Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución26 de Marzo de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFernando José Marín Mosquera
ProcedimientoQuerella

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006937.-

En fecha 29 de junio de 2011, la abogada NILVIA DEL CARMEN SAAVEDRA DELGADO, inscrita en el Inpreabogado Nº 49.398, procediendo en su carácter de apoderada judicial del ciudadano W.A.F., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad V- 9.605.588, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 44, de fecha 20 de agosto de 2010, mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de Régimen, código 5110, contenida en el Oficio DAL Nº 5452, de la misma fecha, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación la abogada DAYANNA NAVARRETE BOLÍVAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.252, procediendo en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante fundamentó su pretensión en los siguientes términos:

Que “[e]n fecha 29 de marzo de 2.011, La Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (…), mediante Resolución Nro 5452 dictó Acto Administrativo donde REMUEVEN Y RETIRAN DEL CARGO de JEFE DE REGIMEN a [su] representado, (…) adscrito al Internado Judicial de Barinas, en virtud de considerar que dicho cargo califica como cargo de confianza y en consecuencia de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION…”

Además indicó que “[e]n el año 2000 [su] representado estuvo hospitalizado por haber presentado Hipertensión Arterial Severa e Insuficiencia Vascular Periférica Inferior Izquierda, ameritando controles sucesivos iniciados desde el 20 de Febrero del año 2001, teniendo una recaída mayor en el año 2003 (…), en el año 2004 ingreso (sic) nuevamente por presentar Angina de Pecho desencadenada por tensiones muy elevadas, en ese mismo año presento (sic) trastornos psiquiátricos mixtos desencadenado por estrés laboral, (…). En esta misma fecha fue recomendado por la medico (sic) tratante, (…), el cambio laboral de [su] representado para un área menos estresante, (…), los familiares de [su] representado hicieron todas las gestiones necesarias (…), logrando conseguir que el Director de la Oficina de Enlace de Personal del Ministerio (…) solicitara mediante oficio de fecha 06 de Junio de 2003 al Director General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, (…), que en virtud de las diversas recaídas de salud, tomara en consideración el desempeño de [su] representado en otras áreas de esa Dirección, (…), no habiéndose logrado el cambio laboral. (…), [su] representado realizo (sic) una serie de gestiones más, con el fin de lograr el cambio laboral.”

Que “…en el año 2005 se agrava el estado de salud de [su] representado al sufrir una recaída por presentar nuevamente trastornos psiquiátricos, ameritando hospitalización por un largo tiempo…”.

Agregó que “…debido al estado de salud tan crítico de [su] representado, y posterior a una serie de estudios, el médico tratante del Seguro Social (…), elaboro (sic) planilla 14-08, en la cual recomendó la incapacidad total y definitiva de [su] representado, (…), planilla esta que conjuntamente con los Informes Médico (sic) Correspondientes (sic) fueron enviados en fecha 07 de Diciembre del año 2005, mediante un oficio emitido por el Departamento del Servicio de Trabajo Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Ambulatorio DR. R.V.A., (…), al Director General de Custodia y Rehabilitación de Recluso del Ministerio del Interior y Justicia TCNEL. ERLING ROJAS CASTILLO, el cual fue recibido por el departamento de Correspondencias en fecha 09 de Diciembre del 2005…”.

Sostuvo que “[e]n Diciembre del 2005 el TCNEL. ERLING ROJAS CASTILLO se [dirigió a su] representado mediante oficio, a los fines de informarle que de acuerdo a lo contemplado en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que una vez pasadas las cincuenta y dos semanas (52) de reposo el funcionario debe iniciar obligatoriamente el trámite de incapacidad, por lo cual insta a [su] representado a consignar a la brevedad posible una serie de documentos y estudios, y asimismo le manifest[ó] que no [podría] reincorporarse a sus labores hasta tanto no sea evaluado por la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidad, (…). Así las cosas, [su] representado [cumplió] con todo lo solicitado (…), sin embargo es hasta el año 2008 cuando la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las (sic) Relaciones Interiores y Justicia, (…) se dirige mediante oficio al presidente de la Comisión para la Evaluación de la Incapacidad del Seguro Social, (…), en fecha 25 de Abril del año 2008, a los fines de solicitarle realizara la evaluación de incapacidad de [su] representado…”.

Que “cabe señalar que igualmente le fueron entregados conjuntamente con dicho oficio los demás requisitos necesarios para la tramitación de [su] incapacidad…”.

Arguyó que “…dicha solicitud de invalidez era bien conocida por los diferentes departamentos encargados de hacer la tramitación correspondiente, tal como se evidencia del oficio signado con el número 3118 emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia…”.

Adujo que “…la misma Dirección de Recursos Humanos contradice y deja sin efecto el acto dictado, hoy recurrido, pues le da continuidad a la solicitud de [su] representado cuando lo remite ante la Comisión Evaluadora del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia para ser evaluado y tramitada la incapacidad, de [su] representado, evidenciándose una clara contradicción.”

Que “…existe claramente evidenciado la tramitación previa de una SOLICITUD DE PENSION POR INVALIDES (sic), y siendo este un derecho de Seguridad Social inviolable, [considera] IMPROCEDENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA REMOSION (sic) AL CARGO QUE VENIA DESEMPEÑANDO [su] representado dentro de la Administración Pública Nacional, que hoy [RECURRE], pues viola (…) los artículos 26 ,27 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”.

