Decisión nº 74 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 16 de Junio de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 15184

Mediante escrito presentado en fecha 22 de abril de 2014, por el abogada WILMARY DEL VALLE TERÁN AMARO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.827.801, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 129.596, actuando en su propio nombre y representación; interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos en contra de la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO VALMORE RODRÍGUEZ.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de a.c., para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Explanó la querellante, que “[e]l artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, permiten la acumulación de pretensiones de merito de fondo y cautelar para garantizar a través de ellas la ejecución del fallo definitivo”.

Solicitó, que “…se suspendan los efectos de la Resolución de Remoción Nro. 034-R-2014 D.A emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez”.

Señaló, que el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de “…los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se garantiza integralmente la protección a la maternidad y la familia y del artículo 87 de la carta magna donde se garantiza el derecho al trabajo”.

Resaltó, que “[l]a violación del Derecho Constitucional de protección a la maternidad desde el momento del embarazo hasta dos (2) años después del parto, afecta considerablemente no solo [sus] ingresos sino el sustento de [su] hija y su buen crecimiento y desarrollo”.

Precisó, en cuanto al periculum in mora o peligro en la demora, que “existe el temor manifiesto que el fallo que se dicte pueda quedar ilusorio, por el retardo natural del proceso, causando esto un grave en el disfrute de [su] derecho constitucional”.

Pidió, que “[e]n el supuesto de que sea desechada la petición de A.C. interpuesta, (…) declare la procedencia de una medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 034-R-2014 D.A, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

EL A.C.:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de a.c. solicitada por la accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en la resolución No. 034-R-2014 D.A. del 20 de enero de 2014, por medio del cual el Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez resolvió remover a la ciudadana Wilmary Terán del cargo de Consulto Jurídico, del Corporación Alcaldía Bolivariana del Municipio Valmore R.d.E.Z..

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales de la protección a la maternidad y a la familia y el derecho al trabajo, los cuales se pasan a estudiar de seguidas y en los siguientes términos:

(i) Derecho a la protección de la maternidad y la familia.

Expuso la solicitante, con respecto a este derecho constitucional que la contravención del mismo se encuentra materializada en que para el momento en el cual fue notificada de su remoción, se encontraba investida de inamovilidad laborar bajo la figura de fuero maternal.

Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección ius fundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el M.T. de la República, en Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.617 del 10 de agosto de 2006, precisó lo siguiente:

…en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado…

Sobre la base de lo anterior, se colige que el a.c. interpuesto está dirigida a la restitución de la accionante en el cargo que desempeñaba, por cuanto se encontraba amparada por la estabilidad que le proporcionaba el Fuero Maternal previsto en el artículo 76 del Texto Constitucional.

La disposición constitucional concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interpretarse con base al contenido social que comporta su establecimiento en un sistema de libertades públicas como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción.

Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental del derecho a la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, del derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación, en su etapa previa y posterior.

Por tanto, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando violatorio a los mismos, cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una infracción a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional.

Bajo esta perspectiva, considera menester este Órgano Jurisdiccional traer a colación las disposiciones de carácter legal establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.908 de fecha 24 de abril de 2012, aplicables a los funcionarios públicos en atención a lo indicado por el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 331 y 335, que establecen lo siguiente:

Artículos 331: Protección a la maternidad. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas

.

Artículo 335: Protección especial. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años

Conforme a lo expuesto, concatenado con las normas de rango legal que desarrollan el derecho a la protección a la maternidad y la familia abordado suficientemente con anterioridad, esto es, los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, a los fines de remover a una funcionaria que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública deberá garantizar la estabilidad de la misma durante el transcurso del período de gravidez, así como durante los dos (2) años posteriores al parto, a los fines de preservar la garantía constitucional de protección del fuero maternal. No obstante, dado que el desempeño de las funciones en la relación de empleo público, deben ser cumplidas en observancia de los deberes que tal cargo impone, es criterio de esta Corte, que en caso contrario la Administración podrá iniciar el procedimiento disciplinario para esclarecer los hechos y realizar la determinación atributiva de responsabilidades correspondientes.

