Decisión nº WP01-R-2011-000469 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 12 de Enero de 2012

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.P.D., en su carácter de Defensor Público Penal de los imputados R.Y.L.P., venezolano, nacido en fecha 16-12-1988, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de cabillero, hijo de R.L. (v) y de Zioley Pacheco (v), titular de la cédula de identidad N° V-18.756.426, residenciado en Barrio Aeropuerto, parte alta La Capilla, casa Nº 09, frente al modulo de La Guardia, C.L.M., estado Vargas, L.A.T.B., venezolano, nacido en fecha 10-11-1990, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Carpintero, hijo de J.T. (v) y de L.B. (v), titular de la cédula de identidad N° V-21.193.400, residenciado en Barrio Aeropuerto, parte alta La Capilla, casa Nº 515, frente al modula de la Guardia, C.L.M., estado Vargas y W.J.R.M., venezolano, nacido en fecha 15-09-1984, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de J.R. (v) y de R.M. (v), titular de la cédula de identidad N° V-18.141.540, residenciado en Barrio Aeropuerto, parte alta La Capilla, s/n de color blanca con rejas negras, frente al modula de la Guardia, C.L.M., estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de noviembre de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los mencionados ciudadanos la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 del la Ley Orgánica de Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, para todos los imputados y adicionalmente para el ciudadano TARACHE BELLO L.A. el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO de conformidad con lo establecido en el articulo 470 ejúsdem.

La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…En el Acto de la Audiencia de Presentación del Imputado, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, hecha por el Ministerio Público en contra de mis defendidos, esta defensa solicitó la l.s.r. de los mismos, por cuanto los hechos que motivaron la detención de los citados ciudadanos no sucedieron como fue narrado en el acta policial de aprehensión por los funcionarios actuantes. Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso, necesario es establecer con certeza la forma en que practicaron la detención de mis defendidos, y es que la detención de ellos se produce en la residencia de los ciudadanos WUILFRID L.M.H. y M.J.R.M., en el momento en que se estaba desarrollando una fiesta con motivo de la celebración de un cumpleaños, allí irrumpieron los funcionarios policiales y sin motivo aprehendieron aproximadamente a ocho jóvenes que se encontraban en la fiesta, luego de estar en el comando policial dejaron en libertad a cinco (5) de los detenidos y sólo pasaron a la orden del fiscal a los tres ciudadanos que hoy se encuentran privados de libertad, dado que los mismos han denunciado ante los órganos de justicia a estos funcionarios por su constante acoso; ciudadanos Magistrados es inverosímil lo expuesto en el Acta Policial de aprehensión, cuando los funcionarios manifiestan que varios jóvenes en veloz huida se introdujeron en la residencia donde se desarrollaba la fiesta y luego de buscar a un testigo instrumental les dio tiempo de ingresar a dicha vivienda y sorprender a dos personas con armas de fuego y con bolsos donde ocultaban presunta droga; ciudadanos magistrados de ser así les hubiese dado tiempo de desprenderse de dichas armas y de la presunta droga, pero esta situación será corroborada por los testigos presenciales de la aprehensión…Estos procedimientos irregulares ciudadanos Magistrados se siguen suscitando en nuestro estado, lo cual es preocupante, por lo que es necesario establecer ab-initio la verdaderas (sic) formas de actuación para evitar mantener detenido a un inocente por largos periodos de tiempo y que posteriormente recaiga una sentencia absolutoria, cuando ya se le ha impuesto una sanción previa…Ciudadanos Magistrados, llama la atención a esta defensa que en un sitio tan populoso hayan utilizado los funcionarios aprehensores a un solo testigo instrumental y que éste haya podido observar la revisión tanto del ciudadano que es capturado según el dicho policial fuera de la residencia y los dos que capturaron dentro de la misma y además pudo observar la revisión de los mismos, y ciertamente esto no sucedió así, sino que como dije antes fueron detenidos dentro de la residencia donde se desarrollaba una fiesta, lo cual fue presenciado por innumerables personas en el sector, quienes están dispuestos a comparecer ante las autoridades competentes con la finalidad de dejar constancia en cualquier estado del proceso sobre la forma arbitraria en que procedieron los funcionarios policiales en el presente caso y de una vez por todas hacer cesar las actuaciones irregulares de funcionarios corruptos…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos R.Y.L.P., L.A.T.B., y W.J.R.M., fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION; para todos los imputados y adicionalmente para el ciudadano TARACHE BELLO L.A. el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO de conformidad con lo establecido en el artículo 470 ejúsdem, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION; ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha

04/11/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 9 al 11 de la incidencia, cursa acta policial de fecha 04/11/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche del día de hoy 04 de Noviembre de 2011, cuando nos encontrábamos realizando recorrido por la Prolongación Soublette, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, recibí una llamada radiofónica de parte de la Central de Operaciones Policiales, donde el operador de guardia me indicaba que en la Vereda 04, de la Prolongación Soublette, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, específicamente la entrada oeste, la cual se encuentra adyacente a la subida de S.C., en la entrada de una vivienda con la fachada elaborada en cerámicas de color marrón, lugar donde habían ruidos molestos y en las adyacencias de dicha vivienda, se encontraban varios sujetos portando armas de fuego, sometiendo a los transeúntes del sector, motivo por el cual y con las premuras del caso, me trasladé al lugar, descendiendo por el sector s.c. (sic) ingresando por la Urbanización La Marina, debido a que la entrada que se encuentra adyacente a la Escuela A.M. se encuentra en reparación, siendo aproximadamente las 09:20 horas de la noche, observé a un ciudadano de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1,60 metros de edad (sic), de aproximadamente 26 años de edad, vestido con un suéter de color marrón y un jean de color gris, quien se encontraba parado en la entrada de la vereda en cuestión, entrada oeste, con un objeto similar a un arma de fuego en su mano derecha, motivo por el cual le di la voz de alto, identificándonos como OFICIALES DE LA POLICÍA DEL ESTADO VARGAS…optando este ciudadano por ocultar dicho objeto en la pretina del pantalón que vestía, del lado derecho y al mismo tiempo, observé un aproximado de diez (10) ciudadanos de sexo masculino, ingresaron en veloz carrera en una vivienda elaborada en bloques, de dos niveles, el primer nivel con la fachada elaborada en cerámica de color marrón y el segundo nivel en construcción, ubicada en la referida entrada, a mano derecha del observador, motivo por el cual, le indiqué a este ciudadano que colocara las manos en alto y en un sitio visible, seguidamente le ordené al OFICIAL (PEV) 5-199 G.R., que localizara dos ciudadanos transeúntes del sector, con la finalidad de que sirvieran como testigos presenciales al momento de realizar la inspección corporal al ciudadano retenido preventivamente, regresando a los pocos minutos con un ciudadano quien dijo ser y llamarse MOGOLLON GRANADO JOHENNIER…al mismo tiempo le indiqué OFICIAL AGREGARO (PEV) 3-247 G.H., en compañía de los oficiales OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-044 L.Y., V-14.313.125: OFICIAL (PEV) 5-199 G.R., V-16.725.807 y el OFICIAL (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, que se trasladara a la vivienda donde segundos antes habían ingresado un aproximado de diez ciudadanos en veloz carrera, procediendo de inmediato en presencia del ciudadano testigo con la verificación del ciudadano retenido preventivamente indicándole a este ciudadano que mostrara los objetos que pudiera tener oculto bajo su ropa o adherido a su cuerpo, indicando este no ocultar nada, luego le indiqué sería (sic) objeto de una inspección corporal por parte del OFICIAL (PEV) 6-078 OJEDA DEIBY, en presencia del testigo…indicándome el referido oficial a los pocos minutos, haberle incautado al ciudadano de tez morena, contextura delgada, de aproximadamente 1.60 metros de edad, de aproximadamente 26 años de edad, vestido con un suéter de color marrón y un jean de color gris, en la pretina del pantalón que vestía, del lado derecho, Un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre .38mm, marca DIAMONDBACK, modelo .38 SPECIAL CTG, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, serial: N08365, contentivo en sus alvéolos de Cinco (05) cartuchos calibre .38, sin percutir; continuando con la verificación de este ciudadano se le localizo en el bolsillo del lado derecho del pantalón que vestía, Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en material sintético, color verde, atado en su único extremo con un trozo de hilo color rojo, contentivo cada uno de estos en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga; siendo identificado este ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: R.M.W.J., portador de la cédula de identidad V.-18.141.540, de 26 años de edad. Posteriormente me entreviste con el OFICIAL JEFE (PEV) P.C., que me indicó que en el interior de la residencia en el segundo nivel se encontraba varios ciudadanos que instantes antes habían emprendido la huída al interior de la misma dejando entre abierta la puerta principal del ya descrito inmueble procediendo a ingresar a la residencia en compañía del

ciudadano testigo amparándonos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando avistar en el segundo nivel a un ciudadano con las siguientes características estatura aproximada de 1,65 metro, contextura media, tez morena, quien vestía para el momento una franela color blanco, pantalón jean color azul, quien llevaba terciado a su pecho un bolso color beige con tira color negro, quien portaba entre sus manos un objeto con similares características propias a la de un arma de fuego tipo escopeta dándole la voz de alto indicándole que desistiera el uso de dicho objeto y en presencia del ciudadano testigo se le incauto Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12 gauge, marca LAREDO, sin modelo visible, con empuñadura y guardamano elaborada en madera color negro, serial: AJ581, contentivo en su recamara de un cartucho del mismo calibre sin percutir; indicándole a este ciudadano que mostrara todo los objetos que pudiera tener oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo indicando este no ocultar nada comisionando al OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-044 L.Y., a fin que les realizara la inspección corporal amparándose en el artículo 205 del código orgánico procesal penal (sic), logrando localizarle en el bolsillo derecho Dos (02) cartuchos calibre 12 gauge sin percutir; así mismo se le incauto Un (01) bolso elaborado en material sintético color beige con su respectiva tira elaborado en material sintético color negro en el interior del mismo Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de forma rectangular elaborado en material sintético color azul, contentivo de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada marihuana; en el interior del mismo bolso se localizo la cantidad Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada Marihuana; siendo identificado este ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: L.P.R.J., portador de la cédula de identidad V.-18.756.426, de 22 años de edad. Así mismo me indico el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 G.H., haber avistado a un ciudadano con las siguientes características estatura aproximada de 1,70 metro (sic), contextura delgada. Tez morena quien vestía para el momento suéter color marrón con rayas verticales a los hombros, pantalón jean color azul, quien al momento de darle la voz de alto este opto por arrojar hacía la parte alta de un anexo de la misma residencia un objeto con similares características a la de un arma de fuego, a quien le dio la voz de alto y le indico que mostrara todo los objetos que pudiera tener oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo indicando éste no ocultar (sic) procediendo el referido funcionario a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del código orgánico procesal penal (sic) , y en presencia del ciudadano testigo se le in cauto (sic) entre sus partes intimas Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo atado a su único extremo con el mismo material en su interior la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Nueve (499) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de esto de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; siendo identificado dicho ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: TARACHE BELLO L.A., portador de la cédula de identidad V.-21.193.400, de 20 años de edad. Simultáneamente el OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-239 E.C., se entrevisto con el ciudadano G.J.F., de 46 años de edad, portador de la cédula de identidad V.- 6.317.339; propietario de la vivienda donde el ciudadano anteriormente mencionado arrojo el objeto con similares características a la de un arma de fuego indicándome el mismo minutos después haber localizado detrás de un ataque de agua Un (01) arma de fuego tipo revólver, calibre .38, marca: Weblely, sin modelo visible, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, serial: 17813, contentivo en sus alvéolos de Seis (06) cartuchos calibre 9mm sin percutir; en vista de las evidencias incautadas y los objetos colectados hace presumir que los ciudadanos retenidos preventivamente, son autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual le practiqué la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…así mismo me entreviste con el ciudadano LEON DIAZ C.J., de 25 años, portador de la cedula de identidad V.-17.710.689, encargado de la miniteca quien me indico que fue contratado con la finalidad de prestar servicio se deja constancia que se procedió confiscar la totalidad de los equipos de sonido conformada por Una (01) caja elaborada en material sintético, color azul y metal color gris, contentivo en su interior de Un (01) crossover color negro, modelo DRX, sin serial visible, Un (01) ecualizador color gris y negro marca FBQ, sin serial visible, Un (01) amplificador marca American audio, color gris modelo 3001, Un (01) amplificador marca American audio, color gris modelo 4001, Un (91) amplificador marca American audio, color gris modelo 6001; Una (01) caja elaborada en material sintético color negro y metal de color gris con una inscripción en la parte superior que se l.K.M.S., contentivo en su interior de Un (01) controlador de luces

marca elactio color negro, Dos (02) denon color negro modelo DN-S3500, Un (01) denon color negro modelo X40, Un (01) mezclador marca GEMINIS modelo MM04 y Dos (02) bolso (sic) de cable para la respectiva instalación del audio; Dos (02) bajos marca servin vegas color negro modelo STROKL, Dos (02) cabezales marca celenio color negro, Un (01) forro elaborado en material sintético color negro; trasladando todo el procedimiento hasta la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, luego me entrevisté vía radiofónica con el OFICIAL JEFE (PEV) AMAS DENNYS operador de guardia en el sistema SIIPOL, con la finalidad de verificar los posibles antecedentes penales que pudieran tener los ciudadanos aprehendidos, y las arma de fuego incautada (sic), indicándome a los pocos minutos que el ciudadano de nombre TARACHE BELLO L.A., portador de la cédula de identidad V.-21.193.400, de 20 años de edad, presenta una solicitud por el delito de comercialización de sustancias estupefaciente (sic) y psicotrópicas de fecha 26/02/2009, y el arma de fuego tipo revolver, calibre .38, marca DIAMONDBRACK, modelo .38 SPECIAL CTG, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, serial: N08365, presenta una solicitud por el delito de peculado de fecha 26/10/1999, por la sub delegación de S.R.d. C.I.C.P.C; de igual manera fue pesado (sic) las sustancia incautada durante el procedimiento Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en material sintético, color verde, atado en su único extremo con un trozo de hilo color rojo, contentivo cada uno de estos en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga; en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Trece Gramos (13Grs.); Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color negro en el interior del mismo Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de forma rectangular elaborado en material sintético color azul, contentivo de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada Marihuana; en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Doscientos Ochenta Gramos ( 280Grs.); Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada Marihuana, en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Ciento Seis Gramos ( 106Grs.), Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo atado a su único extremo con el mismo material en su interior la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Nueve (499) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de esto de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita, en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Treinta y nueve Gramos ( 39Grs.) …

Al folio 12 de la incidencia, cursa acta de Verificación de Sustancia, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en material sintético, color verde, atado en su único extremo con un trozo de hilo color rojo, contentivo cada uno de estos en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga; en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Trece Gramos (13Grs.); Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color negro en el interior del mismo Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de forma rectangular elaborado en material sintético color azul, contentivo de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada Marihuana; en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Doscientos Ochenta Gramos ( 280Grs.); Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada Marihuana, en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Ciento Seis Gramos ( 106Grs.), Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo atado a su único extremo con el mismo material en su interior la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Nueve (499) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de

esto de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita, en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de Treinta y nueve Gramos ( 39Grs.)…

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano MOGOLLON GRANADO JOHENNIER, quien entre otras cosas expuso:

…Hoy como a las 09:00 horas de la noche yo venía bajando de por s.c. (sic) cuando venía frente a la vereda cuatro de repente vi una camioneta gris que se paro y le dijo a un muchacho flaco que tenía un suéter que subiera las manos de repente los demás policías arrancaron a correr por el callejón y se pararon frente a una casa donde había una fiesta otro policía me dijo para que sirviera como testigo le dije que sí y cuando revisaron al chamo flaco le consiguieron un revólver color negro y un poco de bolsitas verdes con hilo rojo que tenía un polvo blanco adentro el policía dijo que era droga después nos fuimos para el frente de una casa donde había una fiesta los policías entraron a la casa y en el segundo piso habían otros chamos mas haciendo una parrilla y cuando el policía se dio cuenta que uno de los chamos estaba botando un armamento le dijo que se arrodillara y también había uno que tenía una escopeta corta a ese le encontraron un poco de droga de la que le llaman Marihuana dentro de un bolso que tenía y al que boto el armamento le encontraron entre las bolas una bolsita con un poco de peloticas (sic) pequeñas de papel aluminio después al cabo rato otro policía se asomo de la casa donde el chamo había zumbado el armamento y le enseño al jefe un revólver más pequeño que el que le encontraron al que estaba al frente en el callejón después al cabo rato otro policía se asomo de la casa donde el chamo había zumbado el armamento y le enseño al jefe un revólver más pequeño que el que le encontraron al que estaba al frente en el callejón después bajaron los demás policías y le dijeron al chamo que tenía la miniteca prendida que la apagaran y que tenían que llevarse la miniteca y al para acá cuando llegamos aquí me dijeron que me iban a tomar una entrevista de todo lo que paso allá en la Soublette (sic)…

Al folio 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano LEON DIAZ CRISTIAN, quien entre otras cosas expuso:

…Hoy como a las 06:00 horas de la tarde de hoy viernes 04/11/2011, mi jefe me dijo que tenía que montar un sonido en una fiesta en la vereda 4 de la Soublette (sic), yo fui junto con él montamos el sonido y él se retiro y yo me quede encargado del servicio en esa fiesta, después como a las 09:00 de la noche aproximadamente se presentaron unos policías vestidos de civil y se llevaron a unos muchachos que estaban en la parte de afuera de la fiesta y me dijeron que tenía que apagar el equipo y recoger todo ya que supuestamente habían unos delincuentes en la fiesta uno de los policías me ayudo a recoger los implementos yo llame a mi jefe el señor C.D. y le dije lo que estaba sucediendo él me pregunto que para donde iban a llevar el equipo le pregunte a uno de los policías y me dijeron que para macuto (sic) después montaron todo el equipo en la camioneta de la policía y nos vinimos para acá…

Al folio 15 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano G.J.F., quien entre otras cosas expuso:

…Hoy como a las 07:00 horas de la noche aproximadamente se realizo una célula cristiana en mi residencia, al mismo tiempo en la casa del nivel de debajo de mi residencia había una fiesta donde estaban celebrando el cumpleaños de mi cuñada MAURI, había música a alto volumen, la célula termino aproximadamente a las 08:30 horas más o menos y fui a llevar a la pastora a su apartamento cuando regrese vi que estaban unos policías con ropas de civil haciendo un procedimiento en la casa de mi cuñada yo guarde mi moto y subí a mi casa cuando entre a mi casa y un funcionario de los que estaban haciendo el procedimiento me dijo para subir a la parte alta de mi casa a fin de verificar ya que según los policías uno de los muchachos que estaban en la fiesta de mi cuñada había lanzado algo para la platabanda de mi casa, yo le dije que subiera ya que el que no la debe no la teme subí junto con los funcionarios a la platabanda y cuando ellos revisaron por donde yo tengo el tanque unas matas consiguieron un arma de fuego, que tipo es no sé porque yo no se mucho de eso el policía que la encontró se la dio al otro y me la mostró

y ellos se salieron de la casa, después me dijeron que tenía que acompañarlo hasta acá con la finalidad de tomarme una entrevista…

Al folio 16 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano DIAZ S.C.A., quien entre otras cosas expuso:

…siendo aproximadamente las 06:10 hrs de la tarde, me hicieron una llamada telefónica de una chamo (sic) que se llama wilfred (sic) para contratar mi servicios de cómo display (sic) para el cumpleaños de su esposa Mauri y yo le dije que si podía y él me dijo como a las 07:00 horas de la noche la monte en la camioneta el display y los cajones para llevarlo para la Soublette específicamente entre la vereda 3 y 4 de Las Casitas, después deje al encarga (sic) del display para que montara todo y empezara a sonar y yo me retire para mi casa en carayaca (sic) a descansar, y cuando estaba llegando a mi casa me llama una sobrina y me dice que en donde estaban tocan (sic) mi display agarraron a varios chamos y mi display se lo estaba llevando unos funcionarios para macuto (sic), al llegar ahí le pedí una explicación de porque se habían traído a mi display y me dijeron que en la fiesta en donde yo estaba tocando agarraron a unos muchachos con armas y droga en la fiesta y como se había realizado la detención en la fiesta se la trajeron la mineteca (sic), y después el funcionario me indico que pasa para tomarme (sic) una entrevista. Es todo…

Al folio 20 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en material sintético, color verde, atado en su único extremo con un trozo de hilo color rojo, contentivo cada uno de estos en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color negro en el interior del mismo Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de forma rectangular elaborado en material sintético color azul, contentivo de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada marihuana; Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de estos en su interior de restos vegetales y semillas de color verduzco machacados y compactados presunta droga de la denominada marihuana, Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo atado a su único extremo con el mismo material en su interior la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Nueve (499) envoltorios elaborados en papel metalizado color plateado contentivo cada uno de esto de un trozo de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita…

Al folio 21 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…Un (01) arma de fuego tipo revolver, calibre .38mm, marca DIAMONDBACK, modelo .38 SPECIAL CTG, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, serial: N08365, contentivo en sus alvéolos de Cinco (05) cartuchos calibre .38, sin percutir; (01) arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12 gauge, marca LAREDO, sin modelo visible, con empuñadura y guardamano elaborada en madera color negro, serial: AJ581, contentivo en su recamara de un cartucho del mismo calibre sin percutir; Dos (02) cartuchos calibre 12 gauge sin percutir; Un (01) arma de fuego tipo revólver, calibre .38, marca: Weblely, sin modelo visible, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, serial: 17813, contentivo en sus alvéolos de Seis (06) cartuchos calibre 9mm sin percutir…

Al folio 22 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…Una (01) caja elaborada en material sintético color negro y metal de color gris con una inscripción en la parte superior que se l.K.M.S., contentivo en su interior de Un (01) controlador de luces marca elactio color negro, Dos (02) denon color negro modelo DN-S3500, Un (01) denon color negro modelo X40, Un (01) mezclador marca GEMINIS modelo MM04 y Dos (02) bolso (sic) de cable para la respectiva instalación del audio; Dos (02)

bajos marca servin vegas color negro modelo STROKL, Dos (02) cabezales marca celenio color negro, Un (01) forro elaborado en material sintético color negro…

A los folios 25 al 31 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 05/11/2011, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación de los imputados, en el cual los ciudadanos R.Y.L.P., L.A.T.B. y W.J.R.M., se acogieron al precepto constitucional.

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 04 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, en las adyacencias de la escuela A.M., ubicada en la subida de S.C., vereda cuatro, prolongación Soublette, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, una comisión policial observó a un sujeto el cual portaba en su mano un objeto similar a un arma de fuego, la cual guardo al observar la presencia policial, por lo que se le dio la voz alto y se retuvo preventivamente, ordenando el oficial de mando la búsqueda de dos personas que pudieran servir como testigos presenciales, llegando al lugar el ciudadano Jhoennier Mogollón, quien manifestó que observó cuando al ciudadano W.R. fue detenido por la policía y revisado por esta, encontrándole al mencionado ciudadano un arma de fuego, calibre .38mm, marca DIAMONDBACK, modelo .38 SPECIAL CTG, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, serial: N08365, contentivo en sus alvéolos de cinco (05) cartuchos calibre .38, sin percutir y 49 envoltorios elaborados en material sintético, color verde, atado en su único extremo con un trozo de hilo color rojo, contentivo cada uno de estos en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga, la cual arrojó un peso bruto de 13 gramos, no contando hasta la fecha con una experticia química que establezca el tipo de sustancia y el peso neto de la misma; siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que al imputado se le observó entre sus manos un objeto similar a un arma de fuego, por lo cual fue detenido preventivamente; razones por las que consideran quienes aquí deciden, que los hechos ilícitos deben calificarse provisionalmente en los delitos de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de UNO (1) A DOS (2) AÑOS DE PRISION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION; por lo que, en razón de la pena prevista en este último delito, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

Si bien es cierto, que conforme a lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano W.J.R.M.; ya que en su límite máximo, el segundo de los delitos mencionados prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que la misma puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y en consecuencia se IMPONE al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva contemplada en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el imputado deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional en fecha 05/11/2011. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al decreto de Medida de Privación de Libertad de los ciudadanos R.Y.L.P. y L.A.T.B., por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de

Drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal Vigente y adicionalmente para el ciudadano TARACHE BELLO L.A. el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO de conformidad con lo establecido en el articulo 470 ejúsdem, esta Alzada observa del análisis realizado a las actas antes transcritas, que en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la vivienda donde fueron detenidos los ciudadanos R.L. y L.T., no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal y no existió una averiguación previa.

En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717, de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.

Sostiene la Sala que debe entenderse, entonces de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública.

Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas.

Observamos que del contenido del acta policial, se desprende que lo que dio origen a la acción policial fue supuestamente el hecho que un aproximado de diez (10) sujetos al observar la presencia policial ingresaron en veloz carrera en una vivienda elaborada de bloques de dos

niveles, vivienda en la cual se estaba efectuando una fiesta y donde fueron detenidos los ciudadanos R.L. y L.T., situación esta que no fue percibida por el testigo Johennier Mogollón, ya que el mismo manifestó que le solicitaron la colaboración y posteriormente entran a la vivienda en cuestión, donde detienen en el segundo piso a los mencionados imputados.

Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de estos decisores no encuadra en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución de imputado, ni de evitar la inminente consumación de delito y, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte de su propietaria.

En caso similar, ha sostenido la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 512 de fecha 10-12-2004, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que:

…la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo. Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, solo para evitar la perpetración de un delito. En el presente caso no es lo que se evidencia, pues de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que los funcionarios recibieron información que en esa casa se estaba cometiendo un delito de droga…

Esta Alzada entiende y comparte con sobradas razones, que el micro negocio de la distribución y venta de sustancias ilícitas es un flagelo que no solo destruye nuestra juventud, sino que corrompe nuestra sociedad; pero ello por muy grave que sea no puede ni debe utilizarse como excusa para actuar al margen de los procedimientos legalmente establecidos, sin que cuando menos exista una investigación previa mediante la cual se constate la veracidad de las denuncias que se efectúen al efecto.

Asimismo, los funcionarios actuantes debieron dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que textualmente reza:

Articulo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener

las razones que lo justifican.

Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.

Sólo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público.

(resaltado de la Corte)

Avalar el procedimiento practicado en las circunstancias anotadas, equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales, pues bastaría que en el acta policial dejaran plasmado, como en el caso de autos, que las personas salieron corriendo, sin existir la comisión de delito flagrante o la investigación previa que permita precisar quién o quiénes son los que se dedican a la actividad ilícita, lo que representaría a todo evento subvertir el orden procesal, convirtiendo en letra muerta el mandato constitucional que consagra la inviolabilidad del domicilio y simultáneamente se convertiría en regla las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del quebrantamiento del mandato legal establecido para los propios funcionarios en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento a la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos R.L. y L.T., se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, lo cual conlleva a concluir que las pruebas obtenidas que sirvieron al Ministerio Público para solicitar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 197 del Texto Adjetivo Penal, los cuales expresan: “…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “…los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme las disposiciones de éste Código…”

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el procedimiento de allanamiento efectuado por funcionarios policiales, las pruebas que se derivan con ocasión de éste, así como la detención de los ciudadanos R.Y.L.P. y L.A.T.B. y todos los actos subsiguientes en relación a estos dos ciudadanos, salvo la presente decisión, razón por la que se ORDENA la INMEDIATA L.S.R. de los mencionados ciudadanos, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

OBSERVACION

Se insta al Ministerio Público a dictar las medidas pertinentes con el objeto de que los organismos policiales cumplan con las normas previstas en las leyes venezolanas y que se les instruya con el fin de evitar el decomiso de objetos que no tengan relación con los supuestos

hechos punibles que supuestamente se cometan, como ocurrió en el presente caso al llevarse de la vivienda los instrumentos empleados en la miniteca que se tenía en la vivienda allanada.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1. - REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional de fecha 05/11/2011, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano W.J.R.M., pero por la comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal Vigente y, en su lugar se IMPONE al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

2. - DECLARA LA NULIDAD del allanamiento practicado en la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos R.Y.L.P. y L.A.T.B., las pruebas que se derivan con ocasión de éste y todos los actos subsiguientes en relación a dicho allanamiento, con excepción del presente fallo; en consecuencia, se DECRETA LA L.S.R. de los ciudadanos mencionados, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación dirigidas al Director del Internado Judicial de La Planta. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. M.M.

Causa N° WP01-R-2011-000469