEN S.A. y PEQUIVEN S.A., desempeñando como último cargo el de Analista de la Gerencia de Desarrollo Social, en un horario comprendido entre 7:30am y 12:00am y de 1:30pm a 5:00p.m devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 2.500.071,00 hasta la fecha 23 de diciembre de 2004, cuando fue despedida por el ciudadano F.J., actuando en su condición de Gerente de la empresa DELTAVEN S.A. mediante telegrama, sin haber incurrido en alguna de las faltas establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, estar desempeñándose para dicha fecha para la empresa PEQUIVEN S.A., bajo la subordinación del ciudadano F.T., en su condición de Director Gerente, la empresa DELTAVEN S.A. fue quien persistió en el despido.

Que en atención a la limitación expresa con lo cual se ha otorgado poder, que acredita la representación judicial del abogado Frannel A.V.H., como co-apoderado de Deltaven, éste no podrá disponer del derecho en litigio o dar termino al procedimiento de estabilidad persistiendo en el despido del trabajador pues solo compete a la junta directiva conforme se evidencia en el instrumento poder, lo que a su decir, equivaldría una usurpación de funciones, cuyos efectos resultarían nulos de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos enunciados y exigidos en el instrumento poder, que no legitima la condición de patrono de la empresa DELTAVEN S.A, el hecho de que persista en el despido, pues como se ha expresado, que el despido se materializa cuando se encuentra prestando servicios para la empresa PEQUIVEN S.A.

Que la empresa PEQUIVEN S.A. no puede hacer valer en juicio un derecho ajeno, respecto la empresa DELTAVEN S.A., respecto a PEQUIVEN S.A., pues se estarían violentando los principios más elementales del derecho, y comprometiendo la responsabilidad de PEQUIVEN S.A. frente a otras acciones diversas a las aquí propuestas.

Adicionalmente, impugna la consignación efectuada por considerarla insuficiente sobre la siguiente base:

1) Que DELTAVEN S.A. no tomó en cuenta el salario integral de Bs. 4.815.648,43, señalado en la documental B, consignada por la parte demandada DELTAVEN S.A., al efectuar la persistencia en el despido.

2) Que DELTAVEN S.A., sólo consignó por prestación de antigüedad Bs. 310.000,00, sin tomar en cuenta que la relación de trabajo empezó el día 15 de mayo de 1996 y culminó el día 23 de Diciembre de 2004, por lo cual considera que se le adeuda 181 días de salario integral a razón de Bs. 4.815.648,43, es decir: 45 días por el primer año, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, y la fracción de 10 días por el cuarto año, lo que alcanza la cifra de Bs. 29.054.412,20.

3) Que DELTAVEN S.A. no acredita el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4) Que no acredita el cumplimiento del pago de los bonos de productividad.

La representación judicial de la parte codemandada PEQUIVEN S.A., en vista al escrito de impugnación realizado por la parte actora presentó escrito en los siguientes términos:

Niega expresamente que la actora X.G. fuera en algún momento trabajadora de PEQUIVEN S.A. , la cual demandó, sin que esta tenga cualidad o interés para sostener el mismo, que ateniéndose la cualidad como la idoneidad y el interés que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir pronunciamiento del mérito a favor o en contra, en tal sentido niegan de forma expresa que la actora fuera empleada de su representada.

Que la actora nunca estuvo en la nómina de empleados de PEQUIVEN S.A., ni en ninguna nómina, ni le pagaba recibos, ni recibió pago de salarios o por cualquier otra clase de pagos, por la cual es imposible evidenciar porque no corresponde con la realidad el pago de sus salarios, por lo tanto niega que el salario mensual de la trabajadora sea de Bs. 2.500.071,00 hasta el 23 de diciembre de 2004.

Niega que la actora fuera trabajadora de su representada, por cuanto no existió relación de subordinación, que tampoco estaba sometida al cumplimiento de un horario alguno, que por lo cual es imposible probar o evidenciar. Niega de igual forma que la actora deba ser reenganchada por su representada, igualmente que se le deban acordar el pago de los salarios caídos, ya que se trata de una trabajadora que pertenece a la nómina de DELTAVEN S.A., ocupando el cargo de Administrador de Pagos, en consecuencia niega todos los hechos invocados por la actora.

