Decisión nº IG012013000429 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 8 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-001629

ASUNTO : IP01-R-2013-000143

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: W.R.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.520.702, residenciado en la Urbanización La Velita II, calle 20, Vereda 55 casa N° 1, Coro, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADOS J.C. y NADEZCA TORREALBA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 178.718 y 16.865, con domicilio procesal en la Urbanización Andara, calle 2, N° 31, Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS F.F.P., M.F.F. y Y.M.M., Representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en materia contra la Corrupción.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de junio de 2013, por los Abogados F.F.P., M.F.F. y Y.M.M., actuando en sus condiciones de Fiscales Titular y Auxiliares de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-001629 (nomenclatura de dicho juzgado), que decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano W.R.C.P., al término de la audiencia preliminar, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA AGRAVADA.

La Corte para decidir observa:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de las actas procesales que el fallo objeto del recurso de apelación fue dictado al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de mayo de 2013, acordando, entre otros pronunciamientos, revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, así:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en contra del acusado W.R.C.P., por la presunta comisión del delito de CORRUPCION PASIVA PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 62 Cardinal 1 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, SEGUNDO: Se Admite todos y cada uno de los medios de prueba que fueron presentados por el Ministerio Público y por la defensa, por considerar que los mismos resultan útiles, lícitos, necesarios y pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 181, 182, 183 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa de la nulidad de la cadena por las razones antes expuestas TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de el vaciado del contenido del teléfono incautado al ciudadano procesado así como la declaración de los ciudadano funcionarios y expertos que realizaron dicho vaciado de igual forma las experticias que versan sobre los mismos y como consecuencia de ello se declara sin lugar la solicitud de la nulidad de la acusación, así mismo se declara sin lugar la solicitud de Nulidad de la Cadena de Custodia solicitada por la defensa por las razones antes expuestas en párrafos anteriores. CUARTO: Se acuerda con lugar la solicitud y se sustituye por la medida cautela prevista en el articulo 242 numerales 3 y 4 consistente en presentación cada 15 días por ante este tribunal y prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, por considerar este juzgador que estas medidas son suficientes para garantizar las resultas del proceso y los razonamientos antes expuestos…” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

II

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se observa del escrito contentivo del recurso de apelación que los recurrentes fundan su pretensión de impugnación en el motivo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el auto recurrido es inmotivado, al subestimar la magnitud de daño causado por consideraciones subjetivas no previstas por el legislador especial en materia contra la corrupción.

Expresaron, que la recurrida incurre en error de derecho inexcusable cuando pretende estimar la magnitud del daño causado sobre la base de la suma de dinero exigida o prometida al funcionario público, distinción que no realiza el legislador especial en materia de corrupción, por lo que pareciera legislar el Juzgador de instancia cuando subestima la magnitud del daño causado con el delito de corrupción pasiva propia agravada, toda vez que el imputado es funcionario público adscrito a la Secretaría de Educación del estado Falcón, valiéndose de su investidura para lucrarse en el sentido de exigir de manera ilegal dinero y otras dádivas, a cambio de un ofrecimiento o contraprestación consistente en el otorgamiento de empleos en la Institución donde labora, causando un severo daño a la nación, toda vez que al mismo les fueron encomendadas ciertas funciones por parte del estado Venezolano para que estas fueran loables y beneficiosas para la ciudadanía, resultando evidente el fin de lucro que perseguía en su conducta completamente contraria a derecho.

Destacan que el Juzgador, vulnerando el principio de legalidad, considera que se trata de una suma de dinero irrisoria, olvidando que se trata de hechos punibles de lesa patria y que no están sujetos a beneficios procesales, tal como lo prevé la legislación especial en materia de corrupción y lo consagra la jurisprudencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Consideró el Ministerio Público que se está ante un hecho punible de altísima entidad, de lesa patria, no sujeto a beneficios procesales tales como las medidas cautelares sustitutivas que, de manera infundada, se concedieron al imputado de autos en una decisión absolutamente inmotivada, en la que insisten, el Juez desconoce la magnitud del daño causado y el análisis necesario del delito de corrupción, siendo pertinente en su criterio destacar que fue el mismo Juez quien decretó, previa solicitud Fiscal, la medida de privación judicial preventiva de libertad, durante la audiencia oral de presentación por la comisión del aludido delito, tipificado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción en su numeral 1.

Manifestaron, que no han variado de manera alguna las circunstancias o presupuestos procesales tomados en cuenta para el decreto de la medida privativa de libertad con arreglo a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario aumenta el peligro de fuga con la admisión de la acusación penal así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso con respecto a la fase del Juicio Oral y Público, toda vez que el imputado conoce ampliamente a las denunciantes y testigos del Ministerio Público, pudiendo influir incidir en los mismos para que asuman un comportamiento desleal o reticente en el proceso y en los actos ulteriores, a los fines de asegurarse la impunidad manifiesta.

Solicitaron a esta Corte de Apelaciones se anule el pronunciamiento judicial objeto del recurso de apelación, contenido en el particular cuarto de lo decidido al término de la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio y se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos, a tenor de lo dispuesto en los señalados artículos del texto penal adjetivo.

Por último, impugnan la decisión por causar gravamen irreparable a la víctima de autos, cuando no se la convoca para el acto de audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que advirtió el Ministerio Público antes del inicio de la audiencia preliminar, representada por la secretaría de Educación del estado Falcón, dependencia adscrita a la Gobernación del estado, o en su defecto a la Procuraduría General del estado Falcón, respecto a la víctima en materia contra la corrupción, inobservando doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que han establecido que el representante legal de la víctima en un proceso penal en el que este sea una entidad federal y están involucrados sus bienes, derechos o intereses patrimoniales, es el Procurador General y no el Ministerio Público, con lo cual resulta evidente que en el presente caso se vulneraron los derechos de la víctima, al no haber sido notificada para la audiencia preliminar, por lo cual pidió la nulidad absoluta por contravención de las normas de orden público contenidas en los artículos 120 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a los derechos de la víctima en el m.d.p. penal, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados J.C. y NADEZKA TORREALBA, en sus condiciones de Defensores Privados del acusado W.R.C., dieron contestación al recurso de apelación, expresando con relación a la primera denuncia, lo que sigue:

… que en cuanto al señalamiento que hacen los Fiscalía Séptima del Ministerio Público, la defensa debía indicar que debe ser conocido por todas las partes intervinientes en el proceso que, en aquellos casos en los cuales se realiza una audiencia, bien de presentación, preliminar e incluso en el momento de dictar una sentencia definitiva, los jueces dictan su decisión y posteriormente es fundamentada, lo que es normal que suceda, por lo cual les extraña que la Representación Fiscal, que ha de actuar de buena fe, transcribe en su medio impugnaticio en aparente contenido del Acta de la Audiencia preliminar, la cual ofrecen como prueba en este caso, donde no aparece lo señalado por la parte apelante, ya que el aparte cuarto al que hace referencia el Fiscal del Ministerio Público se refiere a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en cuanto al vaciado del teléfono, punto de la resolución de la audiencia preliminar que transcriben para fundar sus alegatos, por lo que, les resulta incomprensible entender ese señalamiento del Ministerio Público, al no corresponderse el aparte cuarto de la decisión con lo impugnado por el Ministerio Público.

Expusieron, que ahondando aún más debían indicar que mal pudo apelar la Fiscalía por falta de motivación, por cuanto es sabido para todas las partes que conforman la relación procesal (Juez, Fiscal y Defensor) que al momento de celebrarse las audiencias se realiza un acta que contiene DE MANERA SUSCINTA lo que sucede en Sala, y que posteriormente lo que se resuelve en la misma es debidamente fundamentado, lo que sucedió en esa causa y en lo que se refiere a la fundamentación, en ella cuando hace mención específica a la revisión de la medida el Tribunal, quedando fundamentado debidamente en el auto de apertura a juicio, la cual transcribieron textualmente.

Con sustento en la fundamentación esgrimida por el Juez en el auto recurrido, indicaron que no es cierto que lo señalado por el Juez lo haya sido en la audiencia preliminar como lo indica el Ministerio Público, agregando además la parte apelante situaciones que no se corresponden a la realidad, lo que advierten pues la fundamentación de la decisión no aparece en el acta de la audiencia preliminar, sino en el auto de apertura a juicio y si se toma en consideración lo transcrito en él, es evidente que la decisión resulta suficientemente motivada, no estando en presencia de vicio alguno.

Destacaron que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, prevé en su artículo 237, parágrafo primero, cuándo ha de entenderse que se está ante el peligro de fuga, observándose que el Tribunal a quo analizó las situaciones que debió realizar para el otorgamiento de la medida cautelar, después de sesenta y seis (66) días que estuvo detenido su protegido judicial, de lo que se evidencia con claridad meridiana que los eminentes Fiscales de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público interpusieron un recurso contra una decisión, que para aquél que posea poco conocimiento del derecho, sabe que la privativa de libertad ni siquiera procedía en la audiencia de presentación, menos puede ocurrir que la misma al ser revisada no sea sustituida.

Argumentaron, que no existe en el Auto de Apertura a Juicio, que es donde se hace la correspondiente fundamentación, vicio alguno y menos error inexcusable. Ahora bien, es cierto que existe un error, inexcusable, pero no cometido por el juez a quo, sino por Representación Fiscal, y si no es error inexcusable es el desconocimiento total del derecho, cuando al momento del examen que hace el juez de la medida de privación y acuerda las medidas cautelares, anuncia el recurso de revocación, cuando éste solo es procedente contra los autos de mera sustanciación, los cuales según la Sala Constitucional, en decisión de fecha 19 de agosto de dos mil cuatro, signada bajo el n° 1667, sostuvo lo siguiente: “(...) los actos de mera sustanciación se caracterizan porque no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, son ejecuciones de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso y por no producir gravamen alguno a las partes son inapelables y esencialmente revocables por contrario imperio, de oficio por el juez o a solicitud de parte…”, estimando que esa actuación del Ministerio Público no es de buena fe, motivos por los cuales solicitan sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por los ilustres representantes de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público.

Respecto a lo expresado por el Ministerio Público en la segunda denuncia del recurso de apelación, indica la Defensa:

… Lo primero que ha de señalar esta Defensa es que desde el inicio de la investigación han señalado que el delito por el cual presentó y posteriormente acusó el Representante Fiscal es un DELITO DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO, por cuanto en él participan tanto el funcionario como la persona que se beneficia.

Este caso se inicia con las denuncias interpuestas por las ciudadanas M.N. e YSABELITA NAVEA. Sin embargo el Ministerio Público hizo caso omiso a este planteamiento. De igual manera señala el Representante Fiscal en su escrito de ACUSACION que las víctimas son YSABELITA NADEZ (sic) y M.N., conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para la Educación y por ende el Estado Venezolano.

El Estado venezolano en este caso estuvo debida y honrosamente representando por los Fiscales de la Fiscalía séptima de Ministerio Público. Pero extraña a esta Defensa que no insistió en la notificación de las ciudadanas denunciantes. A quienes identificó como víctimas en este proceso, cuando realmente son sujetos activos en la presunta comisión de este delito. Tampoco señaló la representación fiscal qué razones tuvo para ocultar pruebas a la defensa, a sabiendas que las mismas fueron solicitadas por la defensa, acordadas y practicadas, con lo que violentó normas del debido proceso, defensa e igualdad de las partes, por cuanto coartó el derecho del acusado a que el Juez ejerciera el debido control formal y material de la acusación, haciendo un análisis exhaustivo de las declaraciones de las personas señaladas por la Defensa privada en la etapa de investigación. Ello lo indican porque no le está dado al Ministerio público de presentar solo lo que crea conveniente para ese Despacho. Quedará en suspenso si con esas deposiciones se desvirtuaba la presunta participación de su defendido, en el hecho investigado, o si realmente se está en presencia de un delito. Tampoco señaló las razones que tenía para ofrecer como prueba una inspección al sitio del suceso, la cual no arrojó nada, el testimonio del ciudadano R.V. que no vio nada. En fin ignoran las pretensiones del Ministerio Público, en donde las irregularidades han sido cometidas por ese Despacho.

Y con respecto a la sentencia que señalan estos insignes representantes del Ministerio Público, lo primero que han de señalar es que la misma no es vinculante, y de igual manera que en el caso que nos ocupa el Estado venezolano no sufrió daño alguno en su patrimonio, y que le es aplicada esta Ley, por estar presuntamente involucrado en la comisión del hecho, pero tomando en cuenta su condición de funcionario, de igual manera en todo proceso penal en donde se deriven presuntos hechos ilícitos cometidos contra el Estado Venezolano, la legitimidad para representarlo como sujeto pasivo le está atribuida de conformidad con el artículo 285 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Ministerio Público, siendo éste el único órgano del Poder Público que tiene facultad para ejercer las acciones y hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

En cuanto a lo referido por la representación fiscal acerca de la participación del Procurador General de la República, sus atribuciones están previstas en el artículo 247 de la Carta Magna, y ellas consisten en asesorar, defender y representar judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, pero en el caso que nos ocupa, presuntamente por la presunta comisión del delito (de) corrupción pasiva propia agravada, no estuvo involucrado el interés patrimonial del Estado venezolano.