Precisado lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa ab initio que riela al folio cinco (05) de la pieza principal, reposa copia fotostática de resolución No. 034-R-2014 D.A. de fecha 20 de enero de 2014, a través de la cual el Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez resolvió la remoción de la ciudadana Wilmary Teran, del cargo de Consultor Jurídico de la Corporación Alcaldía Bolivariana del Municipio Valmore R.d.E.Z.. Igualmente, se aprecia firma ilegible como señal de recibido el día 24 de enero de 2014.

Asimismo, se constata del folio once (11) al doce (12) de la pieza principal copia certificada de acta de nacimiento signada con el No. 381 de fecha 02 de agosto de 2012, de la cual se evidencia prima facie constar que en fecha 10 de mayo de 2012 nació el n.A.S.R.T., quien es hija de la ciudadana Wilmary del Valle Terán Amaro.

De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia ab initio lo siguiente: i) que la ciudadana Wilmary del Valle Terán Amaro es madre de una menor de nombre A.S.R.T. y que ésta nació en fecha 10 de mayo de 2012; y, ii) que la ciudadana Wilmary del Valle Terán Amaro fue removida del cargo de Consultor Jurídico II de la Corporación Alcaldía Bolivariana del Municipio Valmore R.d.E.Z., en fecha 24 de enero de 2014, fecha para la cual no había fenecido el período de protección especial de inamovilidad laboral, comprendido desde el inicio del embarazo y hasta dos (2) después del parto, al cual alude el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

En tal virtud, se observa que la querellante al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial con a.c. se encontraba protegida por la inamovilidad maternal, la cual se prolongó hasta el 10 de mayo de 2014, oportunidad en que su hijo cumplió la edad de dos (2) años.

De allí que, habiendo cesado la protección legalmente conferida, la situación jurídica se hace irreparable por vía del a.c., en virtud de esto se debe desechar el presente argumento. Así se declara

(ii) Derecho al trabajo.

En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en el artículo 89, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.

De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.

Asimismo, se destaca que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto sino que se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente. (Ver, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 01693, 01574, 02184 y 01234 de fechas 18 de julio de 2000, 15 de octubre de 2003, 17 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006, respectivamente)

Al respecto, se observa al menos prima facie de la resolución impugnada que la remoción de la querellante viene dada en virtud de la naturaleza del cargo que ocupaba, esto es de libre nombramiento y remoción.

Lo anterior, es reconocido por la propia recurrente en su escrito libelar al afirmar lo siguiente “Si bien es cierto me encuentro clara que el cargo de Consultor Jurídico es un cargo de libre nombramiento y remoción”. (Ver, folio dos (2) de la pieza principal)

De esta manera, en principio y en el presente contexto no puede asimilarse la remoción de la actora a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la naturaleza del cargo que ocupaba, se reitera, libre nombramiento y remoción.

En razón de lo expuesto se desestima la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se declara.

Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual este Juzgado considera IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. requerida. Así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS:

Declarado improcedente el a.c. solicitado, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, dispone lo siguiente:

El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso

En este caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.

No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, de la siguiente manera:

Se aprecia que la querellante fundamentó su solicitud cautelar en los siguientes términos:

CAPITULO IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En el supuesto de que sea desechada la petición de A.C. interpuesta, se solicita a este tribunal que, hasta tanto sea decidido el presente Recurso de Nulidad, declare la procedencia de una medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 034-R-2014 D.A, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Valmore Rodríguez.

Las medidas cautelares innominadas han sido definidas por la doctrina como “Aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

De la anterior trascripción, no se desprende que la parte actora haya efectuado algún razonamiento a los fines de ilustrar la existencia del periculum in mora, ni que haya aportado elemento alguno que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva.

En el marco de la situación expuesta, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno que permitiese la verificación del periculum in mora, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para este Juzgado pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la querellante. Así se declara.

En virtud de los anteriores argumentos y sin perjuicio de que la transgresión de los derechos constitucionales denunciados como violados sea determinada en la sentencia definitiva; SE DECLARA IMPROCEDENTE la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.

IV

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c..

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los diez (16) días de junio de dos mil catorce (2014). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las ocho horas y cincuenta y dos minutos de la mañana (08:52 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 74.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

Exp.15184