Decisión nº 378-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veinticinco (25) de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-036607

ASUNTO : VP02-R-2013-001085

DECISION No. 378-13

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho J.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 112.794, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad No. 4.741.454.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 078-2013, de fecha 03 de Octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró inadmisible la acusación particular propia, en el asunto penal No. 7J-609-13, seguida en contra del ciudadano E.D.F.A., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 05 de Noviembre de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 8 de Noviembre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El profesional del derecho J.M.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, interpone recurso de apelación, contra la decisión descrita ut supra, en los siguientes términos:

Luego de citar parte del fallo objeto de impugnación, el recurrente denuncia que yerra la Juzgadora de instancia al considerar que el procedimiento para el enjuiciamiento del delito endilgado al ciudadano E.D.F.A., es de acción publica, aduciendo que para su enjuiciamiento es necesaria la denuncia de la parte interesada, citando a tal efecto el contenido del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden y dirección, el apelante manifiesta que la norma es clara y sin ambigüedades al establecer que, si bien es cierto es necesaria la denuncia para el enjuiciamiento, el mismo no se efectúa de oficio, sino que debe mediar el impulso de la persona directamente ofendida por el hecho, y al establecerlo el mismo artículo, el procedimiento sería el contemplado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal para los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte.

Asimismo, señala el impugnante que el tipo penal contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, se refería al procedimiento de inicio por requerimiento, que se encontraba plasmado en el artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, citando de seguidas el contenido de la derogada disposición legal.

En ese orden de ideas, el apelante aduce que dicho procedimiento esta pautado debido a la contemporaneidad de ambos cuerpos normativos, es decir, del Código de Enjuiciamiento Criminal bajo el sistema inquisitivo y del Código de Comercio, no siendo el caso actual, con la vigencia de un nuevo sistema acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual al encontramos en presencia de un tipo delictual que ataca directamente intereses particulares en los cuales el estado no participa mediante el impulso de su ius puniendis, los mismo deben asimilarse al procedimiento dependiente de parte interesada, contenido en los artículos 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, citando en este sentido, al doctrinario H.G.A., en su obra “Manual de Derecho Penal Parte Especial”.

Luego de citar un extracto del fallo de fecha 27 de junio de 2007, emanado de esta Sala segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el recurrente aduce, que claramente se observa que al no existir un procedimiento o modo de inicio del proceso como el requerimiento, anteriormente contenido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, la acusación Privada suple la forma de inicio de "denuncia de parte interesada", por lo que queda evidenciado que al acercarse mas al procedimiento de instancia de parte interesada que al procedimiento ordinario, se hace inexorable la afirmación de que es el procedimiento de parte interesada contenido en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el que debe aplicarse en el enjuiciamiento del tipo de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del texto penal adjetivo, errando a su juicio, la Jueza de instancia en su decisión, toda vez que si bien es cierto, el delito in commento es perseguido por denuncia de parte interesada, la misma no necesariamente se retrotrae a los supuestos contemplados en el artículo 282 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sino a la denuncia o acusación particular consagrada en el procedimiento especial trascrito en el artículo 391 y siguientes de la prenombrada ley, disposiciones que, jurídica y doctrinariamente han sido el tramite legal del delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos.

Por otra parte, alega el apelante que resulta incongruente e incorrecta la apreciación de la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, al pretender cercenar un procedimiento legalmente establecido cuyo tratamiento se lleva ante un Tribunal de Juicio, entablando la respectiva Acusación Privada, en apego a las normas legalmente establecidas, explanando en la recurrida que el trato a seguir en el presente asunto es el del procedimiento ordinario establecido para los delitos de acción Pública, siendo que lo ajustado a derecho es la aplicación del procedimiento por delitos de instancia privada.