También ha de señalar esta Defensa, que resulta insólito tal medio recursivo, sumado a ello a que en circunstancias similares esta Representación Fiscal ha señalado expresamente lo siguiente: “... Partiendo de la premisa de que el único garante y titular de la acción penal es el Ministerio Público por mandato de los numerales 4 y 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas que regulan las competencias y obligaciones otorgadas las cuales deben ser ejercidas en interés del colectivo y del Estado y es el único a quien le corresponde velar porque este tipo de conductas no queden impunes.

De manera que la victima de estos delitos en materia de corrupción y cometidos por funcionarios Estado venezolano, representado por el Ministerio Público como víctima, así como también como titular de la acción penal… De manera que es la víctima el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, cumpliendo una doble cualidad como titular de la acción penal y como representante de la víctima…

Como observarán, en otras oportunidades, en casos similares, la representación de la Vindicta Pública comparte el criterio de la Defensa, en cuanto a que es precisamente el MINISTERIO PUBLICO QUE CUMPLE UNA DOBLE CUALIDAD: TITULAR DE LA ACCION PENAL Y REPRESENTANTE DE LA VICTIMA, TAL COMO LO REFIERE EN EL ASUNTO PRINCIPAL: IP0l—P-2011-003819, llevado por ante este circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro.

Todos los señalamientos realizados se demuestran con las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público: Copia del Acta de la Audiencia Preliminar, Auto de apertura a Juicio y con la totalidad de las actuaciones que conforman la causa identificada con el Número IP01-P-2013-001629, las cuales fueron de igual manera ofrecidas por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público anexadas a su escrito recursivo, y por cuanto al se admitidas pertenecen al proceso, las hacen también de la Defensa.

Por último solicitan la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y el mantenimiento de la medida cautelar sustitutiva decretada por el Tribunal de Control.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como se verifica de los párrafos que preceden, en el presente caso el Ministerio Público, mediante representación de la Fiscalía Séptima, interpuso el recurso de apelación de autos consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal a partir del artículo 439 y siguientes, contra la decisión que dictara el Juez Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal en funciones de Control, que en audiencia preliminar acordara, entre otros pronunciamientos, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía contra el acusado de autos desde la audiencia oral de presentación, sustituyéndola por medidas cautelares sustitutivas previstas en los cardinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, por haberse vulnerado presuntamente los derechos de la víctima del asunto principal, representada por la secretaría de Educación del estado Falcón, dependencia adscrita a la Gobernación del estado, o en su defecto a la Procuraduría General del estado Falcón, respecto a la víctima en materia contra la corrupción, cuando no se le convocó para la celebración de dicho acto.

En tal sentido, conveniente precisar que en el sistema acusatorio el titular de la acción penal es el Estado, quien la ejerce a través del Ministerio Público en los delitos de naturaleza pública y, quien además debe realizar la consecuente solicitud de medidas de aseguramiento del imputado cuando exista riesgo de que éste no se someterá al proceso, lo cual está regulado en el sentido que debe ser dicha representación quien acredite la existencia y concurrencia, en un caso determinado, de los presupuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva de la misma.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado en el sentido de que “… El Juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva…”, lo que significa que “le está prohibido subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley”. (Sentencia Nº 1107 del 22-06-2001, Caso: J.R.A.P.) negrilla sala apelaciones.

Esta observación se hace, toda vez que con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del imputado para ser oído ante el Juez de control, la solicitud de privación judicial preventiva de libertad o cualquier otra medida de coerción personal que pida el Ministerio Público contra un imputado debe contener una relación concisa de las circunstancias por las cuales se solicita, por virtud de que el texto adjetivo penal consagra una serie de derechos y garantías a este sujeto procesal, que tanto el Ministerio Público como el Juez deben resguardar.

Uno de estos derechos es el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se les imputan. De tal suerte que cuando una persona es citada por el Ministerio Público para el acto de imputación y ésta no comparece, demostrando contumacia e intenciones de no someterse a la investigación y al proceso, procede la solicitud de imposición de una medida de coerción personal conforme a las reglas establecidas por el Legislador, para que se active el procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, decrete la privación preventiva de libertad del imputado siempre que el Fiscal acredite en la solicitud la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Obsérvese que el mismo artículo expresa que dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado y en caso de estimar que concurren los requisitos anteriormente señalados para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida, para que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado sea conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa u ordenar su juzgamiento en libertad.

Por otro lado, si la persona es sorprendida en flagrante delito procede su aprehensión por cualquier Autoridad o particular, quien lo pondrá a disposición de la Autoridad más cercana y ésta, a su vez, a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas, a partir de la aprehensión, para que se active el procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual especifica que el Fiscal del Ministerio Público expondrá cómo se produjo la aprehensión y, según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento abreviado o el ordinario y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido.

En ambos casos de solicitud de imposición de medidas de coerción personal conforme al artículo 236 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debe preceder la solicitud escrita con la exposición de las circunstancias en que se produjeron los hechos, dónde, cuándo y cómo ocurrieron y la forma en que el imputado participó en los mismos, para que su defensor pueda contradecirlos e, incluso, proponer la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación Fiscal, el peligro de fuga, entre otros aspectos, en los casos en que se decrete la flagrancia pero, por solicitud Fiscal, se continúe el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, caso en el cual se abre la etapa investigativa del proceso, tendente a la práctica de diligencias de investigación penal que permitirán fundar lo que será el acto conclusivo a presentar por el Ministerio Público, de allí la importancia de que el Juez resuelva en la audiencia de presentación si decide asegurar al imputado a los actos posteriores del proceso mediante la aplicación de una cualquiera de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de proporcionalidad, medida o medidas que en todo caso afligirán al imputado y sobre las cuales el legislador reguló la necesidad de que sean revisadas de oficio por el Juez cada tres meses o a petición del imputado y su defensa las veces que lo consideren pertinente, caso en el cual mediará ante el Juez una solicitud por escrito de la Defensa, que deberá contener los fundamentos del por qué de la solicitud de revisión, debiendo el Juez pronunciarse dentro del lapso de los tres días siguientes, que consagra el artículo 161 eiusdem.

