Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 16 de Enero de 2013

En fecha 29 de octubre de 2012, realizan denuncia vía telefónica ante el Instituto Autónomo de Policía del estado M., Charallave, la ciudadana quien dice ser y llamarse M.P., señalando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos. (Folio 43)

En fecha 31 de octubre de 2012, el funcionario O.A.L.G., adscrito a la dirección de inteligencias y estrategias preventivas (DIEP), brigada número 02 de investigaciones, del Instituto Autónomo de Policía del estado M., Charallave, deja constancia de la diligencia policial efectuada en la investigación, seguida en contra del ciudadano A.J.Z. CORONEL cedulado Nº V-15.092.772, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley de Armas y Explosivos.(F. 44 y 45)

En fecha 02 de noviembre de 2012, el funcionario O.A.L.G., adscrito a la dirección de inteligencias y estrategias preventivas (DIEP), brigada número 02 de investigaciones, del Instituto Autónomo de Policía del estado M., Charallave, deja constancia de la continuación de la diligencia policial efectuada en la investigación, seguida en contra del ciudadano A.J.Z. CORONEL cedulado Nº V-15.092.772, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley de Armas y Explosivos. (F. 46 y 47)

En fecha 14 de noviembre de 2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control acordó expedir la orden de allanamiento, vista la solicitud presentada por la abogada Y.L.M.R., Fiscal 23º del Ministerio Público de esta circunscripción judicial en oficio Nº 15-DDC-F23-4097-2012. (F. 36 y 37)

En fecha 16 de septiembre (sic) de 2012, compareció ante el Instituto Autónomo de Policía del estado M., Charallave, el funcionario O.A.L.G., adscrito a la dirección de inteligencias y estrategias preventivas (DIEP), brigada número 02 de investigaciones, con la finalidad de darle cumplimiento a orden de allanamiento, de fecha 15 de septiembre de 2012, emanada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Valles del T., en la cual incautaron dinero en efectivo, droga y municiones.

En fecha 16 de noviembre de 2012, es aprehendido el ciudadano A.J.Z.C., cedulado Nº V-15.092.772, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado M., Charallave, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley de Armas y Explosivos, siendo impuesto de sus derechos conforme a lo previsto en el artículo 49 Constitucional. (Acta Policial del folio 51 al 53 y folio 58).

En fecha 16 de noviembre de 2012, rindieron entrevista en calidad de testigos los ciudadanos M.M.M.N. y GUERE JOSE, ante el Instituto Autónomo de Policía del estado M., Charallave, señalando las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que fue realizado el procedimiento policial. (Acta de Entrevista folios 54 al 57).

En fecha 17 de noviembre del 2012, es celebrada la Audiencia de Presentación ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal, E.V. delT., y fundamentada en fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2012, en la cual se emiten los siguientes pronunciamientos:

(…)PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia, en virtud de cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al observarse que la aprehensión del ciudadano: A.J.Z.C., se efectuó conforme a las disposiciones legales antes citadas en las circunstancia de modo, tiempo y lugar que constan en autos, motivo por el cual califica como flagrante la misma al haber sido realizada durante la comisión de un hecho punible, cuya acción pena no se encuentra prescrita y es de acción pública. SEGUNDO: Este tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas, Y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley de armas y explosivos. TERCERO: Ha solicitado la representación del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del Procedimiento Ordinario, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los imputados: A.J.Z.C., observa esta J. al examinar el contenido del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 250 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: A.J.Z.C., Se ordena como centro de reclusión del imputado al CENTRO PENITENCIARIO REGION CAPITAL YARE, por lo que se ordena librar B. de ENCARCELACIÓN y OFICIO AL ORGANO APREHENSOR. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la medida C. solicitada por las defensas, por todo lo antes expuesto y se acuerda las copias solicitas por cuanto no son contrarias a derecho. Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal penal. Se declara concluida la presente audiencia, es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.” (Folios 66 al 71).

En fecha 23 de noviembre del 2012, la Profesional del Derecho DULCE RENGEL, en su carácter de Defensora Privada, interpuso Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, ACORDÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en los artículos 250, 251 y 252 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, al imputado A.J.Z.C., cedulado Nº V-15.092.772, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley de Armas y Explosivos. (Folio 01 al 07).

En fecha 12 de diciembre de 2012, se realizó computo por la secretaría del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de los días de despacho transcurridos desde el día 17/11/2012, fecha en la que el Tribunal Primero de Control, realizó la audiencia de presentación, hasta el día 23/11/2012 inclusive, fecha en la cual se interpuso el recurso de apelación por parte de la defensa privada. (Folio 83)

En fecha 03 de enero de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (Folio 87).

En fecha 09 de enero de 2013, esta Alzada procedió a la admisión el presente Recurso de Apelación en el cual emite los siguientes procedimientos:

(…)PRIMERO: ADMITE el presente Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DULCE RENGEL, en su condición de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, IMPONE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en los artículos 250, 251 y 252 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, al imputado A.J.Z.C., cedulado Nº V-15.092.772, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley de Armas y Explosivos. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012. SEGUNDO: Se declara inadmisible el ofrecimiento de prueba testimoniales y documentales promovidas por la defensa privada, al no estimarse útiles ni necesarias a los fines de la resolución del presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de fecha 17 de Noviembre de 2012, dictaminó lo siguiente:

…” En el día de hoy, 17 DE NOVIEMBRE DE 2012, siendo la oportunidad para llevarse a cabo la audiencia oral para oír al ciudadano aprehendido: A.J.Z.C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 en relación con el artículo 248 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ciudadana Juez, DRA. M.T. FRANCO ARCIA…

…oída las exposiciones de las partes, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia, en virtud de cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al observarse que la aprehensión del ciudadano: A.J.Z.C., se efectuó conforme a las disposiciones legales antes citadas en las circunstancia de modo, tiempo y lugar que constan en autos, motivo por el cual califica como flagrante la misma al haber sido realizada durante la comisión de un hecho punible, cuya acción pena no se encuentra prescrita y es de acción pública. SEGUNDO: Este tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas, Y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 09 de la Ley de armas y explosivos. TERCERO: Ha solicitado la representación del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del Procedimiento Ordinario, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: Con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los imputados: A.J.Z.C., observa esta J. al examinar el contenido del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serían las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por último al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad imputado por la representación del Ministerio Público, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 250 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que este Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: A.J.Z.C., Se ordena como centro de reclusión del imputado al CENTRO PENITENCIARIO REGION CAPITAL YARE, por lo que se ordena librar B. de ENCARCELACIÓN y OFICIO AL ORGANO APREHENSOR. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la medida C. solicitada por las defensas, por todo lo antes expuesto y se acuerda las copias solicitas por cuanto no son contrarias a derecho. Quedan notificadas las partes de lo decidido en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal penal. Se declara concluida la presente audiencia, es todo. Terminó, se leyó y conformes firman”…

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 23 de Noviembre de 2012, la abogada DULCE RENGEL, en su condición de Defensora Privada, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

Yo, D.R. abogada en ejercicio titular de la cedula de identidad Nº 8.247.360 e inscrita en el Inpreabogado con el Nº 46.984 ante usted respetuosamente ocurro de conformidad con nuestro código orgánico procesal vigente artículos 447 y 448 para exponer y solicitar lo siguiente: Con fecha 16 de noviembre de los corrientes mi defendido ARTURO ZABALA ampliamente identificado en autos como un Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-15.092.772 de profesión albañil y quien en unión de su esposa la ciudadana YAKELIN ANGULO DE ZABALA titular de la cedula de identidad Nº V- 16.656.395 ambos domiciliados en la Urbanización Jardines de Betania Calle A-, casa A-12-A Parroquia Ocumare del Tuy del Municipio Tomas Lander ambos regentan una bodega, siendo aproximadamente la 6: am. (sic) fue aprendido en su hogar en donde irrumpieron de forma violenta sin cumplir con lo establecido en la orden de allanamiento que corre inserta en actas, es decir de conformidad con lo previsto en el articulo 212 de nuestro código orgánico procesal vigente ya que ni se anunciaron siendo que irrumpieron de forma violenta igualmente se violento lo establecido en el articulo 210 Ejusdem, en el sentido de que uno (1) de los testigos presumimos tienen vinculación policial ya que el mismo casualmente atraco a una sobrina de mi representado y el otro se retiro en el procedimiento ya que como ellos mismos expresan fueron solicitados y requeridos por el organismo de Instrucción Policial para ser testigos en las inmediaciones del tren, por lo cual solo hay un testigo hábil y conteste de la ciudadana M.M. vecina del sector ya los demás deben ser desechados por imperativo legal y lo cual pido así decida.

Por otro lado corre insertas una serie de Actas Policiales muy especialmente la que expresa que una ciudadana quien dijo llamarse MILEIDY PALACIOS sin identificación por presunto temor a represalias filio (10) diez con fecha veintinueve (29) de octubre de 2012 la referida fémina manifiesta vivir en la Urbanización y que a sus dichos, quejas y denuncias al Consejo Comunal de su Jurisdicción no hace nada y señala una casa amarilla, con puertas azul (sic) y ventanas blancas. Sin embargo ciudadana J. en las sucesivas actas y en la del allanamiento los funcionarios actuantes señalan que todas las casas son amarillas lo que se presta la confusión.

A todo evento y en la página remitida (22) es decir folio (22) de las Actas Procesales se evidencia hasta la fecha de hoy que indica la incautación de un envase con presunta droga la fue (sic) no señala ni la cantidad contenida en el envase según su peso.

Por todo lo anteriormente expuesto y por cuanto considero que no se llenaron los extremos de Ley ni hay fundados elementos de convicción es por lo que acuerdo apelar como en efecto lo hago mediante la presente de la Decisión tomada por este Tribunal a su digno cargo de la Medida Privativa de Libertad, ya que no se llenaran los extremos de los artículos 250, 251 y 252 de nuestro Código Orgánico Procesal Vigente. En virtud de lo cual promuevo como prueba de la veracidad de mis afirmaciones y anexo a la presente censo de la urbanización que demuestra que la presunta denunciante no forma parte por si misma o a través de relacionados con la comunidad constante de trece (13) folios útiles; Registro del Consejo Comunal y sus pruebas constante de seis (6) folios útiles; lista de testigos hábiles para ser evacuados en su oportunidad constante de dos (2) folios útiles, constancia de matrimonio; constancia de nacimiento de la menor hija de mis defendidos; señalo para su remisión al superior en copias desde el folio 1 al 18, folios del 20 al 22 y folios del 28 y siguientes. En virtud de la cual consigno emolumentos suficientes.

Todo lo cual demuestra no solo las violaciones al debido proceso y sino (sic) también el arraigo de mi defendido a los efectos de una medida cautelar sustitutiva.

Pido que la presente apelación sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de ley es justicia que espero en los Valles a la fecha de presentación

. (Subrayado y negrita de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda)

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Representación Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso Interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2012, por la Defensora Privada Dulce Rengel.

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que la impugnación realizada por parte del recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Derogado Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 447 (hoy 439) el cual señala lo siguiente:

Artículo 447. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3.- Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertado sustitutiva.

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7.- Las señaladas expresamente por la ley.

Sobre el argumento esgrimido por el recurrente relativo a su disconformidad con la medida impuesta por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en los artículos 250, 251 y 252 del Derogado Código Orgánico Procesal Penal por los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, en su artículo 149 y la Ley de Armas y Explosivos, en su artículo 9; señalando en su escrito de apelación que no se llenaron los extremos de ley, violándose a su juicio el debido proceso y los efectos de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, en cuanto a los delitos de drogas, hecho que reviste, una gran magnitud en cuanto al daño causado, tratándose de situaciones que afectan a la salud pública, esta Alzada toma en consideración el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 349 de fecha 27 de marzo de 2009 con ponencia de la Magistrado L.E.M..

Sobre esta circunstancia, es criterio reiterado en decisiones anteriores por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha 29/10/2012, asunto Nº MP21-R-2012-000046, sentencia de fecha 23/11/2012 asunto Nº MP21-R-2012-000045, sentencia de fecha 23/11/2012 y asunto Nº MP21-R-2010-000100, sentencia de fecha 08/01/2013 y en armonía con el criterio del Tribunal Supremo de Justicia sobre el particular, fijó posición sobre la improcedencia de beneficios, medidas cautelares sustitutivas a la medida de privación judicial preventiva de libertad y formulas alternativas de cumplimiento de pena por delitos de trafico y otras modalidades en materia de de drogas.

Al respecto, observa este Tribunal Colegiado, que el delito por el cual fue imputado el ciudadano A.J.Z.C., Cedulado Nº V-15.092.772, es por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y DETENTACIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, considerado el primero de ellos como un delito de “Lesa Humanidad” y así se desprende de la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 359 de fecha 28/03/2000, del MAGISTRADO A.A.F., de la cual se extrae:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas…omissis…

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas)…omissis…

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...

.

Al respecto, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señala lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…omissis…

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...omissis…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…omissis…

Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad…

Efectivamente, aprecia esta Sala Tercera, que uno de los delitos por el cual es considerado presunto autor o participe el ciudadano A.J.Z.C., es el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito considerado como de Lesa Humanidad, el cual atenta contra la salud publica y el Estado, tratándose de un delito pluriofensivo y de lesa humanidad.

Respecto a lo expresado anteriormente, esta Corte de Apelaciones considera la imposibilidad de que el ciudadano A.J.Z.C., Cedulado Nº V-15.092.772 quien se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que el OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es considerado por la doctrina y la Jurisprudencia como un delito que atenta contra la salud tanto física como mental de la sociedad en general, por lo que se considera de lesa humanidad.

Asimismo, cabe destacar, que el peligro de fuga es eminentemente discrecional del Juez, basta con que lo presuma y razone de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurre el hecho sometido a su conocimiento para que la privación judicial preventiva de libertad sea ajustada a derecho, así lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 723 del 15 de mayo del año 2001 en el expediente Nº 01-0380, que se considera menester traer a colación en el caso de marras, a saber:

Al respecto, esta Sala…una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita…y una presunción razonable de peligro de fuga (sic) Ahora bien, la norma (sic) le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los presupuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (sic) de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho (sic) se trata de una ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos…por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales…

Así las cosas, observa esta S. que para que resulte procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que se demuestre la corporeidad de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción en contra del imputado y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, tal como lo determina el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, el cual determina:

“Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Siendo así, en el presente caso se observa esta Alzada, que el Tribunal Primero de Control, señaló al ciudadano A.J.Z.C., cedulado Nº V-15.092.772, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Arma y Explosivos, por los hechos suscitados en el sector la Hacienda de la Parroquia San Antonio de Yare, Municipio Simón Bolívar, estado B. de M..

Consideró y motivó el Tribunal A Quo a los fines de estimar satisfechos los requisitos esenciales y concurrentes para decretar la privación judicial preventiva de libertad en la continuación del procedimiento ordinario por el delito antes señalado, las Actas de Investigación Policial realizadas por la División de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Bolivariano de Miranda (Folios 43 al 57) y Orden de Allanamiento (Folio 36 al 39) que cursan en el Expediente que hoy nos ocupa, de lo cual se evidencian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.J.Z.C., cedulado Nº V-15.092.772, es presunto autor o participe de la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y DETENTACION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Arma y Explosivos, por lo cual la investigación debe proseguir por la vía del procedimiento Ordinario.

Estas últimas consideraciones (relativas al peligro de fuga), como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es de orden discrecional del Tribunal de Instancia y en opinión de esta Corte el Tribunal Primero de Control, actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales e incluso dentro de los parámetros de la Jurisprudencia reiterada y pacifica del Tribunal Supremo de Justicia ( Sala Constitucional, Sentencia Nº 723, del expediente Nº 01-0380, de fecha 15/05/2001).

De esta manera se desprende que el Juzgado de la causa motivó debidamente la Privación Judicial de libertad justificando el peligro de fuga, siendo incierto lo alegado por la Defensa Privada de la no existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado de un peligro de fuga.

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el Tribunal Primero de Control, al ciudadano A.J.Z.C., cedulado Nº V-15.092.772, que se considera procedente y ajustada a derecho, abordando lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado A.J.Z.C., sea presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, tomando como base de su detención explicada in extenso por el tribunal, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

En cuanto al segundo supuesto para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del hoy imputado A.J.Z.C., que en el caso de autos, existe el peligro eminente de que ocurra por la naturaleza de los hechos punibles atribuidos, a lo cual se le admicula la presunción de obstaculización del proceso estimado para la privación impuesta por el A quo que estima como necesaria y ajustada a derecho mantener esta Alzada.

Por otra parte, es necesario hacer mención a la Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado F.C., en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

Subrayado de esta Alzada.

Es inexorable precisar, que la privación que se le impone por el A quo al ciudadano A.J.Z.C., no es como una sanción anticipada, sino como custodia a los fines de lograr su comparecencia a los actos del proceso al estimar su fuga y evasión de la justicia en caso de otorgarse una medida menos gravosa a la establecida.

Por lo que estando la decisión recurrida ajustada a derecho y sin vicios de nulidad, por cuanto desde un comienzo estuvieron las actuaciones ajustadas a las previsiones constitucionales y legales lo que procede es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la Defensa Privada y CONFIRMAR en los términos expuestos la decisión impugnada.

Siendo así, es necesario para este Tribunal Colegiado destacar que, los delitos de lesa humanidad son crímenes que lesionan drásticamente al Estado, afectando al género humano. Así se decide.

CAPITULO V

DE LA DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con S. en Ocumare del T., Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: