Decisión de Juzgado Superior Cuarto Agrario de Barinas, de 24 de Noviembre de 2006

Barinas, 24 de Noviembre de 2006.

196° y 147°

EXPEDIENTE Nº 2006-849.

DEMANDANTE: M.A.V.B., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.605.064, con domicilio procesal en la casa N° 4-90, calle 11, Bailadores, Municipio Rivas Dávila, Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALS: J.M.P.B. y RICHARD RIVAS GUILLEN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.939.199 y 10.713.731 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 15.994 y 103.992 en su orden.

DEMANDADOS: W.E.M., J.A.R.B., J.A.R.R., B.R. DE ROSALES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.081.192, 8.083.944, 8.086.510 y 9.337.096 respectivamente, domiciliados en el Municipio Rivas D. delE.M. y; la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Federal, en la persona de su Presidente, ciudadano R.T.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 926.434.

APODERADOS JUDICIALES: L.E.Z.M., actuando en representación de los ciudadanos J.A.R.B., J.A.R.R. y B.R. DE ROSALES; J.A. CASTELLANOS GALVIS, C.E.C.C., M.P.M.M., R.M.V. y R.J.S.F., actuando en representación de la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.699.980, 4.829.238, 9.463.588, 15.242.047, 7.760.692 y 4.651.324 respectivamente, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.965, 15.897, 48.291, 105.378, 33.741 y 24.954 en su orden.

ASUNTO: FRAUDE PROCESAL y NULIDAD DE HIPOTECA CONVENCIONAL.

JUEZ SUPERIOR AGRARIO: A.J.V.P..

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Tribunal del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27 de Septiembre de 2006, por los abogados en ejercicio L.E.Z.M., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos J.A.R.B., J.A.R.R. y B.R. DE ROSALES y; R.J.S.F., en su carácter de apoderad judicial de la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia dictada en fecha 31 de Julio del 2006 por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual declaró con lugar la demanda de FRAUDE PROCESAL Y NULIDAD DE HIPOTECA CONVENCIONAL intentada por la ciudadana M.A.V.B. contra los ciudadanos W.E.M., J.A.R.B., J.A.R.R., B.R. DE ROSALES y; la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, e inexistentes los contratos de compraventa celebrados entre los ciudadanos J.A.R.B. Y J.A.R.R. y su cónyuge B.R. DE ROSALES Y; entre la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL y el ciudadano J.A.R.B. y; condenó en costas a la parte demandada. En fecha 03 de Octubre del 2006, el Tribunal de la causa admitió dicha apelación en ambos efectos.

En cuanto a la apelación formulada contra la sentencia definitiva; este Tribunal Superior debe examinar los términos en que ha quedado planteada la controversia así como también las pruebas aportadas por las partes para comprobar sus respectivas afirmaciones.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En el escrito de reforma total y parcial del libelo, el abogado en ejercicio J.M.P.B., alegó que desde el año 1976 su representada tenía constituida y plenamente establecida una sociedad irregular, sociedad concubinaria o cuasi-contrato matrimonial con el ciudadano W.E.M., fijando desde el inicio de la citada relación como domicilio principal y a la vez residencial la finca “El Halechal”, sitio Escala, vía Beriguaca, Aldea Las Playitas, Municipio Rivas D. delE.M., y de cuya unión formal y material procrearon los siguientes hijos: W.E., R.A., O.E. y C.O.M.V.; que durante la relación concubinaria estable y permanente que estuvieron los citados concubinos durante más de 25 años, debido a su trabajo acumularon ahorros, que les permitió adquirir un fundo agrícola integrado por tres lotes de terreno, ubicado en la Aldea Otrabanda, sector Los Espinos, Páramo de la Negra, a ocho kilómetros de Bailadores, Municipio Rivas D. delE.M.; que dichos lotes conforman actualmente la finca denominada “El Cafetero”, fomentada sobre una superficie de treinta hectáreas con siete mil trescientos cuarenta metros cuadrados (30 has. 7340 mts2); que dicho inmueble fue adquirido por el concubino W.E.M., durante la vigencia de la referida sociedad concubinaria, que por tal motivo le pertenece a su poderdante en plena propiedad y posesión los derechos equivalentes al cincuenta por ciento sobre los tres lotes de terrenos que unidos forman uno solo; que en virtud de haberse adquirido el bien inmueble durante la unión concubinaria, el cincuenta por ciento le pertenece en plena propiedad a su representada, tal como lo establece el artículo 767 del Código Civil. Igualmente alega que el concubino, en forma fraudulenta, en perjuicio de los derechos que le corresponden a su poderdante sobre el inmueble antes mencionado, procedió a darlo bajo la modalidad del contra hipoteca convencional, especial y de primer grado, los tres lotes de terreno que unidos forman uno solo, al Banco Popular y de los Andes, los cuales fueron adquiridos durante la sociedad concunbinaria; que consta de documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas Dávila, Estado Mérida, en fecha 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo Tres, Cuarto Trimestre, que el concubino de su representada, se constituyó en deudor del Banco Popular, C.A., por la cantidad de cincuenta millones de bolívares, los cuales pagaría en el plazo de dos años mediante cuatro cuotas semestrales consecutivas, no menores de doce millones quinientos mil bolívares cada una. Convino el mencionado concubino que la cantidad en préstamo devengaría intereses bancarios conforme al título, que del mismo modo, el concubino, en la misma fecha y en el mismo título, constituyó a favor del prestamista Banco Popular, C.A., hipoteca convencional, especial y de primer grado sobre los lotes de terrenos antes mencionados y que englobado forman uno solo y para garantizar el cumplimiento de la obligación asumida; que igualmente de la constitución del referido gravamen hipotecario su mandante nunca tuvo conocimiento, y por ende no prestó su consentimiento, pues todo lo hizo el concubino a sus espaldas; tampoco, llegó a convalidar el acto cumplido por su concubino, pues tuvo una total ignorancia y desconocimiento de la existencia de este contrato hipotecario; que en el proceso judicial que se tramitó por vía de ejecución de hipoteca, por donde el concubino, en fraude de los derechos que le pertenecen a su poderdante como acreedora concubinaria sobre el inmueble mencionado, dejó que rematarán dicho inmueble, sin realizar ningún acto defensivo sobre la acreencia de su representada, y sin haberle participado de tal juicio; además, el concubino no hizo oposición en el referido procedimiento, en el sentido de que la acreedora concubinaria tenía posesión legítima sobre dicho inmueble; que posteriormente al remate judicial el Banco procedió a vender el inmueble al ciudadano J.A.R.B., luego el mencionado ciudadano vendió el cincuenta por ciento de los derechos y acciones de dicho inmueble al señor J.A.R.R.; que es de hacer notar, que las ventas en referencia son posteriores al Registro de la demanda de nulidad que interpuso su representada por ante el Tribunal de los Municipios Rivas Dávila y Padre Noguera de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida; que por las razones anteriormente expuestas demanda por fraude procesal al ciudadano W.E.M. y a la empresa mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal; por acción pauliana, la nulidad del contrato de hipoteca, celebrado entre el Banco Provincial y el concubino de su representada; para que los W.M. y el Banco Provincial convengan de que los tres lotes de terrenos descritos, que forman y constituyen el patrimonio de la sociedad entre W.M. y su representada por haberlo adquirido en tal estado y que por lo tanto le pertenecen en una cuota equivalente al 50%; demanda igualmente al ciudadano J.A.R.B., para que convenga que el contrato de compraventa del inmueble descrito celebrado con el Banco Provincial, S.A., Banco Universal, es inexistente y; a los ciudadanos J.A.R. y a su cónyuge B.R. de Rosales, para que convengan que el contrato de compra venta celebrado con el ciudadano J.A.R.B. es inexistente. Fundamentó dicha demanda en los artículo 168, 170 y 767 del Código Civil; 77 y 115 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Estimó dicha demanda en la cantidad de setecientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 750.000.000,oo). Acompañó al libelo de la demanda:

- Testimonial de los ciudadanos ALEJANDRO NIETO, GUSTAVO NIETO, N.R., ROSALINO MOLINA, J.V.M., M.R., A.M., R.R., E.D.M., JOEL VARGAS, ERNESTO CARRERO, ELOISA BASTOS, R.M., G.A. y OSCAR VILLASMIL.

De los cuales rindió su declaración en fecha 03-05-2006, día fijado para que se llevara a cabo la audiencia de pruebas por ante el Tribunal de la causa, debidamente juramentado el ciudadano R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.087.372, su declaración corre inserta al folio 589 del expediente, con el siguiente resultado: que conoce de vista, trato y comunicación a la señora M.A. Villamizar¸ que sabe y le consta que el día 10-10-2001, como a las 7 de la noche la mencionada señora se enteró que en el transcurso del día habían embragado la finca El Cafetero; que la señora M.V. le dijo que ella no sabía si la finca estaba hipotecada al banco o no. REPREGUNTADO CONSTESTO: que entró a la finca de la señora M.V. porque fueron a buscar una semilla de papa que Enrique había quedado a dejar; que la señora María le dijo que quien le aviso del embargo fueron sus hijos.

- Actuaciones judiciales relacionadas con el juicio de ejecución de hipoteca y entrega material cursante por ante el Tribunal de la causa bajo el N° 1980. (Folio 163)

- Copia certificada de Acta de Nacimiento N° 40, de fecha 01-11-95, perteneciente al niño C.O., expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Rivas D. delE.M.. (Folio 134)

- Copia certificada de Acta de Nacimiento N° 134, de fecha 14-12-83, perteneciente al niño W.E., expedida por la Primera Autoridad Civil del Distrito T. delE.M.. (Folio 135).

- Copia certificada de Acta de Nacimiento N° 05, de fecha 28-03-89, perteneciente al niño R.A., expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Rivas D. delE.M.. (Folio 133).

- Copia certificada de Acta de Nacimiento N° 261, de fecha 03-02-2003, perteneciente al niño O.E., expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Rivas D. delE.M.. (Folio 136).

- Copia fotostática simple de diligencia de fecha 17-02-91, contentiva de la venta celebrada por vía transaccional de los ciudadanos W.E.M., P.C.P. y C.S.D.C., sobre un inmueble conocido como “El Cajetero”, ubicado en la Aldea Otra Banda del Municipio Bailadores, Distrito Rivas D. delE.M., celebrado en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y posteriormente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-05-93, bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre. (Folio 15).

- Copia fotostática simple de documento contentivo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre el Banco Popular C:A. y el ciudadano W.M., autenticado en fecha 29-10-97, ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el N° 23, Tomo 92 de los libros respectivos y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre. (Folio 147).

- Copia fotostática simple del acta de remate celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito, del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 17-12-2002, en el expediente N° 1980, en el juicio seguido por el Banco Provincial, S.A. Banco Universal contra el ciudadano W.M., por ejecución de hipoteca, registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-12-2002, bajo el N° 190, Protocolo Primero, Tomo IV, Cuarto Trimestre. (Folio 26).

- Poder especial otorgado al abogado J.M.P. por la ciudadana M.A.V.B.. (Folio 137).

- Copia certificada de actuaciones contentivas de la acción de reconocimiento de solicitud concubinaria incoada por la ciudadana M.A.V.B. contra el ciudadano W.E.M.. (Folio 140).

- Documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 10-10-2003, bajo el N° 34, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre. (Folio 221).

- Demanda de nulidad registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 06-02-2003, bajo el N° 63, Protocolo Primero, Tomo I. (Folio 154).

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa en fecha 30-01-2006, el abogado en ejercicio J.C.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, dio contestación a la demanda (FOLIO 468) alegando que rechazan y contradicen la demanda incoada a su representada, tanto en los hechos como en el derecho invocado pues, ni los hechos se ajustan a la verdad ni, el derecho invocado resulta aplicable al caso; niegan y rechazan la pretensión de la demandante en el sentido que, desde el año 1976, tenía constituida una sociedad irregular, sociedad concubinaria con el ciudadano W.M., lo niegan y rechazan en virtud de que no existe prueba alguna; que no saben que M.V. y W.M. hayan establecido su domicilio y residencia en la finca “El Helechal”, sitio Escala, vía Beraguaca, Aldea Las Playitas, Municipio Riva D. del estadoM.; que resulta posible que los hijos de M.V. sean hijos de W.M.; pero niegan y rechazan que sean hijos de una unión concubinaria; igualmente niegan y rechazan la existencia del vínculo concubinario invocado como existente para la fecha de adquisición del inmueble y para la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria; el hecho invocado por la demandante, en el sentido de que durante la pretendida unión concubinaria, por más de 25 años, acumulara ahorros que les permitieran adquirir el fundo agrícola integrado por los tres lotes de terreno; la pretensión de la demandante, en el sentido de que la propiedad de los referidos tres lotes de terreno le perteneciera, a ella, en un 50%; la afirmación de la demandante, acerca de que W.M. hubiera procedido, en forma fraudulenta y en perjuicio de sus derechos; que es cierto que por acta de asamblea general extraordinaria de fecha 17-0398, el Banco Provincial S.A. Banco Universal pasó a ser propietario del 100% de las acciones del Banco Popular y de Los Andes; que un hecho incontestable, lo constituye la afirmación de la demandante de que el acreedor hipotecario Banco Provincial, Banco Universal, por haber adquirido las acciones del Banco Popular y de los Andes, trabó juicio de ejecución de hipoteca sobre el inmueble en litigio; que resulta incontrovertible, por cuanto consta de documento N° 101, que el ciudadano W.M. se constituyó deudor del Banco Popular y de los Andes por la cantidad de cincuenta millones de bolívares, que los pagaría en plazo de dos años mediante cuotas no menores de doce millones quinientos mil bolívares; convino que las cantidades dadas en préstamo devengarían intereses bancarios conforme al título, que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones constituyó hipoteca de primer grado sobre los tres lotes mencionados; niegan y rechazan la afirmación de la demandante, de que de la constitución del referido gravamen hipotecario nunca tuvo conocimiento, y por ende no prestó su consentimiento; igualmente rechazan de que tampoco llegó a convalidar el acto cumplido por W.M., pues tuvo total ignorancia y desconocimiento de la existencia del contrato de hipoteca; niegan y rechaza que W.M. dejara que remataran el inmueble descrito, sin realizar ningún acto defensivo sobre la acreencia de la demandante; que W.M., no hizo oposición en el procedimiento de ejecución; que resulta temeraria la afirmación de la demandante, según la cual, en el citado proceso de ejecución de hipoteca se le violara el derecho al debido proceso y que se le haya conculcado el derecho a la defensa y que los actos en este proceso resulten nulos, por lo cual negaron y rechazaron; que cualquier pretensión de la demandante, tendente a su pretendido derecho a que se le llamara al proceso de ejecución de hipoteca, ya que su falta de cualidad e interés habría sido invocada por no existir declaratoria judicial de la existencia de la unión concubinaria; que la aludida sentencia no contiene la determinación de las fechas entre las cuales existió la unión concubinaria y, como consecuencia, el lapso dentro de la cual existió la comunidad concubinaria; rechazan enfáticamente que el Banco Provincial conociera la insolvencia de W.M. y que se confabulara con el exconcubino para obtener, mediante el procedimiento de ejecución, el remate total de la finca; niegan y rechazan que en el juicio hipotecario las partes no litigaron con buena fe y no expusieron la verdad y que haya violado el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; que resulta sin contradicción el anunciado de las ventas que: Banco Provincial, hiciera a J.R., y la que éste hiciera a J.R., toda vez que tales actos emanan de documentos públicos; niegan y rechazan la pretendida nulidad de las ventas anteriormente señaladas, especialmente la venta que su representada hiciera a J.R.; rechazan la demanda de nulidad de la hipoteca constituida por W.M. a favor de Banco Popular y de los Andes y ahora de Banco Provincial como su causahabiente; ya que si la demandante pretende la aplicación de los artículos 168 y 170 del Código Civil, como en efecto lo ha solicitado, en virtud del contenido de dichas normas su acción para pedir la nulidad del acto constitutivo de la hipoteca habría caducado, inexorablemente, el 29-10-2002, pues la hipoteca fue registrada el 29-10-97; alegan igualmente que su representada no es poseedora ni detentadora, al momento del ejercicio de la acción reivindicatoria, del bien o bienes inmuebles sobre los cuales pretende, la demandante, la reivindicación, de manera que carece de cualidad, de legitimación a la causa, para que sea demandad en reivindicación; y la actora carece de legitimación, falta en ella la cualidad para demandar la reivindicación contra su representada; que de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, hacen valer la falta de cualidad de su representada y la falta de esa cualidad e interés en la actora para proponer la demanda; invocan y oponen la caducidad y la prescripción de la acción e impugnan la estimación de la demanda por resultar extremadamente exagerada. Acompañaron a dicho escrito:

- Valor probatorio de todos cuantos elementos probatorios se hayan producido y se produzcan en el proceso.

- Copia certificada de actuaciones contentivas de la acción de reconocimiento de solicitud concubinaria incoada por la ciudadana M.A.V.B. contra el ciudadano W.E.M.. (Folio 140).

- Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-05-93, bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre. (Folio 15).

- Actuaciones judiciales relacionadas con el juicio de ejecución de hipoteca y entrega material cursante por ante el Tribunal de la causa bajo el N° 1980. (Folio 163)

- Documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre. (Folio 147).

- Documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 10-10-2003, bajo el N° 34, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre. (Folio 221).

- Demanda de nulidad registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 06-02-2003, bajo el N° 63, Protocolo Primero, Tomo I. (Folio 154).

- Documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 10-10-2003, bajo el N° 34, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre. (Folio 221).

- Demanda de nulidad registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 06-02-2003, bajo el N° 63, Protocolo Primero, Tomo I. (Folio 154).

- Poder judicial especial otorgado por la ciudadana A.M.K.D.P., en su carácter de representante judicial suplente del BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, a los abogados J.A. CASTELLANOS GALVIS, C.E.C.C., M.P.M.M., R.M.V. y R.J.S.F.. (FOLIO 479).

Mediante escrito de fecha 30-01-2006, (FOLIO 482) el abogado en ejercicio L.E.Z.M., en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados, J.A.R.B., J.A.R.R. y B.R. DE ROSALES, dio contestación a la demanda en el cual alego para que sea resuelta como punto previo, a la decisión de fondo la prescripción de la acción propuesta, de conformidad con el artículo 1279, último aparte del Código Civil; igualmente de conformidad con el artículo 221 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en concordancia con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso como defensa perentoria de fondo, la falta de cualidad e interés de la demandante para intentar la presente demanda y de sus representados para sostener el presente juicio. Ya que la acción paulina, no produce efectos contra terceros; igualmente negó rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de sus representados, que es falso que la ciudadana M.V., desde el año 1976, haya tenido constituida una sociedad irregular, sociedad concubinaria o cuasi contrato matrimonial, con el ciudadano W.M.; que es cierto que la demandante siempre ha tenido su domicilio en la finca El Helechal, sitio Escala, vía Beriguaca, Aldes Las Playitas, Municipio Rivas Dávila, Estado Mérida; negó el mérito y valor probatorio que se atribuye la actora a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo, con sede en Tovar, de fecha 05-11-2004; en consecuencia, rechazó y contradijo que tal sentencia cincule a sus representados con la accionante y el codemandado W.M.; rechazó y contradijo, que el fundo agrícola integrado por tres lotes de terreno, ubicado en la Aldea Otra Banda, sector Los Espinos, Páramo de la Negra, Bailadores, Municipio Rivas D. delE.M., haya sido adquirido con ahorros acumulados entre la accionante y W.M. e, ya que el mismo fue adquirido por el mencionado ciudadano en una transacción judicial celebrada con los ciudadanos P.C.P. y C.S. deC., con motivo de un juicio de cumplimiento de contrato; alegó igualmente que la demandante fundamenta la acción paulina, en el hecho de ser concubina del deudor hipotecario ejecutado, lo que significa que la misma no procede para alegar un derecho que nació después que los bienes de su presunto concubino habían sido rematados; negó y rechazó que sus representados hayan cometido algún fraude en contra de la demandante; que la demandante haya tenido que ser llamada a juicio; que es completamente falso y por lo tanto negó, rechazó y contradijo, que los contratos de venta a través de los cuales sus representados adquirieron el dominio fueran protocolizados en fecha posterior al registro de la demanda de nulidad; que es completamente falso que sus representados hayan actuado de mala fe en la adquisición del bien que fue adquirido mediante remate por el Banco Provincial, S.A.; y de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, impugnó el monto en el cual la parte actora estimó la demanda, por considerarla exagerada. Acompañó a dicho escrito:

- Testimonial de los ciudadanos C.E.G.S. y J.E.D.. (No fueron evacuados).

- Copia fotostática certificada del acta de remate celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito, del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 17-12-2002, en el expediente N° 1980, en el juicio seguido por el Banco Provincial, S.A. Banco Universal contra el ciudadano W.M., por ejecución de hipoteca, registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-12-2002, bajo el N° 190, Protocolo Primero, Tomo IV, Cuarto Trimestre. (Folio 488).

- Copia certificada de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 10-10-2003, bajo el N° 34, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre, mediante el cual se constata que los ciudadanos F.J.M. y L.A.L.A., actuando en representación del Banco Provincial, S.A., Banco Universal dieron en venta al ciudadano J.A.R.B., tres lotes de terrenos, ubicados en la Aldea Otra Banda, sector Los Espinos, Páramo de la Negra a ocho kilómetros de la población de Bailadores, Municipio Rivas D. delE.M.. (Folio 493).

- Copia simple de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 23-09-2004, bajo el N° 234, Protocolo Primero, Tomo V, Tercero Trimestre, mediante el cual se constata que el ciudadano J.A.R.B. dio en venta al ciudadano J.A.R.R., el cincuenta por ciento de los derechos y acciones que le pertenecen sobre el inmueble constituido por tres lotes de terrenos, ubicados en la Aldea Otra Banda, sector Los Espinos, Páramo de la Negra a ocho kilómetros de la población de Bailadores, Municipio Rivas D. delE.M.. (Folio 499).

- Copia fotostática simple de documento contentivo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre el Banco Popular C:A. y el ciudadano W.M., autenticado en fecha 29-10-97, ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el N° 23, Tomo 92 de los libros respectivos y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre. (Folio 501).

- Copia fotostática simple de diligencia de fecha 17-02-91, contentiva de la venta celebrada por vía transaccional de los ciudadanos W.E.M., P.C.P. y C.S.D.C., sobre un inmueble conocido como “El Cajetero”, ubicado en la Aldea Otra Banda del Municipio Bailadores, Distrito Rivas D. delE.M., celebrado en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y posteriormente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-05-93, bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre. (Folio 507).

- Copia fotostática simple de tres documentos donde consta la tradición legal de la finca El Cafetalero, insertos por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Rivas D. delE.M.. (Folio 512).

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 23-02-2006 el abogado en ejercicio J.M.P., promovió las siguientes pruebas (Folio 532):

- Inspección judicial para ser practicada en la finca El Cafetero, Aldea Otrabanda, Los Espinos, Municipio Rivas Dávila, Estado Mérida.

En fecha 29-03-2006, se realizó inspección en la cual se dejó constancia, que los tres lotes forman uno solo, que la extensión del área cultivada es de trece hectáreas de terreno y en potreros aproximadamente diez; que las bienhechurías existentes son: cultivos de zanahoria, papa, ajo recién brotado y recién sembrado, igualmente se observa riego que abarca toda la finca con sus aspersores en buen estado, tres tanques de agua, dos lagunas, una casa de habitación en buenas condiciones, un garaje, dos galpones, una casa de habitación semiconstruida, la primera casa consta consta con su respectiva cocina, un baño con sus accesorios; existen también una lavadora de zanahoria y un tractor descompuesto, una cocina estufa, vía de penetración, servicios de luz eléctrica, agua. (Folio 562).

- Experticia para ser practicada en la finca El Cafetero, Aldea Otrabanda, Los Espinos, Municipio Rivas Dávila, Estado Mérida. No fue evacuada.

- Expediente original N° 1980.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

En fecha 01-03-2006 el abogado en ejercicio L.E.Z.M., promovió y ratificó las siguientes pruebas (Folio 536):

- Testimoniales de los ciudadanos C.E.G.S. y J.E.D.. (No fueron evacuados).

- Copia fotostática certificada del acta de remate celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito, del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 17-12-2002, en el expediente N° 1980, en el juicio seguido por el Banco Provincial, S.A. Banco Universal contra el ciudadano W.M., por ejecución de hipoteca, registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-12-2002, bajo el N° 190, Protocolo Primero, Tomo IV, Cuarto Trimestre. (Folio 488).

- Copia certificada de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 10-10-2003, bajo el N° 34, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre, mediante el cual se constata que los ciudadanos F.J.M. y L.A.L.A., actuando en representación del Banco Provincial, S.A., Banco Universal dieron en venta al ciudadano J.A.R.B., tres lotes de terrenos, ubicados en la Aldea Otra Banda, sector Los Espinos, Páramo de la Negra a ocho kilómetros de la población de Bailadores, Municipio Rivas D. delE.M.. (Folio 493).

- Copia simple de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 23-09-2004, bajo el N° 234, Protocolo Primero, Tomo V, Tercero Trimestre, mediante el cual se constata que el ciudadano J.A.R.B. dio en venta al ciudadano J.A.R.R., el cincuenta por ciento de los derechos y acciones que le pertenecen sobre el inmueble constituido por tres lotes de terrenos, ubicados en la Aldea Otra Banda, sector Los Espinos, Páramo de la Negra a ocho kilómetros de la población de Bailadores, Municipio Rivas D. delE.M.. (Folio 499).

- Copia fotostática simple de documento contentivo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre el Banco Popular C:A. y el ciudadano W.M., autenticado en fecha 29-10-97, ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el N° 23, Tomo 92 de los libros respectivos y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre. (Folio 501).

- Copia fotostática simple de diligencia de fecha 17-02-91, contentiva de la venta celebrada por vía transaccional de los ciudadanos W.E.M., P.C.P. y C.S.D.C., sobre un inmueble conocido como “El Cajetero”, ubicado en la Aldea Otra Banda del Municipio Bailadores, Distrito Rivas D. delE.M., celebrado en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y posteriormente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-05-93, bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre. (Folio 507).

- Copia fotostática simple de tres documentos donde consta la tradición legal de la finca El Cafetalero, insertos por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Rivas D. delE.M.. (Folio 512).

Mediante escrito presentado por ante este Tribunal en fecha 31-10-2006, el abogado en ejercicio C.E.C.C., actuando en su condición de apoderado judicial del BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, promovió las siguientes pruebas:

- Valor probatorio de todos cuantos elementos probatorios se hayan producido y se produzcan en este proceso.

- Copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo del Estado Mérida, contentivas de la acción de reconocimiento de solicitud concubinaria incoada por la ciudadana M.A.V.B. contra el ciudadano W.E.M.. (Folio 140).

- Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-05-93, bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre. (Folio 15).

- Actuaciones judiciales relacionadas con el juicio de ejecución de hipoteca y entrega material cursante por ante el Tribunal de la causa bajo el N° 1980. (Folio 163)

- Documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre. (Folio 147).

- Documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 10-10-2003, bajo el N° 34, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre. (Folio 221).

- Demanda de nulidad registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 06-02-2003, bajo el N° 63, Protocolo Primero, Tomo I. (Folio 154).

En fecha 15-02-2006, se llevó a cabo audiencia preliminar por ante el Tribunal de la causa de conformidad con el artículo 231 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. (Folio 527).

En fecha 03-05-2006, se llevó a cabo audiencia de pruebas por ante el Tribunal de la causa. (Folio 566).

En fecha 08 de Noviembre de 2006 se llevó a cabo la audiencia oral por ante este Juzgado Superior, la cual es del tenor siguiente:

“En el día de hoy, ocho de Noviembre del año dos mil seis, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), día y hora fijados para que se lleve a cabo la audiencia oral prevista en el segundo aparte del artículo 240 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, presentes en la Sala de Despacho de este Tribunal, el Dr. A.J.V.P., Juez Superior Cuarto Agrario, el Ab. L.E.M.M., Secretario del Tribunal y el ciudadano J.C.B., Alguacil del mismo, el abogado en ejercicio J.M.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.939.199, inscrito en el Colegio de Abogado del Estado Mérida bajo el N° 625, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y los abogados en ejercicios M.P.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.242.047, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 105.378, C.E.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.463.588, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 48.291, co-apoderados judiciales de la parte co-demandada Empresa Mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, y el abogado en ejercicio L.E.Z.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.699.980, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 31.965, co-apoderado judicial de la parte co-demandada, ciudadanos J.A. RAMIRES BELANDRIA, J.A.R.R. y B.R. DE ROSALES. En este estado, abierto el acto se le concede la palabra al abogado en ejercicio C.E.C.C., quien expuso: “Hizo mención a las pruebas promovidas en primera instancia, en primer lugar: a la sentencia del Tribunal a-quo, 2.- que la sentencia no contiene las fechas de inicio y de culminación de la unión concubinaria, y que no cumple con los requisitos exigidos por la Sala Constitucional del Tribunal de Sentencia tal como establece el artículo 77 de la CRBV; el documento con el cual pretende probar como su representante adquirió el bien por medio de remate judicial, un documento de juicio de ejecución de hipoteca que este proceso se llevo a cabo con todo apego a las normas procesales, el documento que contiene el otorgamiento del préstamo que el banco le hiciera al co-demandado WOLFAN, documento mediante el cual el banco provincial vende a J.A.R. el inmueble objeto de litigio además de la demanda de nulidad que nada tiene que ver con el presente proceso, planteo todas las razones de hechos y de derecho para obtener la revocación del fallo de primera instancia; en primer lugar el deber que tiene el Juez de dictar una sentencia motiva y congruente, y el derecho del justiciado de tener una tutela judicial efectiva, alego que la Juez que de Primera Instancia no valoro las pruebas promovidas por la parte demandante, en cuanto a la inspección de la parte demandante no valoro todos los hechos, en cuanto a la parte demandada la juez no valora ninguna prueba, por ejemplo la sentencia de Primera Instancia Agraria que da por probado la relación concubinaria, en cuanto a la acta de remate dice que la da por probada, con respecto a las copias del juicio del ejecución de hipoteca dice que da por probado de conformidad con el artículo 429 del Código Civil, que la Juez dice que la parte co-demandada no promovió pruebas ni por si, ni por medio de sus apoderados, que la Juez hace valoración a la sentencia de la comunidad concubinaria, la cual no establece las fechas de inicio, ni las fecha de culminación, alego que la Juez solo se limito a transcribir normas, y que el dispositivo del fallo no contiene motivación, que la Juez hizo mención aún fraude procesal”. La abogada en ejercicio M.P.M.M., alego: “Que el acto de constitución de hipoteca esta legalmente constituida y que la declaratoria de la unión concubinaria fue posterior a la ejecución de hipoteca, que ese juicio es cosa juzgada, que la demandante introdujo una demanda de nulidad en la cual se ordeno la reposición de la causa, intento una acción pauliana por fraude en su derecho de acreedora, que intento una acción reivindicatoria en la cual el Tribunal a-quo no se pronunció sobre la admisión de la causa y que la demandante no cumplió los requisitos exigidos por la ley, así mismo considera que estas acciones han caducado y prescrito, por todas esas razones consideran que la demanda debe ser declarada sin lugar y la sentencia de Primera Instancia debe ser revocada, en este mismo acto consignaron informe constante de 11 folios útiles”. Por su parte el abogado L.E.Z.M., quien expuso: “Que la única que a cometido fraude son los demandantes, hizo mención al artículo 771 del Código Civil, que todos los actos que su representado realizo fueron antes de la sentencia mero declarativa, también señala que la Juez se extralimita en la sentencia, así smismo consigno informe constante de 14 folios útiles”. Seguidamente toma la palabra el abogado J.M.P.B., quien expuso: “Que los argumentos de la parte co-demandada se caen por sí solos, por que no obedecen a la realidad jurídica, que considera que el fallo esta bien sustentado y se basa en las pruebas llevadas a los autos, que su representada es co-propietaria de el bien objeto del litigio conjuntamente con el ciudadano WOLFANG por unión concubinaria, que durante muchos años ella contribuyo a aumentar el patrimonio con su concubino, que el hace valer las actuaciones del expediente 1890, que el Tribunal de la causa le dio una sentencia favorable por que su representada es legalmente concubina de WOLFANG, que un testigo declaro que presencio que la señora Buitriago Villamizar estaba llorando porque ese día le habían embargado la finca y que a partir del 10-10-2001 fue que ella obtuvo conocimiento de esto, que la Dra. M.A.Z. a la cual el hace mención en el libelo de la demandada, manifestó que ese ciudadano no quiso ejercer ninguna defensa, que consta en el expediente una sentencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual hace mención sobre la caducidad y que esta comienza a correr a partir del momento en que la persona se entera del acto fraudulento, con relación de que la sentencia que declaro el Tribunal de Primera Instancia si estable la fecha de la comunidad concubinaria y que en ella se establece que desde inicio de 1976 hasta mediados del año 2002 y que la misma si fue motivada; por tales motivos la sentencia apelada debe ser ratifica por esta alzada y el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar”. Por su parte toma la palabra en el derecho a replica el abogado C.E.C.C., ene. cual expuso: “Que la apelación no se basa en sutilezas ni de formalidades sino de cumplimiento de los requisitos que debe tener un fallo, que esta probado que WOLFANG adquirió al inmueble el solo, que en cuanto el testigo este es referencial y que el solo se limita a decir lo que ella le dijo y que no es idóneo probar con el los hechos, lo cual debe probarse con documentos públicos, que de los argumentos de hechos que hace la contraparte se los respeta, que en cuanto a que el banco actuó por intermedio de él para registrar su propiedad, si es cierto, que el banco nunca tubo conocimiento de existencias de un concubinato, que sostiene la ilegalidad de la acción, la inconstitucionalidad, que la sentencia no establece la fechas de la unión concubinaria. Por su parte la abogada M.P.M.M., expuso: “Que siempre esta abierta la intervención por tercería, que con respecto a la apelación de la caducidad y prescripción si se establecieron en el presente caso”. El abogado L.E.Z.M., en su derecho a replica expuso: “Que el cliente del abogado de la contraparte es el señor WOLFANG y no la señora, que los argumentos que el expone son de derechos, y que la sentencia no establece las fechas de la comunidad concubinaria”. Que si quedo probado que su representada concuvivio con el ciudadano WOLFANG, insiste que el testigo produjo en la Juez la convicción que su representa se entero del fraude en la ejecución de hipoteca, que si hubieron elementos que prueban que existió un fraude procesal, que en la ejecución de hipoteca hubo un vicio por que su representada nunca se entero de esto, que es falso que la contraparte alegaron subsidiariamente, la caducidad y la prescripción”. En este mismo acto el abogado L.E.Z.M., consigno en 24 folios útiles decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Es todo. En este Estado el Tribunal informa a las partes que la sentencia oral será dictada al tercer día de Despacho siguiente al de hoy a la misma hora establecida para la audiencia oral de informes, de conformidad con el artículo 240 de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. Terminó, se leyó y conformes firman”.

En fecha 13 de Noviembre de 2006 se llevó a cabo el acto de dictar sentencia oral por ante este Juzgado Superior, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

PUNTO PREVIO.

CADUCIDAD DE LA ACCION.

La pretensión de la parte actora se circunscribe a la declaratoria de nulidad del documento de hipoteca convencional de fecha 29-10-1997, suscrito por su cónyuge co-demandado W.E.M. sin su consentimiento, sobre un bien inmueble de la comunidad concubinaria.

El artículo 168 del Código Civil establece el requisito del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a titulo gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trate, entre otros bienes, de inmuebles sometidos a régimen de publicidad.

Sin embargo, en defecto del consentimiento dual exigido en la norma en comento, el juez puede autorizar a uno sólo de los cónyuges para realizar por si sólo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, pero, bajo las circunstancias descritas en el único aparte del artículo en comento.

Por su parte, el artículo 170 del Código Civil contiene la consecuencia jurídica en caso de desacato de la norma inserta en el referido artículo 168 ejusdem, al indicar lo siguiente:

Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivos para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

Quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado con el cónyuge, hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad.

En caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; en los otros casos, se tomarán las providencias que garanticen la protección de los terceros de buena fe.

La acción corresponde al cónyuge cuyo consentimiento era necesario y caducará a los cinco (5) años de la inscripción del acto en los registros correspondientes o en los libros de las sociedades si se trata de acciones, obligaciones u cuotas de participación. Esta acción se transmitirá a los herederos del cónyuge legitimado si éste fallece dentro del lapso útil para intentarla.

Cuando no procede la nulidad, el cónyuge afectado sólo tendrá acción contra el otro por los daños y perjuicios que le hubiere causado. Esta acción caducará al año de la fecha en que ha tenido conocimiento del acto y, en todo caso, al año después de la disolución de la comunidad conyugal.

Establece la norma sustantiva antes citada que son anulables los actos realizados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, en caso de requerirse, cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivos para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

Son requisitos necesarios para que prospere la pretensión de nulidad los siguientes:

1. Que se trate de actos de enajenación o gravamen de bienes gananciales sometidos al régimen de publicidad.

2. Que no haya participado sino uno sólo de los cónyuges en el acto de disposición o gravamen.

3. Que el cónyuge no participante no haya convalidado el acto.

4. Que quien haya participado con el cónyuge otorgante tuviere motivos para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

Estos cuatro requisitos son de ineludible cumplimiento para que pueda ser estimada la pretensión cuando se trata de bienes gananciales como consecuencia del matrimonio. Ahora bien, tratándose en el presente caso no de una unión matrimonial sino de un concubinato debemos seguir la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando señalo en fecha 15 de Julio del 2005 según sentencia Nº 04-3301 con ponencia del Magistrado Jesus Eduardo Cabrea Romero el cual indico que: “no existiendo mecanismos de publicidad que comuniquen la existencia del concubinato, ni que registren las sentencias que lo declaren, para los terceros con interés en los bienes comunes, resulta –la mayoría de las veces- imposible conocer previamente la existencia del concubinato y cuáles son esos bienes comunes; motivo por el cual la Sala considera que exigir la aplicación del artículo 168 del Código Civil resultaría contrario al principio de que a nadie puede pedírsele lo imposible, ya que al no conocer la existencia de concubinato, ni estar los concubinos obligados a declarar tal condición, en las demandas que involucren los bienes comunes, bastará demandar a aquel que aparezca como dueño de ellos, e igualmente éste legítimamente podrá incoar las acciones contra los terceros relativos a los bienes comunes, a menos que la propiedad sobre ellos esté documentada a favor de ambos”. En consecuencia el concubinato y las uniones estables en general producen los mismo efectos que el matrimonio más no se significa que la unión estable se convierte en matrimonio, solo se equipara en lo que sea posible y debe tener un régimen patrimonial en la comunidad de bienes adquiridos durante la existencia de la unión concubinaria y a juicio de este juzgador el concubinato o la unión estable tiene existencia jurídica a los fines legales consiguientes desde el momento que haya sido declarada por un tribunal competente, vale decir, es necesario que la unión concubinaria haya sido declarada conforme a la ley a los fines de que tenga fecha cierta para saber cuando comienza dicha unión y debe estar contenida en una sentencia definitivamente firme que así la reconozcan.

La activante del mecanismo jurisdiccional (parte demandante) asume la carga probatoria tendente a demostrar que el acreedor BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, tuvo motivos para conocer que el inmueble hipotecado por el concubino otorgante unilateralmente W.E.M., mediante documento autenticado en fecha 29-10-97, ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el N° 23, Tomo 92 de los libros respectivos y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre, pertenecía a la comunidad concubinaria.

Conforme a las reglas de la carga de la prueba, la demandante tenía que demostrar el cuarto requisito en referencia, sin que aparezca de las actas procesales que el acreedor hipotecario BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, tenía motivos para conocer que el inmueble dado como garantía hipotecaria, pertenecía a la comunidad concubinaria compuesta por M.A.V.B. y W.E.M..

En situaciones como la analizada el matrimonio por su carácter formal es una institución que nace y se prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, sin embargo, parcialmente puede equipararse al régimen patrimonial que conforman la comunidad de bienes adquiridos durante la existencia de la unión concubinaria o cualquier otra unión estable. Siendo así la acción para demandar la nulidad caducara a los cinco (5) años de la inscripción del acto en los registros correspondientes, tal como lo dispone el artículo 170 del Código Civil.

Observa este juzgador que el inmueble hipotecado por documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre, que desde esa fecha de registro hasta la fecha 03-02-2003 de la introducción de la demanda de nulidad transcurrieron con creces más de cinco (5) años, lo que trajo como consecuencia la caducidad de la acción. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte el artículo 1.346 del Código Civil establece la duración para accionar la nulidad de un contrato y se desprende de autos que el documento registrado y que contiene la hipoteca del inmueble fue otorgado en fecha 29-10-1997, siendo la constitución de la hipoteca un acto que por mandato de la ley constituye formalidades y tiene fines ad solemnitatem y ad probationem, del cual emanada el principio de publicidad con efectos erga omnes, que hace presumir, jure et jure, el conocimiento de la existencia del acto por parte de los terceros. Como se puede observar desde la fecha de la hipoteca registrada el 29-10-1997 hasta la fecha de la citación de la demandada transcurrieron más de ocho (8) años, lo que trae como consecuencia en todo caso la prescripción de la acción propuesta. Y ASÍ SE DECIDE.

La copia certificada del documento de compra-venta, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 20-05-93, bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre, es un documento público que sirve para probar hechos tales como la compra que hizo el co-demandado W.E.M. del inmueble descrito en la demanda, el cual demuestra la titularidad del derecho de propiedad sobre éste, valorándose conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, observa este juzgador que la hipoteca convencional suscrita por los demandados W.E.M. y BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, según documento autenticado en fecha 29-10-97, ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, bajo el N° 23, Tomo 92 de los libros respectivos y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Rivas D. delE.M., el 29-10-97, bajo el N° 101, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre, sirve para probar los hechos referentes a la fecha de registro del documento que contiene la hipoteca así como el contenido de la obligación asumida por el co-demandado W.E.M., la cual se valora de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia estima este Tribunal Superior Agrario que del documento antes mencionado y del instrumento que conforma el libelo de la demanda de nulidad, la cual determina la fecha tanto de la demanda y la citación como de la fecha de la hipoteca han trascurrido más de cinco (5) años lo que origino la caducidad de la acción y son estas las razones por la cual forzosamente se declara con lugar la defensa perentoria de caducidad alegada por la parte demandada, lo que conlleva a declarar sin lugar la demanda. ASÍ SE DECLARA.

EN CUANTO AL FRAUDE PROCESAL

Alega el accionante fraude procesal en razón de los actos fraudulentos y coulusivos, en detrimento de sus derechos en otro juicio llevado por el mismo Tribunal de Primera Instancia; Que se realizo un juicio y se ejecuto la hipoteca donde el demandado no hizo defensa alguna; Que dejo que remataran dicho inmueble sin hacer oposición al procedimiento y que posteriormente al remate judicial el Banco procedió a vender el inmueble al ciudadano J.A.R.B. y son las razones por las cuales demanda por fraude procesal.

Observa este juzgador que el fraude procesal se encuentra contemplado en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone lo siguiente:

El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional a señalado que:

El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes

.(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-08-2000, en sentencia Nº 908, Caso: INTANA, C.A.)

En el caso de autos se observa que la parte demandada en el juicio de ejecución de hipoteca no formulo posición ni realizo defensa alguna lo cual por si solo no puede calificarse como una plena prueba de fraude procesal, sino como un indicio que debe ser apreciado a través de la acumulación de otros medios de pruebas o indicios que apreciados en conjunto formen una plena prueba que conlleve a la convicción al juez de la existencia de un fraude procesal.

En conclusión en las actas procesales no existen elementos suficientes que conlleven a declarar un fraude procesal y como consecuencia de ello declarar la inexistencia del juicio de ejecución de hipoteca. La acción por fraude procesal puede traer efectos civiles y penales. Pero en el caso que nos ocupa no existen elementos de convicción para entender que tal conducta genere un fraude procesal. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la acción reivindicatoria observa este juzgador que no se cumplieron con los requisitos exigidos en al artículo 548 del Código Civil en cuanto a que el actor tenia que probar entre alguno de los requisitos el dominio o propiedad de la cosa y al faltar uno de los requisitos presupuestos necesarios para la procedencia de la acción forzosamente este Tribunal declara sin lugar tal pedimento. ASÍ SE DECLARA.

DECISION

En mérito de las consideraciones precedentemente establecidas, este Juzgado Superior Cuarto Agrario, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de Septiembre de 2006, por los abogados en ejercicio L.E.Z.M., actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos J.A.R.B., J.A.R.R. y B.R. DE ROSALES y; R.J.S.F., en su carácter de apoderada judicial de la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL.

SEGUNDO

Se DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN interpuesta por la ciudadana M.A.V.B. por impugnación o nulidad de la hipoteca.

TERCERO

REVOCA la sentencia dictada en fecha 31 de Julio del 2006 por el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

CUARTO

Como consecuencia de la anterior decisión DECLARA SIN LUGAR la demanda de FRAUDE PROCESAL Y NULIDAD DE HIPOTECA CONVENCIONAL intentada por la ciudadana M.A.V.B. contra los ciudadanos W.E.M., J.A.R.B., J.A.R.R., B.R. DE ROSALES y; la empresa mercantil BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL.

QUINTO

Condena a la parte vencida al pago de las costas del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese, conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto Agrario en Barinas, a los veinticuatro (24) días del mes de Noviembre de dos mil seis.

El Juez,

A.J.V.P.

El Secretario,

L.E.M.M.

En la misma fecha siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión. Conste,

El Secretario,

L.E.M.M.

Exp. N° 2006-849.

Cpv.