Por su parte la representación judicial de a codemandada DELTAVEN S.A., en vista al escrito de impugnación realizado por la parte actora, consignó escrito en los siguientes términos:

Que en fecha 16 de diciembre de 2004 la actora fue despedida por su representada, que el día 9 de enero de 2006 el Doctor Frannel Velásquez, apoderado de su mandante insiste el despido y consigna un cheque de gerencia por un monto de Bs. 58.757.043,27, a razón de un salario de Bs. 3.473.897,58; que la actora prestó servicios para su representada desde el 19-09-2001 hasta el 16-12-2004 con una antigüedad de 3 años, 27 días y 2 meses, según se evidencia del finiquito.

Que en cuanto a la impugnación de la persistencia del despido y la consignación efectuada, que el mandatario de su representada en su condición de patrono, hizo uso de la facultad establecida en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, de dar por terminado el procedimiento al pagar los conceptos especificados en el artículo 125 ejusdem y los salarios caídos, que las consignaciones que cursan a los autos comprenden todas las acreencias correspondientes a la accionante e insiste en la validez de las mismas y de la persistencia en el despido.

Que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que cuando un apoderado consigna los conceptos a los que hace referencia el 126 se entiende que es el patrono quién está insistiendo en el despido, ya que las sumas consignadas no emanan del patrimonio de aquél, sino en peculio de este último y solicita que se declare la legalidad de la persistencia en el despido y de las demás consignaciones efectuadas por su mandante y en consecuencia, se declare la terminación en del procedimiento y sin lugar la demanda.

CAPÍTULO IV

DE LA CARGA PROBATORIA Y DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

En la forma como quedaron planteados los hechos, este Tribunal observa que lo siguiente:

En síntesis, la parte actora fundamenta su impugnación en lo siguiente:

1) La falta de legitimidad de la parte demandada DELTAVEN S.A., para efectuar la persistencia en el despido, por considerar que no es su legítimo patrono.

2) La insuficiencia en los montos consignados por la parte demandada DELTAVEN S.A.

La parte demandada DELTAVEN S.A. insiste en la validez de la insistencia en el despido y consignación efectuada.

La parte demandada PEQUIVEN S.A., alega la falta de cualidad., por lo que de conformidad con lo previsto en el Articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que regula la carga dinámica de la prueba y conforme a la Sentencia dictada por en fecha 15 de mayo de 2000, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la carga de la prueba lo siguiente:

… Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...

.

Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia, en Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, Numero 592, estableció:

….la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

En tal sentido le corresponde la carga de la prueba a la parte actora. Así se resuelve.

Consta de autos que las partes aportaron al proceso los siguientes medios de prueba:

Pruebas de la Parte actora:

Produjo la instrumental marcada con la letra B (folio 2 del cuaderno de recaudos 2 del expediente), comunicación de fecha 16 de diciembre de 2004. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la misma no fue impugnada ni desconocida por las partes codemandadas en la audiencia de juicio, por el contrario fue reconocida por las mismas, y de ella se desprende que el ciudadano F.T. en su carácter de Director de PEQUIVEN S.A. en fecha 16 de diciembre de 2004 aprobó unas vacaciones a la actora partir de la fecha 17 del mes de diciembre hasta el 21 de enero de 2005, con copia para DELTAVEN S.A. y Gerencia de Recursos Humanos de PDVSA., aprobación que realizó en los términos siguientes “..Ud. está asignada a la Gerencia de Desarrollo Social de Pequiven, bajo mi supervisión y, en acuerdo con el General de Brigada H.C., Director Sectorial de Inteligencia Militar (DIM), institución en la cual usted se encuentra en Comisión de Servicio desde el 16 de noviembre del presente año….” Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra C (folio 4 del cuaderno de recaudos 2 del expediente), comunicación de fecha 17 de noviembre de 2004. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la misma no fue impugnada ni desconocida por las parte codemandadas, por el contrario fue reconocida por ellas y de dicha documental se desprende que el ciudadano S.A.P. de PEQUIVEN S.A., le notifica al ciudadano F.J. en su condición de Director Gerente de DELTAVEN S.A., que la actora quien estaba cumpliendo asignación en la Gerencia Corporativa de Desarrollo Social fue solicitada en comisión de servicio por la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) a partir del 15 de octubre del 2004, ya se encontraba cumpliendo funciones en la referida Dirección. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra D (folio 5 del cuaderno de recaudos 2 del expediente), comunicación de fecha 16 de noviembre de 2004. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la misma fue reconocida por las codemandadas en la audiencia de juicio, y de dicha documental se evidencia que el ciudadano S.A. , en su condición de Presidente de PEQUIVEN S.A. notifica al General H.C. en su carácter de Director de la División de Inteligencia Militar, la transferencia de la trabajadora en comisión de servicios a la dirección que él preside, con copia para el Director de PEQUIVEN S.A. y el Director Gerente de DELTAVEN S.A. .Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra F (folio 12 del cuaderno de recaudos 1 del expediente), telegrama de fecha 23 de diciembre de 2004. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya no fue impugnada ni desconocida por las partes codemandadas en la audiencia de juicio, y de dicha documental se evidencia que en fecha en fecha 23 de diciembre de 2004 el ciudadano F.J.D.G. de la codemandada DELTAVEN S.A. emitió un telegrama dirigido a la trabajadora, por medio de la cual da por terminada la relación de trabajo. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra G (del folio 17 al 39 ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1 del expediente), copia simple de la participación de despido , acompañada de copia simple de comprobante de recepción de la Unidad de Recepción, y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo, aunado a ello las partes codemandadas en la oportunidad de la audiencia de juicio la hicieron valer; y de ella se demuestra que el ciudadano F.J. en su carácter de Director Gerente de DELTAVEN S.A. asistido por la abogada Dimary Martínez, efectuó participación de despido de la actora en fecha 10 de enero de 2005, por ante este Circuito Judicial, el cual se le asignó el número de expediente AP-10-01-2005-000001-P.. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose a través de este medio el cumplimiento de la carga que impone la norma procesal al patrono. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra H (del folio 13 al 16 ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1 del expediente), memorando de fecha 17-03-2004 emanado de la empresa DELTAVEN S.A., documental que fue igualmente consignado por dicha empresa por lo cual ambas partes están de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido, no obstante este Tribunal nola toma en consideración por cuanto se refiere a hechos no controvertidos en la presente controversia, ni atienden al esclarecimiento de hechos de este proceso. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra I, copia simple de la convención colectiva de PDVSA Petróleo S.A. (del folio 10 al 124 ambos inclusive del cuaderno de recaudos 2 del expediente). Al respecto este Tribunal deja constancia de la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia según la cual los Contratos Colectivos tienen carácter normativo en concordancia con lo establecido en el literal a del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia no son objeto de prueba. Así se establece.

Produjo las instrumentales marcadas con las letra J (del folio 7 al 9 ambos inclusive del cuaderno de recaudos 2 del expediente), copias de carnet de identificación, a los cuales este Tribunal no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos se encuentran en copias simples y fueron impugnados por la codemandada DELTAVEN S.A. en la audiencia de juicio. Así se establece.

Solicitó la prueba de exhibición del comunicado de fecha 16 de diciembre de 2004, del comunicado de fecha 17 de noviembre de 2004, del comunicado de fecha 16 de noviembre de 2004, del telegrama de fecha 23 de diciembre de 2004, de la copia sellada de la participación de despido, el memorando de fecha 17-03-2004, de la convención colectiva de PDVSA Petróleo, de los originales de los carnet; también solicitó la prueba de informes dirigida a la Dirección de Inteligencia Militar, a Protección y Control de Pérdidas de PDVSA –DELTAVEN, a Corporativo PDVSA, a PEQUIVEN, de igual forma solicitó la declaración de parte de los ciudadanos F.T., S.A. y de F.J., pruebas cuya admisión fue negada por auto del Tribunal de juicio en fecha 8 de diciembre de 2006, contra el cual la parte actora no ejerció recurso alguno.

Pruebas de la parte codemandada PEQUIVEN S.A.:

Produjo el mérito favorable de los autos. Al respecto este Tribunal observa en atención a lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el mérito favorable no es un medio de prueba, pues está más bien referido a la aplicación por parte del juzgador del principio de comunidad de la prueba y de adquisición procesal.

Produjo las instrumentales marcadas con las letras B y C (del folio 50 al 51 ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1 del expediente). Al respecto este Tribunal no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los referidos medios probatorios no le son oponibles a la parte actora, pues provienen de la parte codemandada PEQUIVEN S.A., en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Solicitó la práctica de la Inspección Judicial a en el sistema SAP de la Gerencia de Recursos Humanos de las empresas PEQUIVEN S.A. y DELTAVEN S.A, cuya admisión fue negada por este Tribunal en auto de fecha 8 de diciembre de 2006, y la parte codemandada PEQUIVEN S.A. ejerció recurso de apelación contra dicho auto en fecha 14 de diciembre de 2006, y este Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial a quien le correspondió el conocimiento del recurso decidido por medio de sentencia de fecha 30 de enero de 2007, confirmó el auto emanado del juzgado de juicio, quedando definitivamente firme.

Pruebas de la parte codemandada DELTAVEN S.A.:

Produjo Manual Corporativo de Políticas, Normas y Planes de Recursos Humanos suscrita por PDVSA, Guía Normativa de Comisiones de Servicios suscrita por PDVSA y copias fotostáticas del sistema computarizado de la empresa DELTAVEN S.A. los cuales son desechados por este Tribunal del debate probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que son emanan de la misma parte que los promueve, es decir, no le son oponibles a la actora, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Por ultimo consta del video que contiene la grabación de la audiencia que la Juez de Juicio realizó la declaración de parte de conformidad con la facultad establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la ciudadana X.G., parte actora, quien a las preguntas efectuadas por la Juez, manifestó: que comenzó a prestar servicios para DELTAVEN, que luego paso a ser personal fijo, hasta el 15 de enero de 2004 y que luego pasó a PEQUIVEN en calidad de comisión de servicios. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio a la presente declaración de conformidad con las reglas de la sana crítica según con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo previsto en el artículo 103 eiusdem, conforme al cual, las respuestas a las preguntas formuladas por el Juez de juicio, se tienen como una confesión. Así se establece.

CAPÍTULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis probatorio, este Tribunal pasa a establecer las siguientes consideraciones: En primer lugar encuentra que el punto central de la controversia lo constituye el alegato de la parte actora en el cual fundamenta la impugnación a la persistencia en el despido, por considerar que la parte demandada, DELTAVEN S.A. no es su legítimo patrono y por consiguiente, considera que carece de cualidad para persistir en el despido, pues afirma que operó una transferencia de la actora de DELTAVEN S.A. a PEQUIVEN S.A., producto de que en fecha 16 de Diciembre de 2004, PEQUIVEN S.A., le aprobó unas vacaciones y de la transferencia en comisión de servicios a la División de Inteligencia Militar; y a su vez, impugna la consignación efectuada por DELTAVEN S.A., por insuficiente, por los motivos que fueron expuestos supra.

La parte demandada PEQUIVEN S.A. alega la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, con fundamento al hecho alegado de que no existió relación laboral.

Por su parte, la demandada DELTAVEN S.A., alega que la parte actora inició la relación laboral en dicha empresa en fecha 19 de Septiembre de 2001 y no en fecha 15 de mayo de 1996, pues aduce que con anterioridad al día 19 de Septiembre de 2001, la actora prestó sus servicios para unas contratistas. Que en su condición de patrono legítimo efectuó la persistencia en el despido y consignación en forma debida y reconoce que la accionante fue despedida por correo de servicio a Ipostel en fecha 23 de Diciembre de 2004.

En tal sentido, esta Alzada encuentra que la parte actora utiliza el mecanismo de la impugnación en contra de la consignación por dos motivos disímiles, esto es por insurgir en contra de la cualidad de Deltaven para realizar la persistencia en el despido y en cuanto a las sumas consignadas por ésta al considerarlas insuficientes.

Si observamos el Artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la posibilidad de la persistencia en el despido en los siguientes términos:

Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir, sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.

Por otra parte efectuada la consignación de los conceptos que establece la norma trascrita nace para el trabajador el derecho a impugnarlas y esta es la única razón para activar todo el procedimiento a que se contrae la norma invocada, cuando surja una inconformidad con el pago consignado, por lo que no podía el actor atacar la cualidad de Deltaven, para persistir en el despido y acto seguido proceder a impugnar los montos ya que ambos mecanismos tienen trato disímil en la Ley, uno atañe a la cualidad de patrono, en cuyo caso, el juzgador debe decidir si el consignante es o no patrono y el otro tiende a validar ese acto de consignación pero manifestando inconformidad con el pago realizado, por lo que al considerar el juzgador de instancia que hubo la acumulación de dos pretensiones que se excluían mutuamente, aplicando el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por analogía en virtud de lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece entre otras cosas que no pueden acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí.

Haciendo alusión a la doctrina patria representada por el autor A.R.R. en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II Teoría General del Proceso, nos enseña que “Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando los efectos jurídicos que tienden a producir no pueden subsistir simultáneamente, sino que se oponen entre sí. Ejemplo: la de resolución del contrato acumulada con la de ejecución del mismo; la reivindicación del inmueble acumulada con la de reconocimiento de una servidumbre de paso por él; la reclamación de la plena y la nuda propiedad de la cosa.”

En este sentido, en sentencia Nº 1812, de fecha 3 de agosto de 2000, caso Inversiones Sabenpe Zulia, C.A. Municipio M.d.E.F., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

… El supuesto inicial de esta última norma (Art. 78 C.P.C.) está referido a que ambas pretensiones se excluyan entre sí. Entiende la Sala que dos pretensiones se excluyen, cuando los efectos jurídicos de ambas se oponen entre sí, vale decir, se excluyen porque ellas son contradictorias; el ejemplo que usualmente suele dar la doctrina para entender esta hipótesis, es cuando se demanda por vía principal el cumplimiento de un contrato, pero al mismo tiempo se solicita, también por vía principal su resolución…

Todo ello llevó al a quo a concluir que discutir la cualidad de la empresa DELTAVEN S.A. para persistir en el despido por no considerarla su legítimo patrono y a la vez impugnar las cantidades consignadas por la empresa DELTAVEN S.A. por insuficientes, constituye un contrasentido, por cuanto pretender la declaratoria de falta de cualidad de la parte demandada DELTAVEN S.A. para persistir en el despido persigue como efecto, considerar la persistencia en el despido como no efectuada, y al mismo tiempo, solicitar la procedencia de la impugnación de lo pagado por la parte demandada DELTAVEN S.A. por insuficientes, persigue como efecto jurídico, obtener de quien se considera ilegítimo patrono el pago una diferencia, por insuficiencia en la consignación de los montos efectuados, configurándose así una acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente, lo cual no está permitido. Así se establece.-

No obstante lo dicho, encuentra esta Alzada quiere dejar establecido lo siguiente en el presente caso se pretende que la actora fue transferida de manera permanente de Deltaven a Pequiven y que este ultimo era el verdadero patrono. Si se estudia el libelo de la demanda se observa que la actora dirige su acción contra Deltaven , aduciendo que prestaba servicios para ella desde el 15 de mayo de 1996, y que fue despedido por F.J.V. en su carácter de Director Gerente de Deltaven, S.A, posteriormente reforma el libelo de la demanda, a través de un escrito que denominó de ampliación, en él afirma que prestó servicios para Deltaven, que fue transferida a Pequiven, que continuó prestando servicios entre las fechas 16 de noviembre de 2004, hasta la fecha 23 de diciembre de 2004 (folio 63) fecha del despido, Que X.G. pasó a desempeñar el cargo de Analista de la Gerencia de desarrollo Social de Pequiven siendo que desde el 15 de octubre de 2004, paso en comisión de servicios para la Dirección de Inteligencia Militar, en la cual además conforme a las pruebas aportadas y valoradas disfrutó de su periodo vacacional.

Con lo cual se observa que la actora comenzó a prestar servicios para Deltaven, luego para Pequiven y posteriormente para la Dirección de Inteligencia Militar , órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con lo cual tuvo una relación regida por el derecho privado y a su vez por el derecho publico, por lo que pretender que efectivamente fue trasladada definitivamente a Pequiven, es presentar una verdad material a medias, por cuanto también la actora fue trasladada a la Dirección de Inteligencia Militar, con lo cual pudo también aducir un traslado definitivo a ésta ultima Dirección.

En ese orden de ideas el Artículo 38 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, aplicable al caso bajo estudio, establece:

Transferencia o cesión del trabajador: Se verifica la transferencia o cesión del trabajador, cuando el patrono acordare con él o le requiriese la prestación de servicios con carácter definitivo bajo la dependencia y por cuenta de otro, con el consentimiento de este último.

La transferencia o cesión del trabajador, se someterá al régimen de la sustitución patronal y producirá sus mismos efectos.

La complejidad de los sistemas de producción de bienes y servicios ha hecho aparecer otras figuras jurídicas que permiten articular la colaboración entre dos mas empresarios en la consecución de sus objetivos económicas, sobre todo en las empresas filiales, grupos económicos, las empresas relacionadas entre otras, por ello el Reglamento ha consagrado la figura de la transferencia o cesión del trabajador con carácter definitivo, la cual según el artículo 39 del Reglamento de la Ley Orgánica de 1999 prevé la posibilidad que por efecto del convenio que surja entre el trabajador con su patrono en prestar servicio a otro el cual debe manifestar de la misma manera su consentimiento a la transferencia de los servicios que ejecuta para el primero. Como lo expresa A.G., “el cambio de patrono y de empresa es resultado inmediato y directo de la voluntad del trabajador interesado”, lo cual ciertamente requiere la expresión de esa voluntad toda vez que podrían cambiársele las condiciones de trabajo, o que al trabajador no le interese el nuevo patrono al cual sería trasladado o cedido o por cualquier otra circunstancia que implique una novación subjetiva u objetiva que perjudique a dicho trabajador, por ello el Reglamento requiere la autorización del trabajador.

Dicho de otra manera, la transferencia o cesión envuelve la concurrencia de tres declaraciones de voluntad que son independientes entre sí, a saber, la del empleador originario, la del trabajador y la del nuevo patrono que va a asumir las deudas del anterior y al nuevo trabajador.

Aplicando los anteriores criterios al caso bajo estudio vemos que la actora comenzó a prestar servicios para Deltaven, luego es transferida a Pequiven y esta al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por lo que se puede concluir que no estamos en presencia de una transferencia o cesión definitiva, ya que se puede concluir en que no hubo esa voluntad expresa de realizar una transferencia definitiva, ya que de otra manera la trabajadora a su vez no hubiese migrado a la Administración Publica, ni se demuestra con las comunicaciones que cursan en autos, que lo realizado fuese una transferencia con carácter definitivo, sino una asignación en la Gerencia Corporativa de Desarrollo Social siendo a su vez solicitada en comisión de servicio por la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) a partir del 15 de octubre del 2004, concluyéndose por el contrario en la existencia de una asignación temporal en colaboración tanto con Pequiven como con la Dirección de Inteligencia Militar. Así se establece.

Conforme a lo expuesto resulta válida la persistencia en el despido que realizó DELTAVEN, S.A. y consiguiente consignación, por lo que pasa de seguidas a revisar esta Alzada la inconformidad manifestada por el actor.

El a quo estableció en su decisión lo siguiente, artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la facultad que tiene el patrono de persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación a esta posibilidad que el legislador laboral le ha concedido al patrono, en sentencia Nº 628 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de junio de 2005, en recurso de control de legalidad, declaró lo siguiente:

Cuando el trabajador es despedido y ejerce su derecho de solicitar la calificación de despido, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la indemnización mencionada y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó en sentencia N 1998 de fecha 22 de julio de 2003 en Recurso de Revisión, lo siguiente:

La finalidad del procedimiento de estabilidad laboral es que se haga efectiva esa estabilidad relativa o impropia, a través de la permanencia y continuidad de las relaciones laborales, lo cual se logra mediante la decisión, definitivamente firme, de reenganche y pago de salarios caídos, en caso de que se pruebe que el despido se produjo sin justa causa, pues es éste el fin último de este procedimiento especial.

Sin embargo, tal estabilidad se denomina en doctrina, relativa o impropia, por cuanto el patrono puede, aún a sabiendas de la falta de justificación del despido, en cualquier tiempo, incluso luego de que sea condenado al reenganche mediante decisión firme, insistir en el despido y, en este caso, sustituir su obligación de reenganche del trabajador injustamente despedido con el pago o consignación de las indemnizaciones a que se refiere el mencionado artículo 125 de la Ley Orgánica el Trabajo; es decir, la obligación de reenganche o reincorporación del trabajador puede ser sustituida por una obligación de contenido económico que encierra el pago de las prestaciones que la ley preceptúa (indemnización por antigüedad y la sustitutiva de preaviso). Además, en caso de que estuviere instaurado el procedimiento de estabilidad o luego de decisión definitivamente firme, el patrono debe pagar, adicionalmente, al trabajador despedido injustificadamente, los salarios que haya dejado de percibir durante el procedimiento de estabilidad, sin lo cual, no se da por terminado el procedimiento.

Asimismo, en sentencia de fecha 26 de abril de 2005, Nº 629, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en amparo, caso Hotel Punta Palma C.A., declaró lo siguiente:

Ahora bien, ciertamente la parte demandante –trabajadora- tiene el derecho y la posibilidad de impugnar el monto que se le haya consignado para el momento en que el patrono insiste en el despido; en este sentido, la impugnación, como mecanismo, es una expectativa de derecho que puede ser acordada o bien puede resultar improcedente, por ello, resultaría contrario a los principios de equidad y de justicia considerar como cómputo para el pago de los salarios caídos, el lapso en que se sustancie y decida la impugnación en caso de ejercerse, máxime cuando el patrono ha sido diligente en el cumplimiento del pago de su obligación en el caso del despido injustificado del empleado. En todo caso, si la misma resulta procedente -la impugnación- debe consignarse la diferencia del pago, pero sin ser computable al pago de los salarios caídos, el lapso en el que transcurra la impugnación, lo que quiere decir que no proceden los salarios caídos cuando se ejerce el mecanismo de la impugnación.

Señalado lo anterior, siendo que en el caso de autos, transcurrió más de un (1) año desde que se ejerció la impugnación de la suma consignada por el patrono hasta la fecha de la decisión de segunda instancia, habiendo insistido el patrono en el despido de la trabajadora y consignando al efecto el pago de la indemnización correspondiente, acordar dicho lapso computable al pago de los salarios caídos, sería contrario a todo sentido de equidad, de justicia y al debido proceso, por cuanto el patrono ejerció su derecho de despedir injustificadamente a la trabajadora cumpliendo con lo establecido en el artículo 125 eiusdem, en consecuencia, se verifican las violaciones aludidas por la accionante a este respecto. Así se decide.

De un estudio efectuado por esta Alzada al igual que el Juzgado a los motivos expuestos por la accionante, como fundamentos de la insuficiente consignación y la defensa expuesta por la parte demandada DELTAVEN S.A., a la luz de los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, que este Tribunal aplica en virtud de lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye:

1) En cuanto al hecho de que DELTAVEN S.A. no tomó en cuenta el salario integral de Bs. 4.815.648,43, señalado en la documental B, consignada por la parte demandada DELTAVEN S.A., al efectuar la persistencia en el despido. De la referida documental evidencia este Tribunal que la consignación se efectuó con base al salario integral de Bs. 4.815.648,43, hecho este que se desprende del pago de las indemnizaciones del artículo 125 y antigüedad adicional del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual este motivo queda desechado. Así se establece.-

2) En cuanto al hecho de que DELTAVEN S.A., sólo consignó por prestación de antigüedad Bs. 310.000,00, sin tomar en cuenta que la relación de trabajo empezó el día 15 de mayo de 1996 y culminó el día 23 de Diciembre de 2004, por lo cual considera que se le adeuda 181 días de salario integral a razón de Bs. 4.815.648,43, es decir: 45 días por el primer año, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, y la fracción de 10 días por el cuarto año, lo que alcanza la cifra de Bs. 29.054.412,20. De una revisión por este Juzgado a la consignación efectuada en fecha 9 de enero de 2006, especialmente de la documental B que la acompaña, evidencia este Tribunal que la parte demandada pagó por concepto de prestación de antigüedad Bs. 310.100,80 y por antigüedad adicional Bs. 642.086,44, es decir, la cantidad de bs. 952.187,24 y como quiera que el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de los salarios que hubiera dejado de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones ordena el pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, entre los cuales figura la prestación de antigüedad, aunado al hecho de que la parte demandada DELTAVEN S.A. no logró acreditar la fecha de inicio de la prestación de servicios que adujo, queda como cierta la alegada por la parte demandante, por lo cual se ordena el pago de 181 días por concepto de prestación de antigüedad, con base al salario integral devengado en el mes correspondiente conforme a lo consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con los límites previstos en el artículo 108 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, por cuanto de la consignación no consta su pago y para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a ser practicada por un perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el experto designado deducir de la cantidad de que resulte por prestación de antigüedad, la cifra de Bs. 952.187,24 consignada por este concepto. Así se establece.-

3) En cuanto, al hecho de que no acreditó el cumplimiento del pago de los bonos de productividad, observa este Tribunal que ello, constituye materia para ser discutida y controlada en un procedimiento ordinario y no en este procedimiento especial como el presente caso, por lo cual se desechada de esta incidencia. Así se establece.-

Igualmente, esta Alzada al igual que decidió el Juzgado Sexto, ordena a la parte demandada DELTAVEN S.A., efectuar el pago de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a ser calculada por experticia complementaria del fallo, sobre la diferencia que resulte por concepto de prestación de antigüedad, causados desde el decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 10/7/03.

Asimismo, si la parte demandada DELTAVEN S.A., no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria sobre la diferencia que resulte por concepto de prestación de antigüedad, a ser practicada igualmente por experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez en función de Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, en atención a los lineamientos jurisprudenciales fijados en la sentencia N° 0551 caso IMAGEN PUBLICIDAD C.A, PUBLICIDAD VEPACO C.A, KCV DE VENEZUELA C.A, ROSSTRO C.A Y VEVAL C.A de fecha 30 de marzo de 2006y N° 0019, caso LA TELE TELEVISIÓN C.A, de fecha 31 de enero de 2007, ambas dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte Actora, en contra de la sentencia de fecha 16 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación formulada por la ciudadana X.G. en la incidencia surgida con motivo de la impugnación a la persistencia en el despido efectuada por la empresa DELTAVEN S.A., devenida en el juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por la ciudadana X.G. contra las empresas DELTAVEN S.A. y PEQUIVEN S.A., ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. TERCERO: Se condena a la parte demandada DELTAVEN S.A. al pago de la diferencia por concepto de prestación de antigüedad de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, la corrección monetaria y los intereses de mora, en atención a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los límites fijados en la parte motiva de esta sentencia, debiendo deducir el experto que resulte designado la cantidad de Bs. 952.187,24 consignada por este concepto.CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se CONFIRMA el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-000696

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