Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Julio de 2014

Se inicio la presente causa mediante escrito libelar presentado en fecha 03 de abril de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, por la ciudadana Winiel R.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.641.721, mediante su apoderado judicial, el ciudadano abogado F.J.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 94.413, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos bajo las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nº DP02-G-2014-000088.

En fecha 04 de abril de 2014, este Juzgado Superior mediante sentencia interlocutoria declaro su competencia para conocer, sustanciar y decidir sobre el presente recurso funcionarial; admitiendo el mismo en cuanto ha lugar en derecho.

En fecha 03 de junio de 2014, el ciudadano alguacil de este Despacho Judicial consigno las resultas de las notificaciones dirigidas a la parte querellada.

En fecha 27 de junio de 2014, la parte querellada consigno escrito de contestación de demanda constante de dos (02) folios útiles y once (11) folios anexos.

En fecha 27 de junio de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar relacionada con la presente causa.

En fecha 04 de julio de 2014, mediante Acta suscrita en la sede de este Despacho Judicial, se dejo constancia de lo ocurrido en la Audiencia Preliminar.

En fecha 11 de julio de 2014, el apoderado judicial de la parte querellante consigno escrito de promoción de pruebas referente a la incidencia aperturada, constante de un (01) folios útil y tres (03) folios anexos.

-II-

-DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR-

Observa este Juzgado Superior, que en fecha 04 de julio de 2014 mediante acta suscrita en esa misma fecha, se dejo constancia de lo ocurrido en la Audiencia Preliminar relacionada con la presente causa, cuya acta riela en el folio Cuarenta (40) del presente expediente judicial, y en la cual se puede evidenciar lo siguiente:

Anunciada como fue el acto en las puertas del tribunal y en la forma de ley correspondiente, se dejo constancia de la comparecencia de la ciudadana Winiel Bolívar, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.513.339, en su carácter de parte querellante, al igual que su apoderado judicial, el ciudadano abogado F.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 94.413. Y se dejo constancia de igual manera de la comparecencia de la ciudadana N.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 120.238, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellada. Seguidamente la ciudadana Juez de este Despacho Judicial concedió el derecho de palabra a la parte querellante, la cual en defensa de su posición manifestó lo Siguiente:

Que, “Omissis…Ratificamos el libelo de la demanda en todas y cada una de sus partes, alegamos que en fecha 06 de enero del presente año, mi representada fue notificada verbalmente en la alcaldía del municipio f.l.A. que estaba destituida de su puesto de trabajo, y alegan que su cargo es de libre nombramiento y remoción. Solicitamos que el expediente aperturado en su contra sea anulado, que la presente querella funcionarial sea declarada Con Lugar y en efecto sea reincorporada a su puesto de trabajo con todos los beneficios laborales comprendidos en la ley, por gozar de inmovilidad laboral y fuero maternal, de igual manera solicitamos la apertura del lapso probatorio. Es todo…”

Consecutivamente se le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte querellada, la cual manifestó lo siguiente:

Que, “Omissis…Ciertamente la querellante se desempeñaba en la alcaldía del municipio f.l.A. en el cargo de Jefe de Infraestructura, por lo cual su cargo es de libre nombramiento y remoción, alegamos de igual manera que la ciudadana Winiel Bolívar no acepto firmar la resolución de egreso, por considerar que se encontraba amparada por fuero maternal. En cuanto al reposo medico presentado, es de hacer notar que el mismo no esta debidamente convalidado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por lo tal la querellante debió cumplir con el tramite que la ley exige. Es todo…”

Ahora bien, se evidencia que una vez escuchados como fueron los argumentos expuestos por las partes, la ciudadana Juez de este Juzgado Superior se pronuncio en cuanto al asunto debatido, argumentando de que estamos en presencia de un caso por fuero maternal, para lo cual ha sido ratificado en innumerables oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y por lo que siendo este Juzgado Superior garante de los principio del debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución Nacional, ordeno una medida de a.c. a favor de la ciudadana Winiel Bolívar, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.513.339, la cual seria otorgada al primer (1er) día de despacho exclusive a la fecha de la celebración de la referida Audiencia Preliminar, a los fines de que la querellante sea reincorporada en la Alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua con el consecuente pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir.

En concordancia con lo anteriormente expuesto y ordenado en la Audiencia Preliminar celebrada en la sede este Despacho Judicial en fecha 04 de julio de 2014, pasa de seguidas este Juzgado Superior a realizar ciertas consideraciones en cuanto a la procedencia de la misma, argumentando lo siguiente:

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, revisadas las actas que conforman la presente causa, este Juzgado Superior, antes de pronunciarse en cuanto a la fundamentacion de la medida de a.c. acordada a la hoy en día querellante, observa que la misma señala en su escrito libelar que, en fecha 01 de septiembre de 2013, ingreso a laborar para la Alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua en el cargo de Directora de Infraestructura y Proyectos, según resolución Nº DA-076-2013, de fecha 17 de septiembre de 2013.

Que, en fecha 06 de enero de 2014, se presento en la Alcaldía querellada para presentar un reposo medico y le fue comunicado de manera verbal que estaba despedida del cargo que ocupaba sin justificación alguna, ya que se encontraba en estado de gravidez, y aun estando de reposo medico por presentar un embarazo de alto riesgo por su condición de primeriza y por presentar síndrome Anémico HGB de 10,8 MG/DL. Y en virtud de estar amparada por la Protección del Estado Venezolano a la maternidad y la familia ocurre ante esta competente autoridad a los fines de que sea restituida a su puesto de trabajo.

En tal sentido, esta Juzgadora estima necesario advertir que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el juez contencioso administrativo se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario G.d.E. que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (cfr., G.d.E., Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid: 1992, pág. 60).

En este orden de ideas, es de tener en cuenta que el juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, así el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado, pues, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (cfr., Grau, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje Nº 3. Caracas: 2001, pág. 365).

Y es que tal concepción debe a la vez conectarse con lo establecido en el artículo 259 constitucional, que refiere a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual, señala que el juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

Así, con estos dos (2) principios, tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas, el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal como lo señaló en su momento la Sala Constitucional del M.T. de la República en los siguientes términos:

Resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración (…) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

. (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 2629 de fecha 23 de octubre de 2002).

Con fundamento en los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, puede complementar esta sentenciadora que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan al solicitante.

En virtud de lo anteriormente expuesto y vistas las condiciones especiales del que está investido el Juez Contencioso Administrativo, en la búsqueda de la verdad y en base a sus Poderes Inquisitivos garantes de una tutela judicial efectiva, contenido igualmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa de seguidas esta Jurisdicente a pronunciarse de la medida de a.c. acordada a la querellante, de la siguiente manera:

A este respecto se evidencia que la querellante señala tanto en su escrito libelar, como en la Audiencia Preliminar celebrada en la presente causa, que para la fecha en que fue verbalmente notificada de su despido, se encontraba en estado de gravidez, por lo cual la hace merecedora de la Protección del Estado Venezolano a la Maternidad y a la Familia; y que en base a ello, el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución Nº DA-005-2014, dictado en fecha 06 de enero de 2014, por el ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A. del estado Aragua, es totalmente nulo.

En base a lo alegado por la representación judicial de la querellante, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación el acto administrativo mediante el cual la alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua, resolvió remover a la ciudadana Winiel R.B., del cargo que ostentaba en dicha alcaldía, para lo cual se transcribe parcialmente la resolución Nº DA-005-2014, que es del tenor siguiente:

… RESOLUCION Nº DA-005-2014

Quien suscribe Ciudadano A.Z., titular de la cedula de identidad Nº V-8.824.610, Alcalde del Municipio F.L.A. del estado Aragua según consta en Acta Nº 050/2013, de fecha 13 de diciembre de 2013, publicada en la gaceta Municipal Extraordinaria Nº 174/2013 de fecha 13 de diciembre de 2013, en uso de las atribuciones legales conferidas en el Articulo 88 numerales 2° y 3° de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los artículos 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Omissis…

RESUELVE

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y el articulo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, egresar del cargo de: DIRECTORA DE LA DIRECCION DE INFRAESTRUCTURA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO F.L.A. (sic) a la ciudadana: WINIEL R.B.S., titular de la cedula de identidad Nº V- 17.513.339, quien desempeño el cargo desde el 12/09/2013, según resolución N° DA-076-20123…

Ahora bien, resulta oportuno para este Juzgado Superior pronunciarse en cuanto a la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como con los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, el articulo 18 de de la Ley para la protección de las Familias y la Paternidad y el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Por su parte, visto la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

En relación a lo consagrado en el articulo constitucional precedentemente expuesto, se infiere el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Constitución Nacional).

Sobre este particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento del ejercicio del recurso, prevé en su artículo 335 lo siguiente:

Articulo 335 (LOTTT): La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años.

En concordancia con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

…Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

Ahora bien, con la promulgación de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección a la familia, y en particular a la maternidad, se extendió de la siguiente forma:

Protección de la familia

Artículo 330. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad

. (Negrilla y subrayado de este Juzgado).

Protección a la maternidad.

Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas

.

Protección especial

Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años

. (Subrayado y negrita de éste Órgano Jurisdiccional).

En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, la accionante afirma que el acto administrativo dictado incurrió en inconstitucionalidad e ilegalidad, pues la misma fue removida aun y cuando estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero maternal.

En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata esta Sentenciadora los siguientes elementos:

Medios Probatorios cursante en el presente recurso:

1.- Tarjeta de Control Prenatal, expedida por el Consultorio Ginecología y Obstetricia del Dr. D.A., a favor de la ciudadana Winiel Bolívar.

2.- Informe medico Expedido por el Consultorio Ginecología y Obstetricia del Dr. D.A., a favor de la ciudadana Winiel Bolívar, en fecha 24 de enero de 2014.

3.- Resolución Nº DA-076-2013, dictada en fecha 1 de septiembre de 2013, por el ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A. del estado Aragua, mediante la cual resolvió designar a la ciudadana Winiel R.B.S., titular de la cedula de identidad Nº V- 17.513.339, para ejercer el cargo de DIRECTORA DE INFRAESTRUCTURA Y PROYECTOS de la Alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua.

4.- Acta de nacimiento Nº 156, de la niña Akasha D.L.B., emitida por el registro civil del municipio f.l.A. del estado Aragua.

5.- C.d.P. de nacimiento de la niña Akasha D.L.B..

6.- Certificado de nacimiento EV-25, de la niña Akasha D.L.B..

Ahora bien, en virtud de los documentos acompañados por la querellante junto a su escrito libelar y los cursantes en el presente expediente judicial, puede concluir esta sentenciadora que: i) La querellante ingresó a la Alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua, al cargo de Directora de Infraestructura y Proyectos de dicha alcaldía, mediante resolución Nº DA-076-2013, de fecha 01 de septiembre de 2013, ii) Que la ciudadana actora, dio a luz una niña en fecha 13 de mayo de 2014, por lo que -para la fecha, era acreedora de la protección por fuero maternal, hasta dos (02) años siguientes, vale decir, hasta el día 13 de mayo de 2016, y iii) En fecha 06 de enero de 2014, fue notificada verbalmente de su remoción del cargo, es decir, estando aun investida por la inamovilidad laboral suficientemente tratada anteriormente.

Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la ciudadana WINIEL R.B.S., se encontraba investida por fuero maternal, al encontrarse en estado de gravidez al momento en que se produjo la remoción del cargo; razón por la cual, la Administración estaba impedida de removerla, en razón de que la remoción del cargo que ocupaba, ha debido posponerse por el lapso que faltaba de la Inamovilidad y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1481 del 4 de noviembre de 2009).

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que: “Omissis…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…”.

Adicional a ello, la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de julio de 2011, expediente AP42-R-2011-000130, caso: M.R.R. vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, reiterando el criterio anterior, señalo lo siguiente:

“Ante esta situación, expresamente reconocida por los apoderados judiciales de la Alcaldía, debe esta Corte señalar que se constatan dos situaciones que a criterio de esta Corte resultan irregulares: (1) la primera es la remoción y retiro de una funcionaria embarazada amparada por fuero maternal, independientemente que el cargo fuera de libre nombramiento y remoción, y (2) la otra la pretensión de la Administración de enmendar la situación con la suscripción de un contrato por honorarios profesionales que como fue rechazado por la querellante, razón por la cual esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos:

Primeramente, se observa del escrito recursivo de la ciudadana M.R.R., denunció la violación del derecho constitucional a la protección del fuero materno, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

...Omissis...

En tal sentido, debe destacarse la sentencia N° 722 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2002 (caso: A.M.S. vs. Consejo de la Judicatura y Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual, se dispuso lo siguiente:

(…) Observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)’.

De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (...)

...Omissis...

Ahora bien, en lo que respecta al caso concreto, observa esta Juzgadora que en efecto la ciudadana Winiel R.B.S., fue removida del cargo de Directora de Infraestructura y Proyectos de la Alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua, estando amparada por el fuero maternal que otorga el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin atender a las estipulaciones de rango constitucional y legal, así como tampoco atendió a los criterios pacíficos y reiterados de nuestro m.t..

De lo anterior esta Sentenciadora concluye que la Alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua, debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que aludía el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, para proceder a remover a la ciudadana Winiel R.B.S., ut supra identificada, del cargo de Directora de Infraestructura y Proyectos.

En virtud de ello, se debe advertir que los efectos de la remoción deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia patria. Así se decide.

En el caso de autos, observa este Juzgado de manera preliminar de las documentales que cursantes en autos que la aludida ciudadana Winiel R.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.513.339, para el momento en el cual fue destituida, gozaba de la protección integral a la maternidad, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional decretar una Medida Cautelar de A.C. a favor de la hoy en día querellante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, dada la presunción del fumus boni iuris, esto es, el derecho a la maternidad, y en consecuencia, se suspenden preventivamente los efectos el acto administrativo de “Destitución” de fecha 06 de enero de 2014, signado con el número DA-005-2014, suscrita por el ciudadano A.Z., en su carácter de Alcalde del Municipio F.L.A. del estado Aragua, mediante el cual remueve a la ciudadana Winiel R.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.513.339 del cargo de Directora de la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio F.L.A. del estado Aragua. Así se decide.

Cabe señalar que dicha medida es decretada por el tiempo que la querellante goce de la protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez y después del parto, en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior de la niña, pues es indudable que un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de crecimiento y desarrollo del niño/a en los primeros meses de vida, produciéndose daños irreparables al mismo. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgado observa que al ejecutarse la Medida de A.C. a favor de la querellante, en virtud de los alegatos expuestos por la parte actora y los elementos probatorios consignados por ella, se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

IV. DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: