Decisión nº 036-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Abril de 2011

Mediante Resolución No.045-2002 del 14 de febrero de 2002, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Irribarren del Estado Lara, dio apertura a un procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria a la empresa WONKE OCCIDENTE, C.A, correspondiente al período comprendido desde enero 1995 hasta febrero 2002.

En ocasión a ese procedimiento, fueron levantadas dos (02) ACTAS DE REQUERIMIENTOS, la primera en fecha 14 de febrero de 2002, y la segunda el 11 de marzo de 2002, dejándose constancia mediante dos (02) ACTAS DE RECEPCION, del 22 de febrero del 2002 y 13 de marzo 2002, respectivamente.

Posteriormente, el 20 de marzo del 2002, la contribuyente fue notificada del Acta Fiscal No. 055-22 de fecha 19 de marzo de ese mismo año, con la siguiente objeción fiscal: “Impuesto causados y no pagados hasta el mes de noviembre de 2001” por un monto de Bs. 27.121.182,46 (Bs.F 27.121,18) y “los correspondientes a los meses de diciembre 2001, enero 2002 y febrero 2002 se determinarán por Resolución Motivada”. Conforme las disposiciones de las Ordenanzas de Patente de Industria y Comercio, Impuesto sobre Actividades Económicas, Servicios de Índole Similar de fechas 29 de octubre de 1993, 31 de octubre de 1996, 31 de octubre de 1998 y 31 de octubre de 2000, respectivamente, dictadas por esa entidad local.

En fecha 25 de abril de 2002 la contribuyente presentó escrito de descargos y, el 18 de marzo de 2003 la Dirección de Hacienda del Municipio Irribarren del Estado Lara dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada bajo el No. 061F-2003, que confirmó el reparo formulado, ajustó el monto total del mismo en Bs.29.615.306,56 (Bs.F 29.615,30) e impuso multa por la cantidad de Bs. 12.098.21,00 (Bs.F 12.098,21).

El 20 de mayo 2003, la contribuyente presentó su escrito de reconsideración contra la referida Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

La representación de la recurrente ejerció el presente recurso contencioso tributario contra la mencionada Resolución y, luego, desistió del recurso de reconsideración en sede administrativa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la Recurrente:

La representación judicial de WONKE OCCIDENTE C.A., en su legajo recursivo invoca, primeramente, la nulidad absoluta de la Resolución 061F-2003 por cuanto no considera tener la condición de contribuyente del Impuesto sobre Actividades económicas, a tenor de lo dispuesto en el articulo 13 del Pacto de San José, puesto que su actividad económica esta representada única y exclusivamente por su participación en el proceso de distribución del Diario EL IMPULSO, que es un medio de comunicación impreso, cuya circulación no puede ser limitada ni de forma directa o indirecta según el referido texto supra constitucional, por cuanto ello constituiría restricción del derecho a la libertad de expresión.

Además, solicita la nulidad absoluta de la resolución recurrida, toda vez que atenta contra sus principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y libre ejercicio de la actividad económica, consagrados en los artículos 115, 116, 316, y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, al respecto señala, existe violación a su capacidad contributiva, toda vez que la Administración Tributaria pretendió determinar el impuesto sobre actividades económicas tomando como base imponible una cantidad que excede del verdadero ingreso bruto percibido por la compañía como intermediaria en el proceso de distribución del Diario El Impulso.

En cuanto al principio constitucional de la no confiscatoriedad y la libertad económica, alega la recurrente, que la resolución impugnada calculó la base imponible del impuesto sobre la totalidad de los ingresos correspondientes al precio pagado por los distribuidores independientes, y no sobre los ingresos realmente obtenidos como consecuencia del porcentaje ganado por la empresa en sus operaciones de intermediación; en virtud de lo cual, el Fisco Municipal, contradice abiertamente el principio de confiscatoriedad, en tanto los montos que debe pagar resulta, según su criterio, una amputación a su patrimonio.

