Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 29 de Julio de 2013

En fecha veintitrés (23) de Junio 2013, el ciudadano: W.F., debidamente asistido por el abogada N.C.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro 74.225, interpuso por ante este Juzgado Superior Estadal, el Presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua (C.S.O.P.E.A). Es por ello que este Administrador de Justicia, en misma fecha acordó su entrada en los libros respectivos, quedando signado bajo el Nro. DP02-G-2013-000043.-

II

NARRATIVA

La Parte Querellante expresa lo siguiente en su escrito libelar:

Que el querellante presta servicios como oficial Jefe en la Institución de la Policía del Estado Aragua, con fecha de ingreso 16-05-2003, que presentó problemas de salud efectuándose en fecha 26 de Julio 2012, Resonancia Magnética, efectuada en el Hospital Central de Maracay, dando como resultado el Informe TENDENCIA A LA RECTIFICACION DE LA LORDISIS FISIOLOGICA CERVICAL.

Que debido a lo fuertes dolores le fue prescrito reposo médico desde el día 09-10 -12 hasta el día 13 de octubre de 2012, para reintegrarse a sus labores el día 14 de octubre de 2012, que desde el 14 -10-2012, presentó reposos consecutivos, ya que la enfermedad que padece es de tipo ocupacional, que le impidió reincorporarse a sus labores habituales.

Que en fecha 30-05-2013, se dirige al comando Central de la Policía del estado Aragua los fines de hacer efectivo el pago de beneficio de los ticket de alimentación, donde le indicaron que se encontraba destituido del cargo que desempeñaba, lo cual se le notificó con una decisión administrativa de destitución del cargo.

Que se le conculcó el debido proceso tutelado en la carta magna, toda ves que nunca se le abrió o por lo menos nunca se le notificó de la apertura de averiguación disciplinaria alguna por cuanto nunca estuvo incurso en ninguna causal de destitución.

Que se le informó de forma verbal su destitución del cuerpo de seguridad y Orden Público, desconociendo hasta la fecha las razones de hecho y de derecho que motivaron para destituirlo de su cargo.

Que se le aperturó expediente administrativo disciplinario junto a la nota de prensa publicada en el diario el Aragüeño, existiendo una decisión administrativa de destitución del cargo cuando aún se encontraba den reposo, por cuanto consignó los reposos consecutivos desde el 09-10-12, hasta el 10-05-13, por ante el Comando Central del Estado Aragua, lo cuales fueron recibidos y certificados por la Clínica INPOL-ARAGUA.

Que el acto administrativo se encuentra incurso en vía de hecho en la que incurrió el superior jerárquico y constituye una medida contraría a la Constitución, que garantiza el derecho a la salud como un derecho social y la obligación del Estado Garantizarlo.

Fundamenta el presente recurso en base al artículo 49 numerales 1,2,3 y 6 Constitucional y 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y numeral 6, 7 y 8 de del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicita que el presente recurso se declare con lugar y se decrete la Nulidad del acto administrativo emitido por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua de fecha 24 de abril de 2013 y se ordene su reincorporación al cago que venía desempeñando en dicha institución, así como el pago de todo los salarios caídos y dejados de percibir desde la destitución hasta la definitiva reincorporación.

En cuanto la solicitud de la medida cautelar, presentada con el escrito recursivo, por el parte querellante ut supra identificado; este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena abrir cuaderno separado fijando oportunidad para pronunciarse sobre la medida solicitada

III

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior se declara Competente, para conocer, sustanciar y decidir la presente causa.-

IV

DE LA ADMISIÓN y PROCEDIMIENTO

Ahora bien, siendo la oportunidad para la revisión de los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de seguida este órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre su admisibilidad, sin entrar a conocer sobre la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el articulo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; por lo que se hace la salvedad que con ello no se vulnera la potestad del Juez para juzgar a posteriori sobre la referida causal de inadmisibilidad. Es por ello que este Juzgado Superior Admite cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, cítese al ciudadano Comandante del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua y a la ciudadana Procuradora General Del Estado Aragua, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días hábiles, previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. Asimismo, notifíquese del contenido del presente auto, bajo Oficios, al ciudadano Gobernador del Estado Aragua, remitiéndole copias certificadas de la forma ut supra indicado. A los fines de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se le solicita al ciudadano Comandante del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del Estado Aragua, el expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones; así mismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostátos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano Alguacil de este Despacho, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.-

VI. MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE A.C.

Solicita el querellante se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, en este sentido, argumenta que:

“…Por haber sido despedido del Cuerpo Policial y Orden Público del Estado Aragua encontrándome en situación de “Reposo Médico Consecutivos” ya que el ente administrativo no debió destituir al referido funcionario del cargo, lo que debió hacer el Órgano administrativo fue proceder a realizar el tramite de incapacidad ante el Instituto de los Seguros Sociales de ser necesario, por la condición de enfermo ocupacional. Así como lo establecido en el artículo 59 y 62 del Reglamento General de la Ley de carrera administrativa, aplicable a los funcionarios públicos donde en caso de enfermedad que no cause invalidez absoluta y permanente, el funcionario tendrá derecho a permiso por el tiempo que duran tales circunstancias, decir, debe garantizarse a los funcionarios el disfrute de su salario y beneficios sociales, mientras se encuentre incapacitado, y no proceder a destituirlo violándole el derecho a la defensa, con procedimiento administrativo infeccionado de nulidad absoluta, y violatorios de derechos Constitucionales...”

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida de A.C.C. con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del A.C.C. solicitado.

En relación a la medida de a.c., consistente en que se suspenda mediante este mandamiento los efectos del acto impugnado, debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.: “Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

Este Tribunal Superior, además, puede constatar que el solicitante se fundamenta en las disposiciones de los artículos 59 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En este orden de razonamientos, este Tribunal Superior estima oportuno resaltar que el recurrente dirige en términos implícitos contra el Acto Administrativo impugnado, su solicitud de A.C.; toda vez, que del escrito recursivo indica que recurre de la decisión administrativa de destitución del gargo de fecha 24 de abril de 2013 y subsidiariamente solicita suspensión de efectos. Siendo así, observa este Tribunal Superior que existe identidad parcial entre el petitorio del recurso contencioso funcionarial y del a.c.; identidad que en materia de a.c. no obsta para que el juez constitucional obviando los formalismos innecesarios, haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, pueda entrar a conocer y acordar las medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar la situación presuntamente infringida, sin que esto vulnere el carácter de instrumentalidad del A.C..

Al respecto, conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente; y que basta, para la solicitud de amparo prevista en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad; debe cumplirse además con la debida ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida solicitada pueda tener sobre el interés público o de terceros. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas)

Asimismo, debe estar fundamentada la solicitud en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

Al efecto, corresponde a.e.p.t., el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

En cuanto al periculum in mora, es criterio reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Expuestos los anteriores argumentos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia de los requisitos de procedencia del A.C. planteado. Así, puede evidenciarse que el recurrente acompaña en copia certificada recaudos que consideró útiles para crear elementos presuntivos de la apariencia del buen derecho reclamado, como base del decreto de la medida, entre los que destacan los siguientes:

1. Copia de informe de resonancia Magnética de Columna Cervical.

2. Diversas constancias de reposo del ciudadano WLADIMR FLORES

3. Copia certificada de expediente disciplinario.

En virtud de que el recurrente, alega una serie de derechos constitucionales conculcados, en torno a los cuales hace prever su pretensión de obre la decisión administrativa de destitución del carabao de fecha 24 de Abril de 2013; lo cual incide sobre el objeto reservado al pronunciamiento en la sentencia de fondo que ha de tener lugar en la causa principal; considera el Tribunal que luego de realizado un juicio de probabilidad, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso funcionarial, aprecia quien decide que, en el presente caso, se puede concluir que, no se encuentra configurada la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en favor de la parte actora y, mucho menos, el requisito del periculum in mora; este último determinable por la sola verificación del extremo anterior, conforme al criterio jurisprudencial expuesto; por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar improcedente la acción de a.c.c. incoada. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide: