Decisión nº 252-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1174-09

En fecha 27 de abril de 2009, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió, en funciones de distribuidor, escrito libelar consignado por el ciudadano WUINTHY J.T.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.711.758, asistido por el Abogado J.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 83.629; contentivo de querella funcionarial conjuntamente con acción de a.c.c. contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA, a través de la POLICÍA METROPOLITANA y, previa distribución de la causa efectuada en fecha 29 de abril de 2009 le correspondió conocer de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de la cual, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito libelar manifestó que ingresó a la Policía Metropolitana de Caracas en fecha 16 de julio de 2004, con la jerarquía de Sub Inspector.

Arguye que, mientras permaneció en dicha institución estuvo adscrito a las Direcciones de Investigación y de los Servicios Especiales, así como a la Unidad de Protección Diplomática, donde cumplió las funciones correspondientes a la jerarquía que ostentaba.

En este mismo orden, refiere el querellante, que “(…) en fecha 27 de enero de 2007, cuando [se] encontraba de servicio en funciones de supervisor por la Unidad de Protección Diplomática de la Policía Metropolitana de Caracas, en compañía del Distinguido (PM) 28111, A.H.J., en la unidad tipo moto policial placa 22-114, efectuando recorrido por la calle Venezuela a la altura de parte Sur del hotel M.C., de la Urbanización Bello Monte, intempestivamente [fueron] arrollados por un vehículo, cayendo aparatosamente al pavimento, dándose a la fuga, [fueron] auxiliados por los transeúntes, y [trasladados] a la clínica la Arboleda en la Urbanización San Bernardino, atendidos por el DR. L.Y., médico traumatólogo, quien [le] diagnosticó fractura complicada en el brazo izquierdo y excoriaciones y al distinguido lesión en la rodilla y pierna izquierda, así como excoriaciones en varias partes del cuerpo (...)”. (Negrillas del Texto Original)

Que, en virtud del mencionado accidente de tránsito el querellante permaneció de reposo médico por un período de 48 semanas, y que se reintegró a sus labores con ciertas limitaciones físicas debido a que la lesión no le permitía tener la movilidad necesaria y que en consecuencia, acudió nuevamente donde su médico tratante, el cual decidió intervenirle quirúrgicamente para extraer por completo el codo, siendo sustituido con una prótesis.

En tal sentido manifestó que “(…) en los actuales momentos [permanece] de reposo médico, cuyas constancias de incapacidad expedidas por [su] medico tratante fueron debidamente conformadas por el Servicio de Traumatología del Hospital M.P.C.d.I.V. de los Seguros Sociales (...) de esta ciudad y consignado cada uno en su oportunidad por ante la Dirección de Administración de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana (…)”.

Alegó que, sin notificación previa, dejó de percibir su justo salario desde la primera quincena del mes de agosto de 2008 y que, desde entonces no ha cobrado su sueldo como funcionario policial, con el cual sufragaba las medicinas que necesitaba así como la manutención de su familia.

Que, en virtud de la situación antes planteada compareció ante la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana, donde se entrevistó con el comisario jefe (PM) “ARMANDO SOTO LÓPEZ”, no obteniendo del mismo ninguna respuesta.

A tal efecto, asegura que en fecha 20 de noviembre de 2008, introdujo escrito en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, con el objeto que se le informaran los motivos de la suspensión del pago de su sueldo, ya que se encontraba de reposo médico, cuyas constancias de incapacidad se encontraban en la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana, debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que, en fecha 16 de diciembre de 2008, según oficio N° 2050 suscrito por el Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón, en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, procedió a dar respuesta al escrito presentado por el querellante en fecha 20 de noviembre de 2008.

En dicho oficio el Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón, señaló que “(…) [cumplía] con recordarle que en fecha 11 de agosto de 2008, encontrándose en las instalaciones de esta Dirección de Recursos Humanos se procedió a notificarle el contenido del oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, donde se le destituye del cargo de Sub inspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de Marzo de 2007, la cual consideró Procedente la medida de destitución por encontrarse incurso en el numeral 6° del Articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …(…)”.

La parte querellante alegó respecto al oficio antes citado “(…) que el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, no verificó [su] historial que se encuentra en la Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía Metropolitana con sede en la calle real de San J.C., donde están archivados [sus] reposos médicos debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con los cuales se corrobora [su] incapacidad laboral; por lo que mal podría señalar que presuntamente [se] encontraba de reposo médico…”

De igual forma, sobre la mencionada notificación del oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, donde se le destituye del cargo de subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, “(…) [Negó] conocer el contenido de dicho oficio dado que para esa fecha [él] [se] encontraba de reposo médico domiciliario y nunca llegó citación o notificación alguna a [su] residencia, sea esta por el tan conocido Ministerio o a través de [su] conducto regular que es la Policía Metropolitana de Caracas, domicilio que por demás se encuentra plenamente reseñado en [su] historial personal (…)”.(Negrillas y subrayado del Texto Original)

Que, con la finalidad de conocer el contenido del oficio que guarda relación dicho Director, solicitó copias certificadas del mismo y de todas las actuaciones que conforman el expediente administrativo por el cual se le informó la procedencia de su destitución al cargo de Subinspector de la Policía Metropolitana, y que hasta la fecha de la interposición el Director General de la oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia no le había dado respuesta.

El querellante denunció que el acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto viola disposiciones previstas en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en virtud de que la parte querellante desconoce el contenido del oficio N° 5051 de fecha 04 de agosto de 2008, donde se destituye del referido cargo, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 194, de fecha 13 de marzo de 2007, y en el cual se hace referencia en el oficio N° 2050 de fecha 16 de diciembre de 2008 y del que se diera por notificado en fecha 29 de enero de 2009.

Alegó que, resulta contradictorio que el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia asegura que se dio por notificado del contenido del referido Oficio N° 5018, donde se le destituye del cargo de Subinspector, y que se negó a firmar la mencionada comunicación.

Que, la suspensión del pago de su sueldo le ha ocasionado un perjuicio que atenta contra sus derechos constitucionales referidos a la salud, seguridad social y protección a la Familia, en virtud que con su salario sufragaba los gastos de medicina, tratamiento médico y manutención de la familia.

En ese mismo sentido, alegó el querellante que la administración no cumplió con las formalidades de la notificación del acto impugnado, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual forma expuso, “(…) que la averiguación administrativa a que se hace referencia en el oficio N° 2050 de fecha 16 de diciembre de 2008, suscrito por el Licenciado Manuel Alejandro Vivas Calderón, en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia en el cual se le informa se procedería a su destitución y cuya nulidad se solicita es extemporánea por cuanto no cumple con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos(…). Y como se puede evidenciar [su] destitución se debió a una opinión de la Dirección General de Consultaría Jurídica de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007, acto que no se materializó, como la Resolución emanada del Despacho del Ciudadano Alcalde Metropolitano Lic. Juan Barreto, es decir después de diecisiete (17) meses, y una vez que la Policía Metropolitana fue adscrita por Resolución del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, se procedió a [su] destitución (…)”.

En el mismo orden de ideas, arguyó que han trascurrido más de cuatro (4) meses desde que se inicio su destitución “… por una autoridad administrativa distinta (Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia)…”. [Cuando] quien debía haber decidido era la (Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas)” tomando en cuenta la opinión de la Dirección de Consultaría Jurídica de la Alcaldía en referencia.

Alegó que tal Resolución es violatoria del Derecho al Trabajo, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 87, así como en su artículo 89, numeral 4, y en ese particular la Administración, quien funge como patrono, no procuró la protección de su derecho a una estabilidad laboral, pues basándose en una opinión de la Dirección de Consultaría Jurídica de la Alcaldía Metropolitana, mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007 y que según los dichos y alegatos de la parte actora le fue notificado según oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008 emanado del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, con la que se le privó de su puesto de trabajo causándole un daño irreparable pues puso fin a su carrera policial dentro de esa institución e impidió, al ser destituido, su ingreso a cualquier otro cuerpo policial del Estado lo que representa un grave perjuicio en materia económica pues asegura que es sostén principal de su familia, por lo tanto esta medida es nula por ser contraria a la Constitución; aunado a ello se encuentra de reposo médico en virtud de un accidente de tránsito en el ejercicio de sus funciones lo que le impide realizar otro tipo de actividad laboral, siendo ello así, solícita que “(…) Demanda la NULIDAD del Acto con todas sus consecuencias jurídicas, contenido en oficio N° 2050 de fecha 16-12-2008, suscrito por el ciudadano Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, donde se señala que según oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 200, se [le]destituye del cargo de Sub Inspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de la Consultoría jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007. [Solicitó su reincorporación] al cargo de Sub Inspector en la Policía Metropolitana y la nivelación de la jerarquía que ostenta [su] promoción y negado [su] ascenso a la jerarquía de Inspector de la Policía Metropolitana, con la cancelación de los salarios caídos, primas, aumentos legales, vacaciones, bono vacacional, bonificaciones de fin de año, y cualquier otro beneficio presente o futuro de cuyo disfrute se [le] haya privado, cuantificados desde [su] ilegal destitución, hasta [su] definitiva reincorporación a la Policía, y lo que debe producirse en base a los salarios que se causen. Subsidiariamente y para el supuesto negado que fuera rechazada [su] petición de nulidad, [solicita] de este Tribunal ordene al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, [le] sean canceladas las prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la relación funcionarial a que se alude en el presente juicio, las cuales [le] corresponden por el tiempo de servicios, de servicios efectivamente prestados en conformidad con la ley.

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR INNOMINADA

Solicita la parte actora, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y “(…) vista la presunción de existencia de un buen derecho que me asiste, así como los daños irreparables que pueda sufrir, hasta que se decida la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, donde se me destituye del cargo de sub inspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007, y en el cual se hace referencia en el oficio N° 2050 de fecha 16.12-2008, suscrita por el ciudadano Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, vista la violación de normas de estricto orden constitucional como lo son el Derecho al Trabajo y a la Estabilidad laboral, consagrados en el Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y muy especialmente la transgresión de las garantías constitucionales, contemplada en los Artículos 25 y 49 de nuestra Carta Magna y como quiera que al juez, le está dado constatar la presunción grave de violación o lesión de un Derecho constitucional; verificándose en primer lugar, ‘Fumus Bonis Iuris’, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegando y que la vincula a su caso en particular, y en segundo lugar ‘Periculum in Mora’ elemento este determinable por la sola verificación del elemento anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de una derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, lo que nos conduce a la convicción de preservar el derecho, al inminente riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva de quien alega la violación(…)”

Alega que, se le violaron garantías constitucionales contempladas en los artículos 25, 26, 49, 83, 86 y 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la indebida e inmotivada notificación de la cual fuera objeto.

En tal sentido, es por lo que la parte actora solicita la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido del oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, mediante el cual se le destituye del cargo de Subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultaría Jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007, y en el cual se hace referencia en el oficio N° 2050 de fecha 16 de diciembre de 2007, suscrito por el Ciudadano Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por cuanto alega la parte presuntamente agraviada que se encontraba de reposo médico domiciliario y que dicho acto le causa un gravamen irreparable, vulnerando de esa manera el derecho a la salud, al trabajo y a la estabilidad laboral, así como la protección a la familia dado que con su salario se sufragaba su manutención y los gastos médicos, en consecuencia solicita se declare con lugar la solicitud de medida cautelar innominada y se ordene al ciudadano Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el restablecimiento de la situación jurídica infringida, con la reincorporación a su cargo de trabajo que ocupaba para el momento de ser removido de forma ilegal, es decir al cargo de Subinspector de la Policía Metropolitana y el pago inmediato de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde la fecha de írrito acto administrativo, hasta la restitución de la situación jurídica infringida, con los aumentos a que hubiere lugar hasta la fecha efectiva de su reincorporación, mientras se resuelve la presente controversia al igual que se le reconozca la antigüedad con respecto a su último ascenso al grado inmediato superior.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1. Como punto previo corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con “medida cautelar innominada” por el ciudadano Wuinthy J.T.M., contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través de la Policía Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2.050 de fecha 16 de diciembre de 2008, suscrito por el Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia donde se señaló que según Oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, se le destituye del cargo de Subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007, la cual consideró procedente la medida de destitución y, en tal sentido se observa:

   La presente querella se refiere, principalmente, a impugnar un acto de destitución de un funcionario que prestaba servicios para la Policía Metropolitana, órgano que carece de personalidad jurídica, por lo que corresponde entender, tal como lo señaló el querellante, que la presente acción se dirige contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, ya que el Ejecutivo Nacional asumió la dirección, administración y funcionamiento de la Policía Metropolitana mediante Decreto Presidencial N° 5.814, publicado en Gaceta Oficial N° 38.853.

   Así, establece el artículo 93, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir (…) Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos (…) cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (…)”. Y, en concordancia con dicha norma, la Disposición Transitoria Primera ibidem señala “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces superiores o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia (…)”

   Partiendo de las disposiciones citadas, debe entenderse que todas las reclamaciones formuladas por los funcionarios públicos, derivadas de la relación de empleo público, interpuestas mediante el ejercicio de la respectiva querella funcionarial, entre ellas las relativas al derecho a recurrir en virtud de la destitución del cargo, previsto como una de las formas de retiro de la Administración Pública, deberán ser conocidas en primera instancia, por los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ello así, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Policía Metropolitana, organismo éste que se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, cuya sede de encuentra en esta ciudad Capital, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta.

   En el mismo orden de ideas, dado que el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos se ejerció conjuntamente con acción de a.c.c., debe señalarse este sentenciador además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: E.M.M.) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir los recursos, será el competente para conocer de la acción de a.c. de carácter cautelar.

2. Determinada como ha sido la competencia de este Tribunal Superior para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente “medida cautelar innominada” del Acto Administrativo impugnado, pasa seguidamente este Órgano Jurisdiccional a decidir acerca de la admisibilidad del mismo, y a tal efecto se observa:

   En primer lugar, considera este Juzgador que si bien la parte querellante en su escrito libelar titula su solicitud de medida cautelar como “medida cautelar innominada”, en los folios once (11) y doce (12) del expediente, la parte querellante expresó que “…como quiera que al juez le está dado primordialmente constatar la presunción grave de violación o lesión de un derecho constitucional; verificándose en primer lugar, ‘Fumus Boni Iuris’, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y que lo vincula a si caso en particular, y en segundo lugar ‘Periculum in Mora’ elemento este determinable por la sola verificación del elemento anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional…”, y visto que la parte se fundamenta en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, entiende este Tribunal que la intención del accionante fue la de plantear, por una parte; un a.c. de carácter cautelar, así como subsidiariamente solicito una medida cautelar de suspensión de efectos.

   Ahora bien, con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, debe este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los establecidos en el quinto (5°) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a excepción de la caducidad, atendiendo a lo dispuesto en el mencionado artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Ello así, observa este Sentenciador, que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional, que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente asistido, que no hay cosa juzgada y que no existe un recurso paralelo, razones por las cuales, este tribunal ADMITE preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

3. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de a.c. de carácter cautelar incoado, y al respecto observa lo siguiente:

   Primeramente, resulta pertinente para este Juzgador, analizar las causales de procedencia de la medida de amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: M.S.V., dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:

   (…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…).

   - Resaltado de este Tribunal Superior-.

   Del criterio anteriormente trascrito, se desprende que para la procedencia de la acción de a.c. de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada up supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora.

   Ahora bien, a los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la procedencia, o no de la presente acción de a.c.c., resulta oportuno señalar lo alegado por la parte accionante en la presente acción.

   …visto la presunción de existencia de buen derecho que me asiste, así como los daños irreparables que pueda sufrir, hasta tanto se decida la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, donde se me destituye del cargo de subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007, y en el cual se hace referencia del Oficio N° 2050 de fecha 16-12-2008, suscrita por el ciudadano Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, vista la violación de normas de estricto orden constitucional como lo son el Derecho al Trabajo y a la Estabilidad Laboral, consagrados en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y muy especialmente la transgresión de las garantías constitucionales, contempladas en los artículos 25 y 49 de nuestra Carta Magna y como quiera que al Juez, le esta dado constatar la presunción grave de violación o lesión de un Derecho constitucional; verificándose en primer lugar, ‘Fumus boni iuris’…(omissis)…se [le] violentaron las garantías constitucionales contemplados en los artículos 25, 26, 49, 83, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a la indebida e inmotivada notificación de la cual fuera objeto…

   (Negrillas de este Tribunal)

   De lo anterior se colige que entre los derechos constitucionales alegados como transgredidos el querellante denuncia la violación de la garantía al debido proceso, argumentando además que “…[solicita] la suspensión de los efectos del írrito Acto Administrativo contenido en el oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, donde se [le] destituye del cargo de Sub inspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007, y en el cual se hace referencia en el oficio N° 2050 de fecha 16-12-2008, suscrita por el ciudadano Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para relaciones Interiores y Justicia, POR CUANTO [SE] ENCONTRABA DE REPOSO MÉDICO DOMICILIARIO…”, (Mayúsculas del escrito).

   Al respecto, este Tribunal estima necesario traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla la garantía al Debido Proceso consagrado entre otros, el derecho a la defensa al establecer:

   Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)

   El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia, tiene también una consagración múltiple, se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, atener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001).

   Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.

   Tomando en consideración el análisis anterior Juzgador observa que de las actas que conforman el presente expediente se desprenden suficientes elementos de la presunción de violación del derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, pues, aparentemente el funcionario en cuestión se encontraba de reposo al momento de ser destituido, tal y como se observa del certificado de incapacidad N° 074180, y recibido por el funcionario Alio Acosta Yonen, adscrito a la División de Administración de la Policía Metropolitana en fecha 11 de agosto de 2008, que riela al folio veintitrés (23) del expediente, en el que se evidencia que efectivamente para la fecha de su destitución el funcionario se encontraba de reposo médico, en consecuencia, considera este decisor que se verifica el requisito fumus boni iuris en la presente acción, y siendo que de conformidad con lo establecido en la Jurisprudencia respecto de los requisitos de procedencia de la acción de amparo de carácter cautelar, el periculum in mora se encuentra cumplido con la sola verificación de la existencia del fumus boni iuris, este Sentenciador declara PROCEDENTE la acción de a.c. de carácter cautelar, por presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   En virtud de lo anteriormente señalado, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº 5051, de fecha 04 de agosto de 2008, mediante el cual presuntamente se notifica al accionante de su destitución del cargo de subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Distrito Metropolitano de Memorando N° 294, de fecha 13 de marzo de 2007, la cual consideró procedente la medida de destitución en contra del accionante, y vista la naturaleza restitutoria del A.C. al estado anterior a la situación jurídica infringida, se ordena la reincorporación del ciudadano WUINTHY J.T.M., antes identificado, al cargo de Subinspector de la Policía Metropolitana de caracas, por ser este el cargo que ocupaba al momento de la presunta lesión de su derecho Constitucional. Así se decide.

   En virtud de lo expuesto y, visto asimismo que la parte accionante pretendió hacer uso de la vía de a.c. de carácter cautelar para obtener un pronunciamiento judicial que le acuerde el “(…) pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir (…) con los aumentos a que hubiere lugar hasta la fecha efectiva de [su] reincorporación, (…) al igual que se [le] reconozca la antigüedad con respecto a [su] último ascenso al grado de inmediato superior(…), lo cual comporta un carácter indemnizatorio que escapa de la finalidad restitutiva de esta acción, por lo que este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.

4. Ahora bien considera este sentenciador, que declarado procedente como ha sido el presente a.c.c. por las razones antes esgrimidas, resulta inoficioso pronunciarse respecto del resto de derechos constitucionales presuntamente vulnerados. Así se declara.

5. Asimismo, por cuanto la presente Querella funcionarial fue interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto, y admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, este órgano jurisdiccional ordena que la parte recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, deberá consignar los fotostatos necesarios para formar cuaderno separado a los fines de que éste Tribunal se pronuncie acerca de la oposición al amparo cautelar en el caso que así fuera. Así se declara.

6. Ahora bien, determinada como ha sido la procedencia de la Acción de A.C.C. solicitada, sin entrar a revisar el requisito de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, sin que esta pueda ser declarada en cualquier estado y grado de la causa por ser este un requisito de orden publico.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA, para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de a.c.c., por el ciudadano WUINTHY J.T.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.711.758, contra la Republica Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, en virtud del oficio N° 5018 de fecha 04 de agosto de 2008, donde se le destituye del cargo de subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría jurídica del Distrito Metropolitano mediante Memorando N° 294 de fecha 13 de marzo de 2007, la cual consideró procedente la medida de destitución.

   2. - ADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo funcionarial, y se ordena:

      2.1.- Cítese a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 82 de la le Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo contemplado en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de vencidos los quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la cual se entenderá citada, conforme al artículo 81 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

      2.2.- De conformidad con el encabezado del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignarse el expediente administrativo del querellante dentro del ya señalado lapso de contestación a la querella, el cual debe contener todas las actuaciones concernientes al mismo, debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva.

      2.2.- Se ordena notificar a la parte actora de la presente decisión, en virtud de lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que consigne compulsa para la citación de la Procuradora General de la República.

   3. - PROCEDENTE la acción de a.c.c. y en consecuencia se ordena:

      3.1.- La suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº 5051, de fecha 04 de agosto de 2008, mediante el cual presuntamente se notifica al accionante de su destitución del cargo de subinspector, adscrito a la Comandancia General de la Policía Metropolitana de Caracas, en atención a la opinión de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Distrito Metropolitano de Memorando N° 294, de fecha 13 de marzo de 2007, la cual consideró procedente la medida de destitución en contra del accionante, y en consecuencia la reincorporación del ciudadano WUINTHY J.T.M., antes identificado, al cargo de Subinspector de la Policía Metropolitana de Caracas.

      3.2.- La creación de un cuaderno separado, para la tramitación del amparo cautelar, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

      3.3.- Notificar a al Ministerio del Interior y Justicia y al Director de la Policía Metropolitana de Caracas, a los fines de que se proceda a reincorporar de forma inmediata al ciudadano WUINTHY J.T.M. querellante en los términos expuestos en la presente decisión.

      Publíquese, regístrese y notifíquese. Abrase cuaderno separado Déjese copia de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      El Juez,

      EL Secretario Suplente,

      E.R.

      WADIN BARRIOS

      En fecha 19/10/2009- siendo las (12:00 m), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 252-2009.-

      EL Secretario Suplente,

      WADIN BARRIOS

      Exp. Nº 1174-09