Asimismo, invocó nulidad insubsanable por falso supuesto de hecho, al haber considerado la Administración Tributaria Municipal que la suma adeudada por la contribuyente ascendía a Bs. 29.615.506,56, por concepto de impuesto sobre actividades económicas, causado hasta el mes de febrero de 2002. En este sentido señala que hubo una errada interpretación por parte del ente tributario municipal al vincular a los ingresos brutos obtenidos por la recurrente, que deben integrar la base del cálculo del impuesto municipal sobre las actividades económicas, siendo innegable su titularidad solamente de aquellos correspondientes a los porcentajes realmente devengados como contraprestación a su actividad de intermediación; considerando que tiene el derecho a una cuota de impuesto a pagar en jurisdicción del Municipio Irribarren del Estado Lara liquidada sobre tales cantidades, y no sobre los montos globales recibidos de los distribuidores independientes.

Finalmente, atendiendo a la supuesta negación de los alegatos anteriores, solicitó la aplicación del numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, ratione temporis, a los efectos de considerar eximentes de responsabilidad penal tributaria, relativa al error del derecho excusable, en virtud de lo previsto en el artículo 13 del Pacto de San José, considerando que el gravamen de dicha actividad coartaría el derecho a la libertad de expresión.

2) De la Administración Tributaria Municipal

El Abogado L.A.M., en condición de Apoderado Judicial del Municipio Irribarren, del Estado Lara, en su escrito de informes se pronuncia en oposición a los alegatos expuestos por la recurrente, de la forma siguiente:

En cuanto a la cualidad de contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y otras Actividades de Índole Similar por parte de WONKE OCCIDENTE C.A., explica que, del alegato de la recurrente se puede inferir que el acto recurrido no tiene como objeto cumplir con los fines de recaudación del impuesto municipal sino restringir o coartar de alguna manera, el derecho a la libertad de expresión y a la libre circulación de las ideas y el pensamiento; en razón a lo cual solicita a este Órgano Jurisdiccional, al no haber sido de alguna manera probado por la recurrente algún tipo de desviación de poder en el acto administrativo referido, sea declarado desestimado este argumento. Califica, repetidamente, de absurdo considerar que el ejercicio de la actividad tributaria por parte del Estado constituye una violación a la libertad de expresión, de interpretación contraria a los más elementales principios de derecho tributario.

Igualmente señalan que la actividad establecida en el ordenamiento jurídico municipal como hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas, no es desde ningún tipo de vista la comercialización de periódicos, sino el “Mayor de Libros, Periódicos, Revistas, Papel y Cartón Impresos”, como lo señala el N° 293 del Clasificador de Actividades Económicas.

Que además, la ausencia de medios de prueba concluyentes sobre la supuesta condición de comisionista de la empresa WONKE OOCIDENTE, C.A, en el proceso de distribución del DIARIO EL IMPULSO en condición de comitente, en razón de que el documento consignado en el juicio carece, según su criterio, de validez jurídica, pues no consta en él, como tal, algún tipo de formalismo que haga presumir su existencia y celebración.

En este sentido la representación judicial del Municipio manifestó que existe una serie de indicios que hacen presumir que el documento privado promovido es fraudulento, entre ellos señaló que, del expediente administrativo se puede evidenciar, en fecha 15 de octubre de 2002 mediante oficio No. 586 que la Administración Tributaria procedió a solicitar todo aquel medio de prueba que permitiera a la misma determinar el monto de los ingresos obtenidos por comisiones de todos los períodos fiscalizados, y los contratos suscritos como tal, si los hubiere, y los medios de comunicación a los cuales preste el servicio. Posteriormente en fecha 24 de octubre de 2002 la representación de la contribuyente presentó un escrito de solicitud de prórroga por 15 días hábiles, la cual fue concedida por su mandante, y durante ese lapso la contribuyente WONKE OCCIDENTE C.A., no presentó los contratos celebrados con los medios de comunicación a los que dice prestar servicios en calidad de comisionista, aportando, solamente, fotocopia de correspondencia enviada a EL IMPULSO C.A., y el UNIVERSAL C.A., y del memorando enviado a DIARIO EL UNIVERSAL.

Asimismo, señala como segundo indicio, que el instrumento fundamental con que cuenta la administración tributaria para verificar la verdadera capacidad contributiva de algún contribuyente, es el sistema de contabilidad manejado por cada empresa y, precisamente, con base a los datos reflejados en la contabilidad de la empresa WONKE OCCIDENTE C.A. fue calculada la base imponible del impuesto, de acuerdo a las mas apegadas normas de auditoria fiscal.

Seguidamente, como tercer indicio, expuso que del análisis de la cláusula novena del instrumento privado sobre el cual obra una presunción de fraudulencia y, el contrato de arrendamiento consignado en el expediente administrativo suscrito entre WONKE OCCIDENTE C.A. y EL IMPULSO C.A., se desprende que no existe una relación cronológica en cuanto al tiempo de celebración de los mismos, pues se puede constatar que para la fecha de celebración del supuesto contrato de comisión ya la contribuyente poseía domicilio en el edificio de la empresa EL IMPULSO, C.A., y el contrato de arrendamiento señala que fue celebrado 8 años después del supuesto contrato de comisión.

Como último indicio, que la empresa WONKE OCCIDENTE C.A., y EL IMPULSO C.A. posee una composición societaria similar, bien en cuanto a los mismos socios o bien en cuanto a las personas del mismo entorno familiar, lo que en atención a la regla de sana crítica permiten desestimar las declaraciones de los testigos que ratifican el contenido del documento evacuado, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Además, afirma que no se configuró la circunstancia eximente de responsabilidad penal invocada, puesto que el error de derecho excusable consiste en la equivocada aplicación e interpretación de la Ley o en errores de apreciación en torno a ella, y no el desconocimiento o ignorancia de las normas legales, no lo excusa de su cumplimiento.

Y, por último, en cuanto a la condenatoria en costas solicitada por la recurrente, la representación fiscal indica, en el supuesto negado de que este Tribunal declarase con lugar el presente recurso, se atienda al contenido del artículo 105 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, a razón del tiempo.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Circunscrita la controversia en los términos antes expuestos, este Tribunal observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar si la recurrente WONKE OCCIDENTE C.A, califica como contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio y de otra Índole Similar, del Municipio Irribarren, del Estado Lara, a los efectos de que sea gravado por el mismo y, en consecuencia, la procedencia o no de los montos determinados en el acto administrativo recurrido, por concepto de impuesto y multas.

Sin embargo este Tribunal considera pertinente señalar, como punto previo, que este Tribunal entrará a conocer, primeramente, de la supuesta violación del Artículo 13 del Pacto de San José, por ser un convenio internacional de rango constitucional. Seguidamente, analizará la condición o no de comisionista de la recurrente, pues la misma es determinante a los fines de atender las denuncias de violación a los principios constitucionales establecidos en los artículos 115, 116, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución de Sumario Administrativo signado bajo el No. 061F-63, por cuanto la recurrente no considera ser contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Irribarren del Estado Lara, a tenor de lo dispuesto en el articulo 13 del Pacto de San José.

Por su parte, la representación municipal califica de solapada desviación de poder, la denuncia de la recurrente, en el sentido de que el acto administrativo no tendría fines de recaudación del impuesto municipal sino restringir o coartar de alguna manera, el derecho a la libertad de expresión, a la libre circulación de las ideas y el pensamiento; la cual tilda de absurda y, por tanto, solicita su desestimación.

En referencia a estos planteamientos, el Tribunal estima necesario la trascripción del numeral 3, artículo 13 del Pacto de San José, Costa Rica. Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala textualmente lo siguiente:

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vias o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

De acuerdo a la norma transcrita, claramente, se observa que la misma se encuentra referida al reconocimiento del derecho de expresión y libertad de pensamiento como un derecho de alto valor humano. Ahora bien, bajo su interpretación y de los autos, no se desprende ningún elemento que se considere violatorio, deprimente o en perjuicio de este derecho.

Bajo este propósito, aclara este Tribunal, de ser cierto que la actividad comercial alegada, consiste en la distribución o transporte de un medio de comunicación impreso, como es el caso del DIARIO EL IMPULSO, su función como tal no es la de difundir información, pues esa labor es única y exclusivamente del emisor directo de la información, en este caso el IMPULSO C.A.

De manera que, excluir su actividad comercial de la potestad tributaria municipal por distribuir o transportar un medio impreso, resulta completamente equívoca. No se puede jamás confundir, bajo estos términos, que en el ejercicio de las funciones de la administración tributaria, en cualquiera de sus niveles de poder, las cuales tienen como fin la recaudación de sus impuestos para cualquiera de sus haciendas, busquen el perjurio o violación de derechos humanos.

Por consiguiente, este Tribunal desestima la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución de Sumario Administrativo signado bajo el No. 061F-63, por violación del artículo 13 del Pacto de San José, a razón de no haber hallado en autos ningún elemento en detrimento o perjuicio del derecho a libertad de expresión. Así se declara.

Ahora bien en cuanto a la naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “comisionista”, a los fines de establecer la base imponible a ser utilizada para la determinación del impuesto a las actividades económicas, para los períodos fiscales comprendidos desde el enero de 1995 hasta febrero de 2002.

Cabe agregar que el Código Orgánico Tributario señala como sujetos pasivos, aquellos obligados al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea en calidad de contribuyente o responsable, estipulado así en su artículo 19. Asimismo el artículo 13 del referido Código define como obligación tributaria como aquel vinculo existente entre el Estado, en cualquiera de sus formas, y los sujetos pasivos que incurren en el hecho generador previsto en ley.

De las normas anteriormente descritas se puede extraer, claramente, los elementos que se deben configurar para adquirir la cualidad de sujeto pasivo, entre ellos tenemos: una relación jurídica tributaria, una obligación tributaria, y un supuesto de hecho imprescindiblemente tipificada en una Ley.

Bajo este contexto, es necesario señalar, a razón de tiempo sobre períodos impositivos fiscalizados, que los instrumentos jurídicos legales vigentes, son las distintas Ordenanzas del Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Irribarren, entre ellas, la del 29 de octubre de 1993 hasta la reforma del 30 de octubre de 1998; los cuales señalan de manera general:

…quienes vayan a ejercer, en forma permanente, en Jurisdicción del Municipio Irribarren, actividades industriales, Comerciales o Económicas de Índole similar, deberán solicitar y obtener la respectiva licencia de Industria y comercio….

En la última reforma del 1998 se agrega: “(…) en establecimientos ubicados en el Municipio Irribarren (…)”

Significa entonces que, el ejercicio en forma de permanente de alguna de las actividades antes descritas generará, como consecuencia, una obligación tributaria frente al Municipio Irribarren del Estado Lara.

Tal como se observa en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo 061F-2003, inserta en el folio 35 de la pieza principal, señala que la empresa WONKE OCCIDENTE C.A., se encuentra domiciliada específicamente en: ”Urbanización El Parque, Avenida los Comuneros entre Avenida República y calle 1-a, sótano del edificio el impulso” . Asimismo, en su acta constitutiva se establece que la empresa posee domicilio fiscal en la ciudad de Barquisimeto, y el objeto de las actividades a desarrollar serán las relativas a la carga, transporte y distribución de cualquier género (Folio 193 de la Pieza principal).

Al efecto, la recurrente consignó en juicio, copia simple del documento privado de comisión suscrito entre WONKE OCCIDENTE C.A. y la sociedad de comercio el IMPULSO C.A., en fecha 11° de octubre de 2000, cursante a los folios 142 al 145 del expediente judicial, cuyo tenor describe en forma generalizada una serie de cláusulas, cuyas obligaciones expresadas claramente hacen inferir la existencia de un “mandato mercantil o comisionista” entre las partes suscritas, pues el mismo subyace como una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución del Diario El Impulso C.A. y, como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta, equivalente al 10%, de los productos encomendados por el referido diario.

En ese mismo orden y dirección, se observa que fueron evacuadas pruebas testimoniales de los ciudadanos V.D.J.C.R. y G.S.G., los cuales se identificaron como GERENTE GENERAL y ANALISTA DE SISTEMA DE LA EMPRESA WONKE C.A., respectivamente, y ambos reconocieron la existencia de un mandato mercantil o de comisión entre las empresas en referencia. Sin embargo, este Tribunal observa que el documento privado promovido, en este juicio, por la parte recurrente, para demostrar su condición de comisionista del Diario El Impulso C.A., no se encuentra revestido de algún tipo de formalidad o fe pública, susceptible de ser oponible a terceros. Coincidencialmente, en procedimiento administrativo instaurado a la recurrente se observó, en repetidas oportunidades y con otorgamiento de prórrogas, la solicitud de dicho documento para demostrar su condición de comisionista; requerimiento que, en ningún momento, fue atendida por la recurrente hasta el 11 de febrero de 2003 fecha de su incorporación como medio de prueba en este juicio. Indicio de su existencia, como advierte el abogado del ente tributario municipal.

Después de las consideraciones anteriores, se desprende que la recurrente ejerce una actividad comercial de transporte y distribución, con asiento permanente dentro de la Jurisdicción del Municipio Irribarren del Estado Lara y, en virtud de no existir ningún soporte de ley que exima su cualidad de sujeto pasivo de este impuesto municipal y lo ubique bajo la denominación de comisionista, este Tribunal concluye que la sociedad mercantil WONKE OCCIDENTE C.A, califica de sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Irribarren del Estado Lara, bajo el rigor de las disposiciones de las Ordenanzas sobre Patente de Industria y Comercio, de Impuesto sobre Actividades Económicas de fechas 29 de octubre de 1993, 31 de octubre de 1996, 31 de octubre de 1998 y 31 de octubre de 2000, respectivamente, dictadas por esa entidad local. Así se decide.

Así, declarada inexistente la condición de comisionista por este Tribunal, y dado que el alegato de solicitud de nulidad del acto administrativo por violación a los principios principios constitucionales establecidos en los artículos 115, 116, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a su capacidad contributiva, no confiscatoriedad y libre ejercicio de su actividad económica, se encontraban sostenidos por la declaración de esta condición; este Tribunal pasa a pronunciarse al respecto, y observa de los autos solo una serie de argumentos doctrinarios y jurisprudenciales de los mismos, pero ningún elemento de demuestre la comisión de tales infracciones por parte de la Administración Tributaria Municipal, contra la empresa WONKE OCCIDENTE C. A.; en consecuencia, desestima la solicitud de nulidad absoluta de la resolución recurrida al respecto. Así se decide.

Finalmente, en atención la solicitud de aplicación del numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por parte de la recurrente, a los efectos de considerar la eximente de responsabilidad penal tributaria, relativa al error de derecho excusable, pues se consideraba amparada por el artículo 13 del Pacto de San José, la representación municipal discrepa de esa defensa, pues señala que ésta intenta escapar del sistema tributario municipal amparándose en una errada interpretación de ese texto legal, o bien de un desconocimiento total, o producto de una interpretación manipulada, sin sustentos jurídicos válidos.

Debe citar este Tribunal que, sobre la mencionada eximente, el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, la ha encuadrado en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias números 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A. y 01579 del 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar C.A., entre otras).

En corolario a los razonamientos que se han venido realizando, es preciso apreciar el contenido del artículo 14 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 29 de octubre de 1993 hasta la reforma del 30 de octubre de 1998; los cuales señalan de manera general:

…quienes vayan a ejercer, en forma permanente, en Jurisdicción del Municipio Irribarren, actividades industriales, Comerciales o Económicas de Índole similar, deberán solicitar y obtener la respectiva licencia de Industria y comercio….

Y, en la ultima reforma del 1998, se agrega: “(…) en establecimientos ubicados en el Municipio Irribarren (…)”

Según esa transcripción, es forzoso concluir la vinculación jurídica inequívoca entre WONKE OCCIDENTE, C.A. y la Municipalidad de Iribarren, debido a las actividades económicas desarrolladas por la primera en esa localidad y, en base a la inexistente afectación de sus derechos de pensamiento y libertad, consecuencialmente, es impertinente justificar el incumplimiento de sus deberes como contribuyente bajo el supuesto solicitado, por lo tanto, se confirma la sanción impuesta. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente WONKE OCCIDENTE, C.A., contra la Resolución N° 061F-63 de fecha 18 de marzo de 2003, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, por monto total de Bs. 41.713.707,56 (Bs.F 41.713,70), en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio y Actividades de Índole Similar; y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

Se condena en costas procesales a la recurrente, equivalentes al uno por ciento (1%) del monto controvertido.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipio Irribarren del Estado Lara y la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de abril del 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.I.C.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

E.C.P.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 8:45 a.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

La Secretaria Acc,

E.C.P.

Asunto No. AF44-U-2003-000027.-

Expediente No. 2141.-

MIC/jrs.