Por otra parte, cabe señalar que el Código Orgánico Procesal Penal dispuso, a partir del artículo 229, los principios que rigen las Medidas de Coerción Personal, siendo uno de ellos el principio de motivación de las medidas. Concretamente dispone la señalada norma legal: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, lo cual aplica tanto para las decisiones que decretan la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta y para las revisiones de dichas medidas que el Juez efectúe de oficio o a petición del imputado y la defensa.

Ahora bien, si el acto conclusivo que presenta el Fiscal del Ministerio Público es el atinente a la acusación, el proceso entra entonces a la fase intermedia, en la que se plantean entre las partes intervinientes la discusión sobre la necesidad de que se mantengan, revoquen o sustituyan las medidas de coerción personal decretadas en la fase inicial del proceso, de allí que el mismo Código Orgánico Procesal Penal haya previsto en la norma legal que regula las facultades y cargas de las partes intervinientes, consagrada en el vigente artículo 311, que tanto el Ministerio Público, la víctima querellada y el imputado (a través de su Defensa), puedan peticionar ante el Juez de Control para ser debatido en la audiencia preliminar, pedir la imposición o revocación de una medida cautelar, lo cual deberá ser resuelto por el Juez al término de la aludida audiencia, conforme a lo establecido en el artículo 313.5 eiusdem: “… Decidir acerca de medidas cautelares…”, decisión que deberá cumplir con los requisitos de motivación que consagra el citado artículo 229 del tantas veces mencionado Código.

Por ello importa aclarar que, no por el hecho de que el Juez de Control haya acordado mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado en la audiencia de presentación, le esté prohibido cambiarla o sustituirla en la fase intermedia del proceso, por cuanto en esta fase debe ponderarse nuevamente si hay necesidad de que el imputado continúe asegurado a los actos del proceso a través de la medida más aflictiva como lo es la aludida medida de coerción personal o, en caso de estar ceñido a la misma, pueda sustituírsela por otra menos gravosa; y esta aclaratoria la realiza esta Corte de Apelaciones ante el alegato esgrimido por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en el recurso de apelación, cuando indicó: “…siendo pertinente destacar que fue el mismo Juez quien decretó, previa solicitud Fiscal, la medida de privación judicial preventiva de libertad, durante la audiencia oral de presentación por la comisión del aludido delito, tipificado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción en su numeral 1…”.

Se insiste que en la audiencia preliminar uno de los puntos a discutir o debatir entre las partes, es el atinente al mantenimiento, revocación o sustitución de la medida de coerción personal que fue decretada o impuesta al imputado en la audiencia de presentación, por lo cual deberá decidir el Juez sobre esos pedimentos del Ministerio Público en cuanto a su mantenimiento y de la Defensa en torno a su revocación o sustitución por otras menos gravosas, atendiendo también en este caso, como se hace en la audiencia de presentación, al principio de proporcionalidad establecido en el vigente artículo 230 del texto penal adjetivo, en virtud del cual: “…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”. De allí que sea pertinente también considerar la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido que: “Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad… (N° 136 del 06/02/2007)

Nótese como el legislador patrio alude a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable y distingue en el mismo artículo 230 en torno a los delitos graves y más graves; por lo cual resulta pertinente citar la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentada en la sentencia N° 1.384, de fecha 31-10-2000, en la que estableció: “… El legislador ha impuesto a cada delito una sanción o pena distinta y según la gravedad del hecho la pena es mayor o menor… aunque desde luego, todo delito es grave y si no lo fuere, no sería delito…”, con lo que se quiere expresar que, necesariamente el Juez debe ponderar la pena probable a imponer al acusado en caso de una sentencia de condena, para decidir sobre la necesidad de que el imputado quede sujeto a la medida de privación judicial preventiva de libertad en la fase intermedia del proceso para pasar al juicio oral y público en ese estado, estimando además que sobre el acusado descansa el principio de presunción de inocencia, que significa que debe ser tratado como tal durante el proceso.

Conforme a los argumentos anteriores, verificó esta Sala que en la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 23 de mayo de 2013, en el acta levantada por secretaría, se dejó expresa constancia de la discusión ocurrida ente las partes con relación a la medida de coerción personal del imputado, lo cual se extracta en los términos siguientes: En primer término se cita la solicitud oral del Ministerio Público en torno a la medida privativa de libertad:

… se indica que la conducta desplegada por el ciudadano en sala incurrió en el delito corrupción pasiva propia agravada. previstos y sancionada en el articulo 62 numeral primero de la ley contra la corrupción e por lo que solicito formalmente ante este tribunal sea admitida la presente acusación penal y se ordene el juicio oral y publico del ciudadano w.r.P. el tipo penal antes señala todo ello en perjuicio del Estado Venezolano así también solicito se admitan toda y cada una de las pruebas ofrecidas por el ministerio publico toda vez aquellas mismas resultan licitas pertinentes y necesaria los cuales se han incorporado durante la respectiva fase y en consecuencia ratificamos se mantenga la medida privativa de libertad dictada en contra del ciudadano presente en sala de conformidad con los articulo 236 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Por su parte, la Defensa esgrimió los siguientes argumentos:

Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa Abg. J.C. quien expuso: “… se solicita la no admisibilidad de la acusación por no presentar elementos de convicción suficientes que se pueda presumir un pronostico de condena así como la libertad plena de nuestro representado y de no compartir nuestro señalamiento de una medida menos gravosa por cuanto no se llenan los extremos necesarios sobre el peligro de fuga por ni de obstaculización de la investigación por cuanto ésta terminó… Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa Abg. Nadeska torrealba quien expuso: “… de igual forma solicito la no admisibilidad del escrito acusatorio por se violatorios de derecho y garantías constitucionales por cuanto el escrito presentado por la fiscal del Ministerio Publico y las actuaciones no se desprende la condición de delito alguno en el supuesto en que este tribunal no comparta el criterio de la defensa y de no acordarle la libertad plena en virtud de un sobreseimiento que es lo que debe proceder solicitamos respetuosamente se sirva en poner una mediada cautelar menos gravosa tomando en cuenta la pena que establece el legislador para dicho delito por lo que no hay peligro de fuga y la investigación ya culmino es todo…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Como se observa, quedó planteada ante el Tribunal de Control en la audiencia preliminar la discusión entre las partes intervinientes, sobre el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del Ministerio Público, en primer término, y su revocación o sustitución por otra menos gravosa por parte de la defensa, en segundo término, siendo resuelta esa incidencia por el Juez, en los términos que a continuación se explanan:

… Con respecto a la solicitud de la revisión de la medida de privación Judicial preventiva de de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

Efectivamente, las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

.

