Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Julio de 2013

Exp. Nº 3368-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

202° y 154°

Parte Querellante: Wuinter R.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-17.159.107.

Representante Judicial: A.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.431.

Parte Querellada: República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Sustituta de la Procuraduría General de la República: A.G.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nº 154.608.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Destitución).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 7 de diciembre 2012, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 13 del mismo mes y año, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, que fue recibida en esa misma fecha, y distinguida con el Nº 3368-12.

Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2012, este Juzgado ordenó a la querellante consignara los instrumentos de los cuales se deriva la pretensión, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 27 de diciembre de 2012, el querellante confirió Poder Apud Acta al Abogado E.R., de lo cual se dejó constancia mediante nota de secretaría debidamente estampada en el acto.

En fecha 7 de enero de 2013, este Despacho Judicial dictó sentencia interlocutoria admitió el recurso interpuesto, y declaró la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, ordenó la reincorporación del querellante con el pago de los salarios y otros beneficios salariales dejados de percibir desde la separación del cargo hasta el término del fuero paternal del cual goza. Finalmente se ordenó la citación y notificación de orden.

El querellante los fines de impulsar la causa, estampó diligencia el 15 de enero de 2013, mediante la cual solicitó copias simples del expediente; fueron retiradas el 17 del mismo mes y año para su certificación.

Este Tribunal el 18 de enero de 2013, ordenó la certificación de las copias solicitadas.

En fecha 24 del mismo mes y año, el Alguacil dejó constancia de la práctica de la citación y notificación correspondiente.

Mediante auto del 22 de febrero de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar. Asimismo, en virtud de la oposición a la medida de suspensión de efectos decretada, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión el 27 de febrero del mismo año, a través de la que declaró improcedente la misma y ordenó la notificación a la Procuradora General de la República y al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

El 9 de abril de 2013, se repuso la causa al estado de celebrar la audiencia preliminar, en virtud que no había precluido el lapso de contestación. La cual se celebró en fecha 2 de octubre de 2013, con la asistencia sólo de la parte querellada, quien no solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 3 de julio de 2013, se fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo en fecha 12 de julio de 2013, con la incomparecencia de ambas partes, y en dicha oportunidad se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicita:

1. La nulidad del acto administrativo Nº CPNB-DN-Nº 008072, de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana mediante el cual se acordó su destitución del cargo de Oficial Agregado.

2. La reincorporación efectiva al cargo que desempeñaba antes de su destitución.

3. El pago de todos los salarios dejados de percibir desde la oportunidad de su ilegal destitución y los demás beneficios laborales establecidos en ley.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 20 de diciembre de 2010, ingresó a prestar servicio en el cargo de Oficial Agregado en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Que el 23 de agosto de 2011, tuvo un accidente de tránsito con su moto, cuando se trasladaba a recibir su turno de guardia, en razón de lo cual fue trasladado a la Clínica Cemo, donde fue atendido por el Dr. Duan Hung. Especialista en Traumatología y Ortopediam quien le diagnosticó una lesión parcial del ligamento colateral medial, hidrartrosis de rodilla derecha, meniscopatia de rodilla derecha y contusión de pierna derecha.

Que desde lo acontecido le otorgaron certificados de Incapacidad por un máximo de veintiún (21) días, convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Ambulatorio “Dr. Julio Iribarren Borges”, ubicado en la avenida El Cuartel de la Parroquia Catia, Municipio Libertador del Distrito Capital.

Que el 27 de agosto de 2012, se le notificó la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, por estar presuntamente incurso en las faltas tipificadas en los numerales 4 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en virtud de ello, posteriormente, se dictó acto administrativo distinguido CPNB-DN-Nº 008072-12, del 19 de octubre de 2012.

Que durante la sustanciación del procedimiento notificó a la Oficina de Control de Actuación Policial que su esposa se encontraba en estado de gravidez de siete (7) meses y el 6 de noviembre de 2012, publican en el diario VEA, el acto que acordó su destitución, aún cuando se encontraba de reposo médico, y en consecuencia, le dejaron de cancelar su salario.

Denunció que el Cuerpo de Policía querellado vulneró la protección constitucional de la maternidad, paternidad y familia, prevista en los artículo 75 y 76 de la carta magna, la garantía de inamovilidad laboral de dos (2) años, contados a partir del nacimiento de su hijo, lo cual ocurrió el 6 de octubre de 2012, conforme al artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Denunció la omisión de la Administración de solicitar previamente a la instauración del procedimiento destitutorio, la calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, de acuerdo al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Invocó la sentencia Nº 555, del 28 de marzo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que fue reiterado mediante sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 18 de abril de 2012 y en sentencia Nº 00126, del 29 de febrero de 2012.

Relata que cursa al expediente administrativo Memorandum emanado de la Dirección General de S.d.H.M. “Dr. C.A.”, Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología en el cual el Dr. A.P. explica que el reposo presenta su sello con todos sus datos pero que no fue rubricado por su persona, por cuanto no es su letra ni su firma.

Expone que es competencia de la oficina de Control de Actuación Policial esclarecer los hechos denunciados, no obstante no consta en el expediente que haya solicitado la realización de la prueba grafotécnica, al documento presuntamente falso, ni solicitaron apoyo del CICPC para que realizara dicha prueba, como normalmente se hace en esos casos, medio que es fundamental para demostrar la falsedad o no del reposo médico.

Señaló que presentó los Certificados de Incapacidad por un máximo de veintiún (21) días, validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 11 de diciembre de 2012, los cuales eran de conocimiento de la Administración.

Que la Oficina de Control de Actuación Policial debió evacuar la prueba grafotécnica para determinar la veracidad del hecho, puesto que al omitir la misma, se le privó de la oportunidad de estimar lo conducente para su defensa.

Denunció la transgresión del principio de presunción de inocencia, ya que no existe prueba suficiente para demostrar su responsabilidad en la comisión de las faltas endilgadas.

Que el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial dictó auto de prórroga del lapso probatorio, sin que se lo hubiese solicitado.

Denunció el vicio de silencio de pruebas por cuanto la Administración en el auto de admisión de pruebas se limitó a negar todos los medios de prueba aportados por él sin realizar análisis alguno sobre ellos.

Denunció la falta de prueba fehaciente para demostrar las presuntas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

Denunció la vulneración de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud que la Administración realizó la notificación por prensa en un supuesto diario de mayor circulación, sino en que el diario VEA no es de mayor circulación y por cuanto, ordenó dicha notificación aún cuando no se había agotado la notificación personal, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pese a que, constaba en su expediente personal la dirección de su residencia.

Que a través de la prensa se informó sobre su destitución y fue en dicha oportunidad que se presentó en la Oficina de Recursos Humanos para consignar el reposo respectivo, el cual no fue recibido por cuanto ya había sido destituido de su cargo.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, se estima que la presente querella funcionarial persigue fundamentalmente la nulidad del acto contenido en la Decisión Nº 356, del 19 de octubre de 2012, contentiva de la destitución del querellante, por haber incurrido en faltas disciplinarias, contenidas en los numerales 4 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a la “Alteración, falsación (…) o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial” y falta de probidad; y como consecuencia de lo anterior, requirió su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de los salarios dejados de percibir junto a otros beneficios establecidos en ley, desde su irrita destitución.

Por otra parte, vale destacar que la querellada en la oportunidad procesal correspondiente, no dio contestación al recurso interpuesto, no obstante, en aplicación de la prerrogativa procesal contenida en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes. Así se establece.

Para sustentar su petitorio, le imputó al acto los siguientes vicios y delaciones constitucionales: - La vulneración del principio de presunción de inocencia por cuanto no existe prueba suficiente para demostrar su responsabilidad en la comisión de las faltas endilgadas; de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa por cuanto la notificación efectuada a través del diario VEA, fue practicada sin agotarse previamente la notificación personal y no cumple con el requisito contenido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la publicación del cartel de notificación en un diario >; el vicio de silencio de pruebas ya que la Administración sólo negó los medios de prueba sin analizarlas; el vicio de la falta de prueba fehaciente para demostrar las presuntas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones; y la vulneración del fuero paternal por la falta de solicitud por ante la Inspectoría del Trabajo de la calificación de despido para iniciar el procedimiento sancionatorio.

En primer término, esta Sentenciadora se pronunciará sobre los presuntos derechos y garantías vulnerados por la Administración en la tramitación del procedimiento administrativo sancionatorio de destitución incoado contra el actual querellante:

Denunció la transgresión de principio de presunción de inocencia, por la inexistencia de prueba fehaciente –prueba grafotécnica- para determinar su responsabilidad en el forjamiento de pruebas; y por otra parte denunció el vicio de falta de prueba fehaciente para demostrar las presuntas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Visto que el fundamento de la denuncia y el vicio se relacionan entre sí, se estima pertinente concentrar ambas denuncias y resolverlas de manera unitaria.

El principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se articula en la existencia de un juicio racional previo, en consecuencia le corresponde, en principio, a la Administración demostrar la responsabilidad del investigado para desvirtuar dicha presunción.

De tal manera que se articula en el proceso instaurado –procedimiento- por ello, las garantías de ese debido proceso (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, et-cétera.), inciden directamente en el principio que garantiza que ningún individuo pueda ser juzgado a priori -pre-juzgamiento- es decir, sin los elementos procesales que coadyuvan a la búsqueda de la verdad procesal.

Para enfatizar la importancia de este principio, resulta pertinente citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 7 de agosto de 2012, mediante la cual trazó las siguientes reflexiones:

la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente: “(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

(…)

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (Negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...

(Cfr.: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).(Cursivas, negrillas y destacado del Tribunal)

En ilación con las ideas fundamentales de la sentencia citada, debe apuntarse que la presunción de inocencia, es una de las garantías más elementales que debe satisfacerse dentro un proceso, puesto que es allí cuando adquiere vitalidad, y es por ello que forma parte del conjunto de principios y postulados que fundamenta el debido proceso; se trata de un principio aplicable tanto en los órganos judiciales como en los administrativos, según el cual y en especial en el ámbito sancionatorio, no se puede imputar a un individuo la ejecución de hechos ciertos y en consecuencia sancionar su conducta si no ha habido una actividad probatoria –dentro de un procedimiento administrativo previo- en la cual se demuestre de manera concluyente e irrefutable su culpabilidad, y se ofrezcan las garantías esenciales al sujeto investigado en resguardo de sus derechos.

La Sala enfatiza que el procedimiento debe ofrecer garantías suficientes al investigado desde el inicio del procedimiento sancionatorio, para que en la subsiguiente etapa del mismo pueda falsear la calificación de los hechos realizada por la Administración, debido a que a ésta última atañe la corroboración de la responsabilidad del investigado.

Cierto es que en materia de procedimientos sancionatorios, en principio, la carga de la prueba concierne a la Administración Pública, sin embargo, el investigado no puede evadir su responsabilidad de aportar a su vez elementos de fuerza probatoria que propugnen su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, en consecuencia el mismo –sujeto activo del debate procedimental- debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es, a fortificar la presunción que obra en su favor. {Ver al respecto sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010. Caso: S.G.V.. Dirección Ejecutiva de la Magistratura}.

Recuérdese que la parte querellante alegó la falta de prueba grafotécnica para fundamentar sus alegaciones, pero es el caso que si bien es cierto la Administración no evacuó dicha prueba, no es menos cierto que tampoco promovió este medio, para demostrar lo contrario y así desvirtuar su responsabilidad respecto al hecho imputado, ello conforme al criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ut supra referido, según el cual la carga probatoria no corresponde con exclusividad a la administración sino también a la parte imputada, quien debe a su vez aportar elementos de prueba que coadyuven a falsear la responsabilidad endilgada.

Asentado lo anterior este Tribunal pasa a verificar las pruebas que cursan en autos para constatar si son suficientes para dar como demostrados los hechos que originaron la aplicación de la sanción:

En primer término, se observa que la Administración le endilgó al hoy querellante el hecho de haber alterado, falsado o forjado el reposo médico – certificado médico- presentado el 31 de diciembre de de 2011y la falta de probidad.

Del análisis del acto administrativo destitutorio, que cursa en el expediente judicial principal, se verificó que la Autoridad Disciplinaria sólo se limitó a señalar la existencia del “Auto de Finalización del lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas” y los folios donde del expediente administrativo donde cursan los mismos.

No obstante ello, se advierte de la revisión del expediente administrativo que en la oportunidad procedimental correspondiente, la parte hoy querellante solicitó a través de escrito de promoción de pruebas: “Realizar la respectiva verificación de LOS LIBROS DE MOVILIDAD DIARIA del área de TRAUMATOLOGÍA DEL HOSPITAL MILITAR “CARLOS ARVELO” con el fin de verificar la asistencia de mi patrocinado a la consulta del día 30 de Diciembre de 2011, con el fin de demostrar que en su defecto el Funcionario OFICIAL AGREGADO (CPNB) M.M.W., asistió a dicho centro asistencial.”; la cual fue admitida por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, y a tal efecto se fijó como oportunidad procesal para su evacuación el 18 de septiembre de 2012 –Vid. folio 44 y su vuelto-.

Así al folio 45 del expediente administrativo disciplinario, consta Oficio signado con el Alfanumérico CNB-OCAP-016992-12, de fecha 18 de septiembre de 2012, suscrito por L.R., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, dirigido al Director del Hospital Militar “Dr. C.A.”, a través del cual se solicitó copia certificada del libro de registro de entrada de pacientes el día 30 de diciembre de 2011, donde aparece reflejado el ingreso del ciudadano Wuinter Márquez, titular de la cédula de identidad Nº 17.159.107, para ser atendido por el Dr. A.P., en el Servicio de Traumatología de ese hospital. En atención a dicha comunicación, el Dr. C.A.D., en su condición de Subdirector Médico del Hospital Militar “Dr. C.A.”, suscribió Oficio S/n de fecha 28 de septiembre de 2012, mediante el cual remitió anexo, el Memorandum Nº 189, de fecha 27 de septiembre de 2012, suscrita por la Jefe del Departamento de Registros y Estadísticas de Salud, a través del cual informó que el ciudadano Wuinter Márquez no aparecía registrado en el libro de registro de pacientes atendidos en la emergencia, ni en el libro de ingreso a hospitalización, pero no se hizo referencia alguna sobre la asistencia a la consulta por el área de Traumatología, tal como lo solicitó el organismo.

De igual forma, se observa Comunicación Nº 0332-12, 17 de febrero de 2012, suscrita por la Secretaría General del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través de la cual se solicitó información al Departamento de Registros y Estadísticas de Salud para verificar si diez (10) ordenes de reposo habían sido emitidos por el Hospital Militar “Dr. C.A.”. En atención a la misma, mediante Memorandum S/n de fecha 27 de febrero de 2012, el Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Militar Dr. C.A., señaló que el Médico Auxiliar Dr. A.P., informó que el reposo cuestionado no fue suscrito por él, aún cuando tenía su sello y rúbrica.

Vista tal afirmación que constituye la prueba por excelencia para derribar la presunción de inocencia del querellante, debe estimarse que el reposo presentado por el ciudadano Wuinter Márquez, no fue expedido por el Dr. A.P., pero es el caso que el querellante argumentó que la Administración omitió realizar una prueba grafotécnica para determinar la falsedad de la orden de reposo en cuestión, lo cual es cierto, no obstante, tampoco promovió algún medio probatorio y menos aún el sugerido por el mismo (prueba grafotécnica) para demostrar lo contrario y así desvirtuar su responsabilidad.

Vista la contundencia de la prueba antes referida y ante la inacción probatoria de la parte, queda evidenciado que la Administración demostró fehacientemente la falta cometida por el querellante en el ejercicio de sus funciones, en razón de ello no se configuró ni la denuncia ni el vicio delatado, por tanto forzosamente debe desestimarse lo alegado. Así se decide.

Denunció asimismo el vicio de silencio de pruebas por cuanto la Autoridad Administrativa, se limitó a negar los medios probatorios promovidos por el querellante, sin analizarlas.

El vicio de silencio de prueba ha sido definido como la omisión o falta de conocimiento y pronunciamiento respecto a una prueba; este silencio tiene dos modalidades, cuando no existe mención de la prueba en el corpus del acto administrativo, omitiendo su valor, y cuando existe mención de ella pero no existe pronunciamiento alguno sobre el otorgamiento o no de valor probatorio. Así, el silencio de prueba está fundamentado en la falta de apreciación de una prueba esencial, es decir, que no se tomó en cuenta la verosimilitud o no del hecho alegado, no hubo pronunciamiento acerca de éste.

Al analizar el escrito de promoción de pruebas que consta a los folios 32 al 34, se observa que la parte querellante promovió como Instrumentales, un informe realizado por el querellante en donde narra los hechos acontecidos el 30 de diciembre de 2012; orden de reposo de fecha 30 de diciembre de 2012, emitido por el Hospital Militar C.A., suscrito por el Dr. A.P.; Informe Médico Traumatológico del 3 de enero de 2012, emitido por el Dr. M.B., adscrito al Centro Médico de Caracas; Informe Médico del 23 de enero de 2012, emitido por el Dr. R.H..

Aunado a ello, solicita a la Oficina de Control y Actuación Policial un cúmulo de diligencias de investigación para ser evacuadas en su oportunidad, tales como la >; la verificación de los informes médicos, emitidos el 23 de agosto de 2011, el 3 de enero de 2012, el 23 de enero de 2012 y del 31 de agosto de 2012; la verificación de la constancia de fecha 5 de septiembre de 2012, emitido por Inpsasel; y de los libros de movilidad diaria con el fin de corroborar su asistencia al Hospital C.A., el 30 de diciembre de 2012.

Ahora bien, de la revisión del auto de admisión de medios probatorios, cursante al folio 44, se advierte que la Administración sólo admitió “la verificación de los libros de movilidad diaria del área de traumatología del Hospital Militar “C.A.”, con el fin de verificar la asistencia de su patrocinado a la consulta del día 30 de Diciembre de 2011, para demostrar que en su defecto el funcionario Oficial Agregado (CPNB) M.W. titular de la cédula de identidad Nº v-17.159.107, asistió a dicho centro asistencial”.

Y respecto a las siguientes documentales promovidas por el hoy querellante, referentes a: “la verificación de orden de reposo, de fecha 30 de diciembre de 2011, emitido del Hospital Militar C.A., realizado por el Dr. A.P.; verificación de copias simples del informe médico de fecha 23/08/2011, la cual fue realizada el día en que tuvo el accidente emitido por el Dr. Duan Hung; la verificación de la copia simple del informe médico traumatológico de fecha 3 de enero de 2012, emitido por el Centro Médico de Caracas por el Dr. M.B., en la cual se realiza una narración de los hechos que resultaron de los diversos exámenes del funcionario; la verificación de la copia simple del informe médico del 23 de enero de 2012, emitido por el Dr. Rolang Hermoso, en el cual indicó intervención quirúrgica; la verificación de la copia simple de copia simple del informe médico del 31/08/2012, emitido por el Dr. R.H., en el cual se dejó constancia de los tratamientos post-operatorios realizado por el funcionario; y la verificación de la copia simples de una copia simple de la constancia de fecha 5 de septiembre de 2012, emitida por Inpsasel, donde se dejó constancia del trámite efectuado para el informe del accidente”. La Administración solo hizo referencia a que las >, esto es, a que no les otorgó valor probatorio sin fundamentar esa afirmación, no obstante, al revisar dichas documentales se observa que las mismas no constituyen pruebas esenciales, de las cuales se pudiera determinar de manera fehaciente que el reposo había sido suscrito por el Dr. A.P..

En atención a ello y como quiera que la corroboración del vicio de silencio de prueba se fundamenta en la falta de pronunciamiento sobre una prueba esencial para la resolución del caso concreto y en virtud que en el presente asunto, los medios de prueba silenciados por la administración no coadyuvan, ni cambiarían la resolución dictaminada que sancionó con la destitución del hoy querellante, se declara la improcedencia de la solicitud de nulidad del acto cuestionado, basado en el vicio de silencio de prueba. Así se decide.

Denunció la vulneración de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la notificación efectuada a través del diario VEA, fue practicada sin agotarse previamente la notificación personal y no cumple con el requisito contenido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la publicación del cartel de notificación en un diario >.

Ahora bien, se observa al folio 98 del expediente administrativo Acta Procesal de fecha 31 de octubre de 2012, correspondiente a la notificación personal del funcionario Wuinter Márquez, en la cual se dejó constancia que dicho ciudadano, hizo acto de presencia en la sede de la Coordinación de Análisis y Evaluación de la Dirección de Respuesta a las Desviaciones Policiales, y se le notificó del contenido de la Decisión Nº 356, dictada por el C.D.d.C.d.P.N.B., y posteriormente a dicha lectura, no la recibió.

Por otra parte, se evidencia que consta al folio 101 del referido expediente, cartel de notificación publicado en fecha 6 de noviembre de 2012, que según el querellante fue divulgado en el > cuando estaba compelido a publicar el cartel de notificación “en un periódico de mayor circulación”.

Al revisar el carácter del Diario Vea, se observa que tal medio de impresión cubre la localidad del territorio geográfico supervisado del querellado, y además de ello, detenta un tiraje de alta circulación gratuita, contempla un contenido variable de rasgo social, y su publicación consta, inclusive, a través de medios tecnológicos avanzados como la Internet (Véase versión digital publicada en la siguiente dirección http://www.diariovea.com.ve/). En consecuencia, debe concluirse que la notificación realizada mediante cartel en un periódico de profusa circulación se ajustó a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aunado a ello se estima que la notificación cumplió con su cometido que no era otro que lograr poner en conocimiento del acto hoy recurrido al querellante, por lo que cualquier error cometido quedó subsanado con la interposición del presente recurso. En consecuencia, se desecha el argumento esbozado por el querellante. Así se decide.

Por último, el querellante denunció de vulneración del fuero paternal, para resolver este asunto se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, que en su artículo 339 extiende la protección foral a dos (02) años, indica:

…Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…

Del artículo transcrito se evidencia que todos los trabajadores, en su condición de padres, gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja y dos (02) años después de nacido el bebé.

El fuero paternal es una protección que se le otorga no solamente al funcionario público que ha procreado un hijo, sino también a su familia, en virtud de la situación socio-económica especial que afronta desde su concepción, y es por ello, que la protección foral del funcionario público inicia desde dicho momento y se extiende hasta por el lapso de dos (2) años desde que el infante ha nacido.

Lo anterior se encuentra directamente relacionado con la protección a la maternidad y paternidad, y con ello a la institución familiar determinada constitucionalmente. En esa línea, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Art. 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

(Negrillas de este Tribunal).

Sentado lo anterior, se destaca que nuestra Carta Fundamental determina una protección integral tanto para la maternidad como para la paternidad, lo cual incluye el derecho a la libre configuración de la familia con relación al número de hijos, así como la asistencia por parte del Estado de políticas que propendan al fortalecimiento de la familia.

Así mismo, los artículos 1, 3 y 25 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad disponen lo siguiente:

Art. 1.- La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.

Art. 3.- A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia, el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.

Art. 25.- La familia en sentido genérico está constituida por las asociaciones naturales de personas naturales de la sociedad protegidas por el Estado, dentro de un espacio fundamental para su desarrollo integral, unidas bajo los principios de igualdad de derechos y obligaciones, solidaridad de género, comprensión humana, dedicación afectiva, esfuerzo productivo mancomunado, corresponsabilidad y respeto mutuo entre sus integrantes, unidas por lazos de parentesco por consanguinidad o afinidad, en grado y línea ascendente, descendente y colateral.” (Negrillas de este Tribunal).

De las citas normativas realizadas, se puede observar que la protección a la familia –madre, padre e hijos- resulta ser una parte trascendente de los cometidos del Estado, toda vez que dicha institución social es parte activa fundamental en el desarrollo integral del país, y es por eso que, entre otras cosas, ha de garantizar la fuente de trabajo de los progenitores durante los primeros años de vida del hijo, para así resguardar no solamente la estabilidad económica de la familia, sino también su tranquilidad emocional y social.

Es así, como la familia constituye el espacio idóneo para el desarrollo integral del ser humano, y es por ello que, el derecho a la maternidad, a la paternidad y de la familia, son protegidos con independencia del estado civil de la madre, del padre, por cuanto, propende fundamentalmente a erigirse como una verdadera protección para el hijo o hija menores, con el derecho a una vida sana, afectuosa, y a desarrollarse dentro del seno de su familia ya sea de origen o adoptiva.

El artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece una limitante para el patrono en caso que se pretenda desmejorar, trasladar o despedir a un trabajador amparado por la garantía o protección constitucional y legal de la paternidad, que es la solicitud de la calificación por ante la Inspectoría del Trabajo. En ese mismo contexto, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia Nº 555, de fecha 28 de m.d.m.d. 2007, ratificada mediante sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de abril de 2012-, que estableció que en casos como el de autos deben aplicarse dos procedimientos claramente distinguibles, el primero de ellos, el procedimiento de calificación de despido, establecido en la derogada Ley Orgánica del trabajo –hoy Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores- con el propósito de desaforar al funcionario público, y en segundo lugar, iniciar conforme a lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el procedimiento administrativo destitutorio, con el fin de apartar adecuadamente al funcionario de sus labores.

Igualmente, la sentencia citada determina que esta doble garantía procedimental, no implica una estabilidad reforzada, puesto que estos dos procedimientos se dirigen hacia objetivos completamente distintos, pues el primero se dirige a enervar la inamovilidad laboral y el segundo es un procedimiento administrativo disciplinario, con el fin de destituir al funcionario, en virtud de la comisión de faltas graves en el cumplimiento de sus labores y que en caso que el sujeto pasivo de dicho procedimiento este sujeto a algún tipo de fuero, se debe realizar el correspondiente procedimiento de calificación de despido para desaforarlo y posteriormente iniciar el correspondiente procedimiento administrativo destitutorio.

Ahora bien, para demostrar el estado de paternidad, el querellante promovió las siguientes pruebas:

- Cursa documento contentivo del Registro de Nacimiento expedido por la Comisión de Registro Nacional, donde se dejó constancia de la presentación para su registro del Certificado Médico de Nacimiento de fecha 6 de octubre de 2012, del n.W.M., hijo del hoy querellante – Vid. folio 7 del expediente judicial principal-

De lo anterior se desprende que el ciudadano Wuinter Márquez, se encontraba amparado por el fuero paternal, desde el mes de febrero del año 2012, inicio del período de gestación, en virtud que fue destituido el 29 de agosto de 2012, cuando su hijo aún no había nacido.

De la anterior circunstancia se constata que el querellante demostró su paternidad, que lo hacía acreedor de la protección constitucional y legal, por tal motivo la administración se encontraba en la obligación de cumplir con el contenido del artículo 8 eiusdem, es decir, de desaforar al hoy querellante, antes del inicio del procedimiento destitutorio, vulnerando el período de inamovilidad laboral que deviene del fuero paternal del hoy querellante.

Empero, dado que no observó que el acto administrativo hoy impugnado se encontrase incurso en algún vicio que produjese su nulidad absoluta, este Tribunal mantiene incólume el acto administrativo, por lo que se hace imposible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando y sólo procede en el caso especifico de autos el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su destitución del cargo, hasta el 06 de octubre de 2014 (data en que fenece el fuero paternal), todo en atención a la protección de la familia. Así se decide.

Con el fin de determinar la cantidad debida por conceptos acordados, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, este Tribunal procederá a declarar parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual hará de forma expresa, precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Wuinter R.M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 17.159.107, asistido ab initio y a posteriori representado judicialmente por el profesional del derecho E.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.431, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia a través del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara válido y ajustado a derecho el acto en lo que se refiere al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 356, del 19 de octubre de 2012, dictado por el C.D.d.C.d.P.N.B., y notificado mediante comunicación signada bajo el número CPNB-DN-Nº 008072, de fecha 19 de octubre de 2012 y notificado efectivamente el 27 de noviembre de 2012, emanado del Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por el cual se acordó la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Agregado y por consiguiente se conservan sus efectos jurídicos.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, así como demás beneficios laborales que no impliquen prestación efectiva del servicio, desde el 27 de noviembre de 2012 (fecha en que fue destituido el hoy querellante del cargo), hasta el 06 de octubre de 2014 (data en que fenece el fuero paternal).

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, según lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los términos establecidos en la motiva de la presente sentencia.

CUARTO

Se levanta la medida de suspensión de efectos del acto acordada mediante sentencia interlocutoria dictada el 7 de enero de 2013.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese a la Procuradora General de la República, al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil trece (2013).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA,

M.C.

En esta misma fecha, a las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

LA SECRETARIA,

M.C.

Exp. 3368-12

Fc/mc