Luego de relatar los hechos que dieron origen a la presente causa, el recurrente aduce, que dichas situaciones constituyen el delito tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio, con lo cual se configura a las luces del derecho moderno una lesión patrimonial de carácter individual, esto es, si bien es un tipo penal genérico se establece para su tramite procesal penal, en la búsqueda de administración de justicia, que aquella persona que haya visto lesionado su patrimonio por la acción de un tercero

emitiéndole a este un cheque el cual carezca de fondos para su cobro, e incluso antes de pretender ejecutar esta acción, es decir el cobro del mismo, no proveer de los fondos suficientes y equitativos a la suma por la cual fue librado; que aquella persona se dirija ante los órganos encargados de administrar justicia, en atención al procedimiento establecido en el articulo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito cometido se subsume en la gama de ilícitos considerados por el legislador como delitos de instancia dependiente de parte agraviada, por lo que en consecuencia yerra la jurisdicente al remitir el presente asunto al conocimiento de una instancia fiscal en la errónea aplicación de lo establecido en el articulo 282 ejusdem, o en su defecto remitir al afectado a la interposición de una querella acusatoria de acuerdo a lo establecido en el articulo 274 y siguientes de precitado texto procesal, toda vez que estos modos de iniciación del proceso penal se corresponde con la investigación de delitos de acción publica, enjuiciables de oficio.

Asimismo, luego de citar el contenido del fallo No. 474, de fecha 28.03.2008, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el recurrente alega que los criterios Jurisprudenciales y doctrinarios respecto al tratamiento del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, concurren en analizar dicho tipo penal como un delito de instancia dependiente de parte agraviada cuyo enjuiciamiento debe llevarse por el procedimiento establecido en el articulo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que, en el caso de marras debe conocer otro Tribunal distinto al a quo a los fines de que se pronuncie respecto de la admisibilidad de la misma, luego de la verificación de los requisitos formales exigidos en el artículo 392 ejusdem.

Finalmente, quien apela, en el capítulo referido al petitorio solicita a esta Alzada se sirva a anular la decisión No. 078-2013, de fecha 03 de Octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se ordene a otro juzgado de juicio, se pronuncie sobre la admisibilidad de la Acusación Privada incoada en el presente asunto.

Se deja constancia que el ciudadano E.D.F.A., no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el recurrente.

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 078-2013, de fecha 03 de Octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró inadmisible la acusación particular propia, en el asunto penal No. 7J-609-13, seguida en contra del ciudadano E.D.F.A., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se observa que el impugnante plantea como única denuncia, que la Jueza a quo yerra, al declarar inadmisible la acusación particular propia, interpuesta por su persona, en representación del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, sobre la base de considerar que el tipo penal de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, endilgado al ciudadano E.D.F.A., es un delito de acción pública, considerando quien apela, que los criterios Jurisprudenciales y doctrinarios respecto al tratamiento de dicho delito, concurren en analizar al mismo como un delito de instancia dependiente de parte agraviada cuyo enjuiciamiento debe llevarse por el procedimiento establecido en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir, considera necesario traer a colación los fundamentos explanados por el Juzgado de mérito en la decisión recurrida, y a tal efecto se observan los siguientes argumentos:

…Dio inicio a la presente causa, acusación privada consignada por ante la URDD de este Circuito en fecha 30/09/013 y recibida por este Tribunal en fecha 01/10/013; interpuesta por los ciudadanos J.V.P. y J.M.P.; actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, cualidad que acredita en instrumento poder que acompaña a su solicitud, autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta, de fecha 10 de mayo de 2013, anotado bajo el N° 18, Tomo 49 de los libros de Autenticaciones; en contra del ciudadano E.D.F.A., por la presunta comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDO, previsto y sancionado en el articulo 494 del Código de Comercio, por lo que pide sea admitida la acusación privada interpuesta.

En este aspecto, conforme al escrito acusatorio, el mismo tiene como fin la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDO, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio; en perjuicio del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ.

Así las cosas, establece el artículo 494 del Código de Comercio, que el que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o después de emitido este, frustrare su pago, será penado por denuncia de la parte interesada...

Por lo que, al analizar el tipo penal antes referido, se observa del propio contenido del artículo antes citado, que en forma especifica indicó la forma de instauración del proceso en esta clase de delitos, esto es, por DENUNCIA DE PARTE INTERESADA; siendo este un modo de proceder para dar inicio a la investigación por parte del titular de la acción, por ser quien ostenta el monopolio de la acción, tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal le corresponde al estado a través del Ministerio Publico, quien esta obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales, por lo que es preciso indicar que los términos previo requerimiento o instancia de la víctima no equivalen técnicamente a la noción de acusación privada, inherente al procedimiento especial previsto en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien, una acusación es un previo requerimiento o una instancia (solicitud), no todo requerimiento o instancia es una acusación; aquellas guardan en relación a esta, una relación de genero a especie.

Por lo que, seria el dispositivo del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el que resultaría aplicable al caso concerniente al delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, o FRUSTRACION DE PAGO DE CHEQUE, que refiere que los delitos que solo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitaran de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción publica; y cuyo castigo, a tenor de lo establecido en el a del Código de Comercio, tendrá lugar por denuncia de parte interesada.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 474 del 28 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, estableció que se infiere que para el delito del presente caso, exige el legislador la motorización por parte del interesado a tenor de lo establecido en el artículo 26 citado tendrá lugar por denuncia de parte interesada, y tramitarse por la vía ordinaria, ya que el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, solo puede ser enjuiciado previo requerimiento a instancia de la víctima, pero su trámite de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública, tal como lo establece las consideraciones emanadas del máximo tribunal, citando que claramente en sus consideraciones que son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494 del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafo) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia, ante el titular de la acción penal (Ministerio Público).

Por su parte la Sala nro 03, en fecha 26/05/12, ASUNTO: VP02-R-2012-000196, SENTENCIA DEFINITIVA N° 016-12, acoge el criterio de la Sala Constitucional, y refiere:…(omisis)…

Por otra parte, en fecha 10/07/13, la Sala Nro. 02 de la Corte de Apelaciones, en sentencia nro 21, estableció:…(omisis)…

En otro modo de ideas, señala el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal, que la

acusación será declarada inadmisible por el juez o jueza de juicio, cuando... verse sobre hechos punibles de acción publica,...".

Por lo que, al ser el tipo penal de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDO, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, un delito de acción pública, le corresponde la acción al estado Venezolano; y la víctima o su representante legal debe interponer querella como un modo de proceder, por ante el Tribunal de Control, cumpliendo los requisitos del articulo 274 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 ejusdem.

Corolario de lo anterior, al constatar este Despacho Judicial que el delito EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDO, es un delito de acción publica, correspondiéndole la titularidad de la acción al estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, tal cual lo dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que reza: Titularidad de la Acción Penal. “La acción penal corresponde al Estadio a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”.

En razón a lo expuesto, este Juzgado, indiscutiblemente de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal, declara inadmisible acusación privada interpuesta por los ciudadanos J.V.P. y J.M.P.; actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ; en contra del ciudadano E.D.F.A., por la presunta comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDO, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio. Y así se decide…

. (Negrillas originales).

De acuerdo con lo aludido por la Jueza a quo, en el fallo impugnado, consideran quienes aquí deciden importante precisar que una de las diversas clasificaciones en que la doctrina ha dividido los tipos penales, parte de consideraciones de tipo procedimental, pues en estos casos la voluntad debidamente manifestada por la víctima o sus representantes, mediante la denuncia, el requerimiento a la autoridad, o la presentación de una acusación privada; puede llegar a constituirse o no, en un requisito de procedibilidad para incoar el juzgamiento del sujeto activo. En estos casos, hablamos de delitos de acción pública y de delitos de acción privada, destacando la voluntad del sujeto pasivo como requisito de procedibilidad, para el juzgamiento de los mismos.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha establecido en relación a los modos de proceder lo siguiente:

...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.

Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal…

El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera…

El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...

.

De tal manera, que la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder al inicio de la investigación; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la ley adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu.

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

En Venezuela, por mandato del artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano.

Por otra parte, son delitos de acción privada, aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.

Respecto del ilícito penal causa de este proceso, dispone el Código de Comercio, lo siguiente:

Artículo 494. — El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste, frustrare su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa.

El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fué emitido sin provisión de fondos, no tendrá acción penal contra el librador y será castigado con multa hasta de un quinto del valor del cheque o arresto proporcional.

A los efectos de este artículo, el librado, a requerimiento del presentante, estará obligado a expresar al dorso del cheque o en hoja adjunta, la razón por la cual no hace el pago.

Como resulta claro de una simple lectura al tipo penal bajo estudio, el legislador mercantil en ánimo de darle al cheque una protección que fortalezca la confianza en él como instrumento de pago fundamental en las relaciones comerciales de la sociedad moderna, dispuso una manera sencilla de perseguir penalmente a quienes burlen o frustren su pago, mediante la denuncia de parte interesada, lo cual crea la obligación en el Estado Venezolano como garante de la protección de los intereses económicos de sus connacionales, de asumir, en igualdad de condiciones con el sujeto pasivo de dicho delito, la titularidad de dicha acción.

Ahora bien, consideran oportuno estas Juzgadoras en este punto, citar el criterio explanado por el tratadista Hernado Grisanti Aveledo en su obra Manual de Derecho Penal Parte Especial, quien con respecto al procedimiento a seguir para el enjuiciamiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, y en particular el que nos ocupa, dejó sentado lo siguiente:

… Los delitos tipificados en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio, son, sin vuelta de hoja de acción privada, perseguibles sólo por denuncia de parte interesada. Parte interesada no es únicamente la persona a favor de la cual se ha emitido el cheque, sino además cualquier otro individuo que tenga interés en que la orden sea cumplida sin demora…Un delito es de acción privada cuando la parte interesada, agraviada u ofendida tiene, de manera exclusiva y excluyente, la titularidad y la disponibilidad del ejercicio de la acción penal. Los delitos que estudiamos son enjuiciables por denuncia (modo de proceder que se emplea regularmente en los delitos de acción pública; pero solamente por denuncia de parte interesada). Lo que importa para afirmar categóricamente, que los delitos previstos en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio, son de acción privada…

Es decir, que según el autorizado criterio sustentado por el destacado jurista antes citado, lo que determina la naturaleza pública o privada de la acción penal para perseguir y sancionar un delito, no es la forma de proceder, sino la titularidad de la acción que la Ley reconoce a un sujeto. En nuestro sistema del Código Penal venezolano, en principio todos los delitos son de acción pública cuyo titular es el Estado quien la ejerce a través del Ministerio Público; en tanto que serán de acción privada aquellos que expresamente la Ley señala como tales, y cuyo titular será la víctima directa del mismo o la persona a quien se reconozca tal potestad. Y frente a estos y excepcionalmente, están los delitos que no pueden perseguirse sino por requerimiento o a instancia de parte agraviada, modo de proceder dentro del cual tenemos la denuncia, pero no la denuncia generalizada, sino la de la persona afectada por el hecho delictuoso, como es el caso in comento.

Ello es así, porque es más fácil denunciar que acusar, y el legislador estableció este sistema o modo de proceder para combatir la impunidad de cierto tipo de delitos, al dejar en manos de los organismos de investigaciones penales, las diligencias respectivas tendientes a la comprobación del delito y la identidad de los culpables, previo requerimiento o denuncia del afectado.

Lo anterior resulta corroborado por el autor J.R.S., en su obra “Tres Tipos Penales Realengos”, en el capítulo denominado “El Cheque Desprovisto en el Código de Comercio”, pág 64, al señalar lo siguiente:

La acción contemplada en el artículo 494 del Código de Comercio en contra de quien emita cheques sin provisión de fondos, es una acción de naturaleza privada, ya que sin la denuncia correspondiente que la puede hacer únicamente el interesado, no podrá procederse al enjuiciamiento, o sea, que aún cuando esta acción goza de las características de aquellas que se incoan mediante acusación, de todas maneras sigue siendo de naturaleza privada, pues queda al completo arbitrio del interesado o agraviado el enjuiciar o no al sujeto activo del delito y es esto y no el procedimiento que se utilice para el enjuiciamiento (denuncia o acusación) lo que sustancialmente diferencia a las acciones privadas de las públicas…

Como corolario de lo anterior sobre la naturaleza de la acción penal de este delito, considera este Juzgador necesario citar lo expuesto por la Sala Constitucional en Sentencia No. 474 de fecha 28 de Marzo de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, en el cual sostiene que

…Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta...

De lo anteriormente expuesto, se colige que el Código de Comercio en su artículo 494 establece que el delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondo amerita para su enjuiciamiento la denuncia (o la querella) de la parte interesada, pero no conforme a las normas del procedimiento especial, sino de acuerdo al Procedimiento Ordinario, pues de otra manera no tendría sentido que la Ley permitiese la denuncia para facilitar su persecución. En este sentido, es pertinente señalar el contenido del artículo 26 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “…los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública… “

En tal sentido, esta Alzada debe aclarar que, si bien el proceso penal puede iniciarse por denuncia directa de la víctima, o por querella en los casos de delitos de acción pública, o por acusación privada en los casos de delitos de acción privada, conforme a lo dispuesto en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, considera que el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, es un tipo penal de acción pública, pues la Ley permite su persecución con la sola denuncia de la parte agraviada, debiendo seguirse su tramitación conforme a las reglas del Procedimiento Ordinario, por disposición expresa del artículo 26 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como, observan quienes aquí deciden, que la Jueza a quo, si bien recoge a lo largo del contenido del fallo recurrido, apreciaciones dirigidas a la consideración de la naturaleza privada del delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos, y aplicando tal y como se dejó plasmado ut supra el procedimiento para los delitos de instancia de parte previsto en el artículo 400 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el caso de marras deben seguirse las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la referencia contenida en el artículo 494 del Código de Comercio, acerca de la “denuncia de parte interesada”, lo sitúa dentro de la categoría de delitos de acción pública, es decir, perseguibles por el Estado, por lo que se evidencia que la Jueza a quo de manera acertada, con respecto al delito en mención, consideró que el ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, en su carácter de acusador particular, debió interponer denuncia por ante los órganos policiales del Estado o en su defecto ante el titular de la acción penal, o a su vez querella acusatoria por ante el Tribunal de control competente para el conocimiento del mismo.

En consecuencia, estima esta alzada, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir la presente controversia son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún motivo ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el Juez de la causa. Ello se afirma, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Ahora bien, considera esta alzada, que en el caso bajo análisis, la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, pues la misma se apega a la norma establecida en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible tanto al Ministerio Público llevar a cabo el cúmulo de diligencias pertinentes en la fase de investigación establecida en el procedimiento ordinario del proceso penal venezolano, así como al sujeto pasivo de dicho tipo penal mediante querella acusatoria que deberá interponerse ante el Juzgado de Control correspondiente, garantizándole al primero de ellos el cumplimiento de las atribuciones que le confiere la norma adjetiva penal en el artículo 111, en armonía con la norma establecida en el artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin menoscabar los derechos de la victima inherentes el presente asunto.

Por lo tanto, al no existir trasgresión a los Principios del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y de la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, estando ajustado a derecho el pronunciamiento emitido por el Juzgado de instancia, esta Sala de Alza.C. que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso planteado por el profesional del derecho J.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 112.794, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad No. 4.741.454; y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 112.794, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad No. 4.741.454.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 078-2013, de fecha 03 de Octubre de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró inadmisible la acusación particular propia, en el asunto penal No. 7J-609-13, seguida en contra del ciudadano E.D.F.A., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio del ciudadano XIOMAR SUAREZ LOPEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

Dada, Firmada y Sellada en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

E.E.O.

Presidenta de Sala

S.C.D.P. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el No. 378-13, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. P.U.N.

SCP/mads.-