Del contenido de la referida previsión legal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente (Vid. 2426 de fecha 27.112001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Así mismo, si tomamos en cuenta los elementos, que se deben considerar para mantener las medidas de Privación Judicial preventiva de libertad, establecidos en nuestra norma adjetiva podemos observar:

Que el ciudadano procesado, posee su arraigo en la entidad, por tener el asiento principal de sus negocios, trabajo y domicilio, en el país y mas específicamente en el Estado Falcón sumado a que el mismo no presenta bienes de fortuna para considerar, que el mismo pudiera abandonar el país.

No posee conducta predelictual acreditada en autos.

Con respecto a la magnitud del daño causado si bien se le causa un daño a la administración publica por cuanto los funcionarios públicos deben mantener una conducta intachable y de bonus pater, no es menos cierto que tal daño desee el punto de vista patrimonial es muy bajo con el alto costa de la vida en nuestro país no supera lo reflejado en las actas los 9.000 bolívares fuertes, hoy día el equivalente a un mes de salario de un taxista en promedio.

Con respecto a la pena que podría llegar a imponerse no supera los limites establecidos en el primer parágrafo del articulo 237, por cuanto la misma de 4 a 8 años , y si bien es cierto que en la audiencia de presentación a este ciudadano se le decreto una medida de privación preventiva de libertad la misma se acordó en virtud del que el ministerio Publio, pudiera entre otras cosas garantizar su investigación y no interfiriera este ciudadano en la investigación por la cercanía que tiene con las denunciantes tal y como se plasmo en el auto motivado de la audiencia de presentación en el folio 38 de la causa y siendo que ya ha concluido la investigación y las medidas de privación judicial preventiva de libertad son de interpretación restrictiva, es decir que deben ser tomadas como ultima alternativa para garantizar las resultas del proceso, aunado a la pena a llegar imponer.

Ahora bien en la exposición de motivos decreto con rango, valor y fuerza de ley del código orgánico procesal penal, publicado en gaceta oficial n° 6.078 extraordinario del 15 de junio de 2012. en su EXPOSICIÓN DE MOTIVOS expuso lo siguiente: (… omissis…)

Como podemos observar del la exposición de motivos nuestro sistema de justicia penal esta orientado a formas alternativas de solución de conflictos, inspiradas en las necesidades reales de cada pueblo y en la justicia restitutiva, dejando atrás modelos fracasado ya que en algunos casos se ha demostrado que el castigo intramuros, no reinserta de manera positiva al individuo a la sociedad productiva, tal y como se demuestra en la aplicación del instaurado procedimiento especial para aquellos delitos en los cuales las penalidades no superen los 8 años llamado procedimiento para el juzgamiento para los delitos menos graves en la cual la única justificación que exceptúa al delito procesado en la presente causa, es la materia espacialísima y si par estos delitos existen formulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales no acarrean ninguna restricción de la libertad, ni siquiera antecedentes penales, en delitos con penas similares a la de la presente causa, pareciera entonces desproporcionado mantener la privación de libertad sobre este ciudadano, por cuanto otro ciudadano con un delito de la misma penalidad, puede estar todo su proceso en libertad, incluso optar a una suspensión condicional del proceso y este por ser un delito de competencia especial, debe esperar un juicio privado de libertad, es hay donde este juzgador se realiza la pregunta entre justicia y derecho, acaso no debe prevalecer la justicia, en razón de lo antes expuesto se declara Con lugar la revisión y sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se acuerda a favor del ciudadano procesado la medida Cautelar sustitutivas de libertad por una medida cautelar de las , establecida en el articulo 242 Numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Regla del procedimiento penal es la libertad y considera este juzgador que con dicha medida puede sujetarse al proceso al ciudadano procesados de autos. Y ASI SE DECIDE…

De la transcripción parcial que precede se verifica que el Juez ponderó para resolver sobre la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por dos cautelares menos gravosas, los principios de proporcionalidad y afirmación de la libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, por lo cual juzgó sobre las circunstancias siguientes:

Primero

Que el ciudadano procesado posee su arraigo en la entidad, por tener el asiento principal de sus negocios, trabajo y domicilio, en el país y más específicamente en el Estado Falcón, sumado a que el mismo no presenta bienes de fortuna para considerar, que el mismo pudiera abandonar el país.

Segundo

Que el acusado no posee conducta predelictual acreditada en autos.

Tercero

Con respecto a la magnitud del daño causado si bien se le causa un daño a la administración publica por cuanto los funcionarios públicos deben mantener una conducta intachable y de bonus pater, no es menos cierto que tal daño desde el punto de vista patrimonial es muy bajo con el alto costo de la vida en nuestro país, no supera lo reflejado en las actas los 9.000 bolívares fuertes, hoy día el equivalente a un mes de salario de un taxista en promedio.

Cuarto

Con respecto a la pena que podría llegar a imponerse no supera los limites establecidos en el primer parágrafo del articulo 237, por cuanto la misma de 4 a 8 años , y si bien es cierto que en la audiencia de presentación a este ciudadano se le decretó una medida de privación preventiva de libertad la misma se acordó en virtud del que el Ministerio Público pudiera entre otras cosas garantizar su investigación y no interfiriera este ciudadano en la investigación por la cercanía que tiene con las denunciantes tal y como se plasmó en el auto motivado de la audiencia de presentación en el folio 38 de la causa y siendo que ya ha concluido la investigación y las medidas de privación judicial preventiva de libertad son de interpretación restrictiva, es decir que deben ser tomadas como última alternativa para garantizar las resultas del proceso, aunado a la pena a llegar a imponer.

Contra este último pronunciamiento judicial es que el Ministerio Público denuncia que el Juez incurre en error de derecho inexcusable cuando pretende estimar la magnitud del daño causado sobre la base de la suma de dinero exigida o prometida al funcionario público, distinción que no realiza el legislador especial en materia de corrupción, por lo que pareciera legislar el Juzgador de instancia cuando subestima la magnitud del daño causado con el delito de corrupción pasiva propia agravada, alegato sobre el cual considera esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones:

Ciertamente la Ley contra la Corrupción no distingue para la estimación del daño causado sobre la base de la suma de dinero exigida por el funcionario público o prometida a éste, pero el Código Orgánico Procesal Penal sí alude en sus artículos 374 y 430 a los delitos que causen grave daño al patrimonio público, respecto de los cuales la decisión que acuerde el juzgamiento en libertad o mediante la imposición de medida cautelar sustitutiva produce la suspensión de los efectos del pronunciamiento judicial por la apelación que en sala ejerza el Ministerio Público, por lo cual es un punto que debe ser ponderado por el Juez a la hora de resolver sobre las medidas de coerción personal; sin perjuicio de la circunstancia que en el presente caso se juzga al procesado de autos por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley contra la Corrupción, en cuyo artículo 87 se establece que se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en esta ley y que en caso de que en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño, reparación, restitución o indemnización que corresponda, la sentencia ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé la experticia complementaria del fallo cuando el juez no pueda hacer la estimación en el caso.

Se observa entonces cómo el monto o cuantía del daño, reparación e indemnización de perjuicios sí resulta uno de los elementos a ponderar por parte del Tribunal que conoce de la causa, por lo cual no aprecia esta Sala que el Juez Primero de Control haya incurrido en un error inexcusable de derecho. Cabe destacar además que de la recurrida se aprecia que el delito por el cual se juzga al procesado de autos es el de corrupción Pasiva Propia Agravada, tipificado en el artículo 62.1 de la Ley contra la Corrupción, “…cuyo objeto material sobre el cual recae la acción está constituido por dinero u otra utilidad que se recibe o promete como precio del acto del funcionario (León de Visani: Delitos de Salvaguarda; p.129); una razón más para ponderar la magnitud del daño causado.

En cuanto al alegato del Ministerio Público en el recurso de apelación, cuando aduce que el Juzgador de instancia subestima la magnitud del daño causado con el delito de corrupción pasiva propia agravada, toda vez que el imputado es funcionario público adscrito a la Secretaría de Educación del estado Falcón, valiéndose de su investidura para lucrarse en el sentido de exigir de manera ilegal dinero y otras dádivas, a cambio de un ofrecimiento o contraprestación consistente en el otorgamiento de empleos en la Institución donde labora, causando un severo daño a la nación, toda vez que al mismo les fueron encomendadas ciertas funciones por parte del estado Venezolano para que estas fueran loables y beneficiosas para la ciudadanía, resultando evidente el fin de lucro que perseguía en su conducta completamente contraria a derecho, debe señalar esta Corte de Apelaciones que la determinación de ese daño corresponderá al Juez de Juicio, ya que es en esa fase donde se presentan y controlan las pruebas ofrecidas por las partes y admitidas por el Juez de control en la fase intermedia, rigiendo en esta fase procesal (intermedia) la presunción de inocencia a favor del encausado, siendo que lo que se discute es si con la imposición de medida cautelar sustitutiva se garantiza o no el aseguramiento del imputado a los actos posteriores del proceso, factor que ha de apreciarse con base a la ponderación de la pena probable a imponer, en tanto y en cuanto la pena prevista por el legislador sustantivo penal especial para dicho delito es la privativa de libertad con un límite mínimo de cuatro años y un máximo de ocho años, por lo que debía el Tribunal tener presente la dosimetría penal que consagra el artículo 37 del Código Penal, especialmente, cuando establece que se deberán apreciar las circunstancias atenuantes y agravantes y en caso de que existan de una y otra se deben compensar, por lo que estuvo atinado por parte del Juez de Control haber apreciado la probable pena a imponer y la circunstancias de no tener el imputado antecedentes penales acreditadas en las actas procesales, por lo cual no rige en este caso la presunción legal del peligro de fuga que consagra el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que igualmente resulta pertinente citar doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha ilustrado en torno a que “… el juicio en libertad es un principio de naturaleza constitucional y, por tanto, si puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgador debe actuar a dicho efecto (N° 136 del 06/02/2007)

De allí que en el presente caso aplica también la doctrina esgrimida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.880, de fecha 08/11/2011, conforme a la cual: “… Las medidas cautelares sustitutivas deben ser impuestas tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso…”, tal como lo apreció el Tribunal de Control al momento de resolver sobre la sustitución al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, advirtiendo además esta Corte de Apelaciones que por notoriedad judicial registrada en el Sistema informático Juris 2000, pudo verificar esta Corte de Apelaciones que en el auto recurrido se le impuso un régimen de presentación cada 15 días por ante el Tribunal de Control y de la revisión del asunto principal N° IP01-P-2013-001629, se comprobó que el acusado de autos ha dado cumplimiento al régimen de presentación impuesto por el Tribunal de Control en las siguientes fechas: 21/06/2013, 19/07/2013 y 02/07/2013, lo que demuestra que dicha medida cautelar sustitutiva ha permitido que el mismo se encuentra sujeto al proceso.

En este contexto, advierte esta Corte de Apelaciones que ante la posibilidad que tiene todo Tribunal de obtener conocimiento judicial sobre los asuntos que resuelve a través de la llamada institución procesal de notoriedad judicial, la cual ha sido objeto de análisis doctrinarios, como el efectuado por Cabrera Romero (2006), en la Revista de Derecho Probatorio N° 15, al expresar:

Estos hechos que emanan de la infraestructura judicial necesaria para la marcha del proceso, son accesibles no sólo por el juez, sino por los usuarios del sistema de justicia, por lo que no forman el saber privado del juzgador y devienen en parte de la cultura de la administración de justicia, porque permiten y ayudan al funcionamiento de los órganos judiciales y de los usuarios de los mismos.

Lo que consta en los calendarios del tribunal, los registros del juzgado, las tablillas y avisos al público, o en los archivos del órgano (como expedientes, sentencias, etc) sean ordinarios o computarizados, son del conocimiento del juez, que sin instancia de parte puede verificar oficiosamente alegatos que a ellos se refieren, ya que conoce los hechos por ser parte de la cultura judicial… (Pág. 123)

Con base en esta opinión doctrinaria fue que esta Corte de Apelaciones trajo a la resolución de la presente apelación, el conocimiento que obtuvo de que, efectivamente, por notoriedad judicial registrada en el Sistema Informático Juris 2000, se constató que el imputado ha cumplido con el régimen cautelar impuesto, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

En torno al alegato de la parte apelante al expresar que el Juzgador, vulnerando el principio de legalidad, considera que se trata de una suma de dinero irrisoria, olvidando que se trata de hechos punibles de lesa patria y que no están sujetos a beneficios procesales, tal como lo prevé la legislación especial en materia de corrupción y lo consagra la jurisprudencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, advierte esta Corte de Apelaciones que la prohibición de decretar beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad se extiende a los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad (tráfico de drogas) y crímenes de guerra por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la asentadas en la sentencia Nro. 3.421 del 09/11/2005, al expresar que: “… Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas…”, por lo cual resulta pertinente destacar que los delitos contra el patrimonio público no son delitos de lesa humanidad, ello como consecuencia de su definición convencional en un tratado internacional, cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional el 17/06/1998, promulgado en Gaceta Oficial de nuestra República el 13/12/2000, siendo tipificados con tal carácter los siguientes: Homicidio intencional, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, así como otros actos inhumanos cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad, o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato del Ministerio Público.

Por último, en cuanto a lo argumentado por la Fiscalía del Ministerio Público, respecto de que la decisión que acordó sustituir la medida privativa de libertad al acusado es inmotivada, de la cita que esta Sala efectuó de su contenido se desprende que el Juez dio razón fundada del por qué estimó la procedencia de la revisión de la medida de coerción personal, al apreciar su arraigo en la región, su buena conducta predelictual, la probable pena a imponer, que el mismo no presenta bienes de fortuna para considerar, que el mismo pudiera abandonar el país, por haber concluido la investigación y porque las medidas de privación judicial preventiva de libertad son de interpretación restrictiva, es decir que deben ser tomadas como última alternativa para garantizar las resultas del proceso, amén de la consideración que esgrimió el Juez que entre la aplicación del derecho y la justicia, debe prevalecer la justicia cuando se encuentren enfrentados ambos conceptos, al ponderar que por la aplicación del procedimiento especial para aquellos delitos en los cuales las penalidades no superen los 8 años, en los cuales se aplica el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, en los cuales la única justificación que exceptúa al delito procesado en la presente causa es la materia espacialísima y si para esos delitos existen fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales no acarrean ninguna restricción de la libertad, ni siquiera antecedentes penales, mientras que en delitos con penas similares a la de la presente causa, pareciera entonces desproporcionado mantener la privación de libertad sobre este ciudadano, por cuanto otro ciudadano con un delito de la misma penalidad, puede estar todo su proceso en libertad, incluso optar a una suspensión condicional del proceso y éste, por ser un delito de competencia especial, debe esperar un juicio privado de libertad, siendo ahí donde el juzgador termina aplicando la justicia, lo que constituye un juzgamiento no censurable por esta Corte de Apelaciones.

En cuanto al alegato del Ministerio Público que no han variado de manera alguna las circunstancias o presupuestos procesales tomados en cuenta para el decreto de la medida privativa de libertad con arreglo a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario aumenta el peligro de fuga con la admisión de la acusación penal así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso con respecto a la fase del Juicio Oral y Público, toda vez que el imputado conoce ampliamente a las denunciantes y testigos del Ministerio Público, pudiendo influir incidir en los mismos para que asuman un comportamiento desleal o reticente en el proceso y en los actos ulteriores, a los fines de asegurarse la impunidad manifiesta.

Advierte esta Corte de Apelaciones, como antes se verificó, que el Juez de Control estimó que aun cuando se mantenían los presupuestos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la necesidad de mantener al imputado asegurado a los actos del proceso podía verse satisfecha mediante la imposición de unas medidas cautelares sustitutivas menos gravosas, las cuales han permitido que el imputado se encuentre sujeto a los actos del proceso, tal como se verificó ante el cumplimiento que ha efectuado al régimen de presentación impuesto, conforme se apreció del sistema Juris 2000, y en cuanto a que puede influir para que las ciudadanas denunciantes y expertos y testigos se comporten de manera reticente frente al proceso por conocerlas el imputado, cabe advertir que el Ministerio Público ejerce la titularidad de la acción penal y la dirección de los órganos de investigaciones penales que participaron en la recolección de evidencias y práctica de diligencias de investigación, por lo cual, ante cualquier intento del imputado tratando de acceder a dichos sujetos intervinientes en el proceso, los mismos informarán al Ministerio Público de tal circunstancia, pues debió advertirlos al respecto durante la fase investigativa, incluso, ante la posibilidad que puede presentarse en cualquier proceso que tal acceso se produzca mediante interpuestas personas, por lo que el alegato esgrimido se desvanece ante esas razones expuestas, motivos suficientes para que esta Alzada declare sin lugar la primera denuncia del recurso de apelación. Así se decide.

En atención a la segunda denuncia del Ministerio Público, cuando esgrime que en el presente caso el Tribunal Primero de Control vulneró los derechos de la víctima, cuando no se la convoca para el acto de audiencia preliminar y que advirtió antes del inicio de la audiencia preliminar, la cual está representada por la secretaría de Educación del estado Falcón, dependencia adscrita a la Gobernación del estado, o en su defecto a la Procuraduría General del estado Falcón, respecto a la víctima en materia contra la corrupción, inobservando doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que han establecido que el representante legal de la víctima en un proceso penal en el que este sea una entidad federal y están involucrados sus bienes, derechos o intereses patrimoniales, es el Procurador General y no el Ministerio Público, con lo cual resulta evidente que en el presente caso se vulneraron los derechos de la víctima, al no haber sido notificada para la audiencia preliminar, por lo cual pidió la nulidad absoluta por contravención de las normas de orden público contenidas en los artículos 120 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a los derechos de la víctima en el m.d.p. penal, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, la Corte de Apelaciones para decidir observa:

Ante la comisión de delitos contra el patrimonio público y contra la administración Pública, la víctima es el Estado. En tal sentido, consagra la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 16, que entre las atribuciones del Ministerio Público están las siguientes: “…6. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para perseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal… 8. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal y administrativa en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus atribuciones, así como la penal y civil de los o las particulares….”.

Por su parte, la Ley contra la Corrupción establece expresamente en su artículo 45 que, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Orgánico Procesal Penal, en materia de corrupción el Ministerio Público tendrá los siguientes deberes y atribuciones: 1. Ejercer las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal, civil, laboral, militar, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley; y en su artículo 51.1 señala:

Terminada la investigación, si no resultaren probados los hechos investigados, el Ministerio Público hará declaración expresa de ello. En caso contrario, procederá de la forma siguiente:

1. Si aparecieren fundados indicios de que el investigado ha cometido el delito de enriquecimiento ilícito o cualquiera de los delitos contemplados en esta Ley, intentará la acción penal correspondiente…

   Como se observa, tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público como la Ley contra la Corrupción atribuyen al Ministerio Público la competencia para ejercer, en nombre del Estado, la acción penal y civil ante la comisión de alguno de los delitos previstos en esa Ley Especial contra la Corrupción y en lo atinente al procedimiento penal establecido en la señalada Ley, se consagra en su artículo 87, que se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en esta Ley, a cuyos efectos, el Ministerio Público practicará de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil de quienes aparecieren como copartícipes en el delito.

   Asimismo, establece en su articulo 88, que el Fiscal del Ministerio Público, en capitulo separado del escrito de acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios o pagados los intereses que por los actos delictivos imputados al enjuiciado hubieren causado al patrimonio público, observándose al respecto los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de procedimiento Civil.

   Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal taxativamente señala a quienes considera víctimas en el proceso penal en su artículo 121, al establecer:

1. La persona directamente ofendida por el delito.

2. El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un o una menor de edad.

3. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos o cometidas (sic) por quienes la dirigen, administran o controlan.

4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

5. Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

   Con fundamento en todas las disposiciones legales anteriores, no queda dudas a esta Corte de Apelaciones que ante los casos en que el Estado se vea afectado en su patrimonio ante la comisión de delitos previstos en la Ley contra la Corrupción, su representación la asume el Ministerio Público, al habérsele conferido no sólo el ejercicio de la acción penal contra las personas a quienes define la ley como sujetos calificados para imputársele los delitos en ella previstos y que se hayan investigado, y cuyas diligencias de investigación aporten fundamentos para estimar que son autoras o partícipes en su comisión, sino además el ejercicio de la acción civil, por lo cual resulta pertinente citar el contenido de la doctrina vinculante fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1251 del 30-11-2010:

   … esta Sala Constitucional, en virtud de que detectó la violación al orden público constitucional por parte de la sentencia accionada con ocasión de la divergencia de criterios existente entre dos jueces de alzada sobre la aplicación de las normas establecidas en la Ley Contra la Corrupción y las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; estima pertinente y oportuno hacer algunas precisiones con relación a las normas establecidas en ambos cuerpos normativos que rigen el procedimiento penal mediante el cual se tramitan las causas por los delitos previstos en la referida ley y las pretensiones civiles formuladas con ocasión de los mismos, con el propósito de lograr la uniformidad del procedimiento y asegurar su adecuación al Texto Constitucional en salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales en casos futuros.

   En este orden, se observa la Sala que la Ley Contra la Corrupción prevé la aplicación directa del Código Orgánico Procesal Penal en la tramitación de las causas que se sustancien por la comisión de los delitos establecidos en esa ley, al señalar en el artículo 91, lo siguiente:

   Los juicios que se sigan por la comisión de los delitos previstos en esta Ley se regirán por las disposiciones previstas en ella y las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal

   Al respecto, considera esta Sala que dicha norma ciertamente podría generar decisiones divergentes en cuanto a la aplicación preferente de las normas del Código Orgánico Procesal Penal o de la Ley Contra la Corrupción y resultar en la aplicación de uno u otro procedimiento en esta materia, lo que indudablemente atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y, por este orden, violentaría los derechos al debido proceso y a la defensa de los imputados, e igualmente menoscabaría la seguridad jurídica en los procesos penales por delitos contra la corrupción y, consecuentemente, afectaría el orden público constitucional.

   Es por ello que, para garantizar la efectividad del proceso y ordenar la tramitación en dichas causas de dos pretensiones entre las cuales existe una relación de dependencia, en tanto que la civil tendrá lugar siempre que la penal haya sido declarada con lugar y, en consecuencia, se haya determinado la responsabilidad penal que daría derecho a exigir la restitución o reparación del daño o la indemnización de los perjuicios inferidos al patrimonio público por quienes resultaren condenados por los delitos previstos en la referida ley, la Sala establece con carácter vinculante que, en lo sucesivo, las causas penales sustanciadas por la comisión de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción se sustanciarán mediante el procedimiento penal previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como norma superior, sin menoscabo de la aplicación de los principios y normas especialísimas en la materia como las que habilitan al Ministerio Público para solicitar medidas cautelares y la que le ordena practicar de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil, la que regula la estimación de la cantidad a reparar y lo concerniente a los intereses, la que impone a las instituciones bancarias la obligación de abrir las cajas de seguridad de sus clientes sometidos a una averiguación por parte del Ministerio Público, las que otorgan poderes al juez para ordenar la confiscación de los bienes de los condenados y su inhabilitación para el ejercicio de la función pública, y la que consagra la prescripción, por tratarse de una ley especial en la materia.

   En este sentido, la pretensión civil deberá ser formulada por el Ministerio Público conjuntamente con la acusación fiscal conforme lo establece el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción, pero corresponderá al juez de juicio unipersonal o juez presidente si se tratare de un tribunal mixto pronunciarse sobre su admisibilidad, una vez que la sentencia condenatoria que dictó sea definitivamente firme, conforme a lo previsto en el Título IX del Procedimiento para la Reparación del Daño y la Indemnización de Perjuicios del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 422 y siguientes… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   De esta sentencia vinculante se obtiene, que estableció la Sala Constitucional que los procesos penales seguidos por la comisión de los delitos previstos en la Ley contra la Corrupción, deben tramitarse a través del procedimiento penal previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, tanto en el procedimiento ordinario o en el abreviado en él regulado, no se exige ni distingue el legislador que ante los delitos contra el patrimonio público deba convocarse al Procurador del estado ni a los órganos que representan a cada uno de los entes de la Administración Pública, ya que su representación para la defensa de sus intereses y derechos está en cabeza del Ministerio Público, el cual deberá ejercer la acción penal y civil, motivo por el cual, concluye esta Corte de Apelaciones que la razón no asiste al Ministerio Público apelante, cuando denuncia que en el proceso penal principal el Juez de Primera Instancia de Control vulneró los derechos e intereses del Estado como víctima en el señalado proceso penal, pues dicha parte interviniente asume su representación en el proceso penal para el ejercicio de la acción penal y civil. Así se decide.

   V

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.F.P., M.F.F. y Y.M.M., actuando en sus condiciones de Fiscales Titular y Auxiliares de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-001629, que decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano W.R.C.P., al término de la audiencia preliminar, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA AGRAVADA. SE CONFIRMA el auto objeto del recurso de apelación. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 8 días del mes de agosto de 2013.

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTA

   G.Z.O.R.C.N.Z.

   JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000429