Finalmente, solicitó “LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO dictado en fecha 29 de Marzo de 2.011, por el Director General de Recursos Humanos, División de Asesoría Legal del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia…”, mediante el cual se ordenó la remoción de su defendido, asimismo solicitó su reincorporación al cargo que venía desempeñando, el pago de los salarios y beneficios laborales y el pago de cesta tickets que dejó de percibir hasta que se dicte sentencia definitivamente firme.

II

ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella la representación de la República Bolivariana de Venezuela manifestó que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones expuestos por la recurrente en los siguientes términos:

Que “…el objeto principal de la acción versa en torno a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Nº 44, de fecha 20 de agosto de 2010, dictada por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, (…), por medio del cual procedió a remover y retirar al ciudadano W.A.F., del cargo de Jefe de Régimen, adscrito al Internado Judicial de Los Teques, debidamente notificada en fecha 29 de marzo de 2011, según oficio Nº 5452 de fecha 20 de agosto de 2010.”

Que en cuanto a la naturaleza del cargo que ostentaba el actor, “…[esa] representación judicial de la República debe resaltar que las actividades desarrolladas por el recurrente, en el ejercicio del cargo de Jefe de Régimen, adscrito al Internado Judicial de los Teques, se circunscriben a las funciones y tareas que a continuación se mencionan, tal como se evidencia de la Resolución impugnada, ‘(…) Realiza labores de supervisión e inspección al personal de Régimen, informa el decomiso de objetos de prohibida tenencia, coordina las requisas ordinarias y extraordinarias dentro del penal, supervisa las áreas de reclusión y seguridad, cuida del orden y la seguridad de los reclusos, higiene del establecimiento y exacto cumplimiento del horario de servicio, notifica de inmediato al supervisor los hechos irregulares que se observan en el internado, coordina el trabajo de los vigilantes de guardia (…)’.”

Que “[d]e lo anterior se constata, que efectivamente el hoy recurrente ejercía funciones inherentes a un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción; por tanto, una vez verificado el hecho que el actor no ostentaba la condición de carrera, el Órgano recurrido procedió a efectuar su remoción y retiro, conforme a la normativa que rige la materia funcionarial, con lo cual se demuestra que la Administración actuó conforme a derecho…”.

Que observó, que la parte recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo que lo removió por cuanto existía la tramitación previa a una solicitud de pensión por invalidez.

Que “…se debe enfatizar que el acto administrativo recurrido fue dictado en fecha 20 de agosto de 2010 y debidamente notificado el 29 de marzo de 2011, lo cual denota, el tiempo transcurrido entre el inicio de los trámites para la procedencia o no de la invalidez y la emisión del acto de remoción y retiro, hoy impugnado.”

Que “Por ello, (…), se debe señalar que los referidos trámites administrativos para la declaratoria o no de la invalidez se iniciaron en el año 2006 y es hasta el año 2010, cuando la Administración procedió a remover y retirar al recurrente, toda vez que para la fecha no existía decisión por parte del Organismo competente, ni prueba alguna que demostrare el cumplimiento de los requisitos para tal fin; por ende, mal puede pretender el actor ser beneficiario de un derecho que nunca adquirió…”.

En relación con la naturaleza de la planilla 14-08 (Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones emitida por el IVSS), indicó que “…esta representación de la República debe hacer mención a que ciertamente dicha planilla alude es a la recomendación que efectúa el Organismo competente para que se tramite la solicitud de asignación de pensión, por tanto, dicha forma 14-08, no implica en modo alguno, la asignación per se del derecho a gozar del beneficio de pensión de incapacidad, sin más trámites, pues ello constituye responsabilidad única del funcionario y en tal sentido gestionar el permiso por enfermedad correspondiente.”

Que por tal motivo, consideró que al no encontrarse tramitado el permiso de enfermedad, y siendo que el recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración estaba facultada para dictar el acto que se pretende anular.

Finalmente, solicitó se desestimen todos los alegatos y pedimentos formulados por el recurrente por resultar carentes de todo fundamento y, en consecuencia se declare sin lugar el recurso incoado contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

El objeto principal de la acción versa en torno a la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 44, de fecha 20 de agosto de 2010, contenida en el Oficio DAL Nº 5452 de la misma fecha, suscrita por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por medio del cual se removió al ciudadano W.A.F., del cargo de Jefe de Régimen, adscrito al Internado Judicial de Los Teques, y en consecuencia, requirió su reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Al respecto alegó el recurrente que “…existe claramente evidenciado la tramitación previa de una SOLICITUD DE PENSION POR INVALIDES (sic), y siendo este un derecho de Seguridad Social inviolable, [considera] IMPROCEDENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA REMOSION (sic) AL CARGO QUE VENIA DESEMPEÑANDO [su] representado dentro de la Administración Pública Nacional, que hoy [RECURRE], pues viola (…) los artículos 26 ,27 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”.

Por el otro lado, arguyó la representación judicial de la Procuraduría General de la República que, “… se debe señalar que los referidos trámites administrativos para la declaratoria o no de la invalidez se iniciaron en el año 2006 y hasta el año 2010, cuando la Administración procedió a remover y retirar al recurrente, toda vez que para la fecha no existía decisión por parte del Organismo competente, ni prueba alguna que demostrare el cumplimiento de los requisitos para tal fin; por ende, mal puede pretender el actor ser beneficiario de un derecho que nunca adquirió, lo cual permite a [esa] representación afirmar, que la Administración actuó conforme a derecho, respetando la normativa relativa al sistema de seguridad social…”.

En tal sentido, resulta preciso traer a colación lo consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales rezan:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedades, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinados a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial

. (Resaltado de este Juzgado).

Visto el contenido de las disposiciones constitucionales transcritas, debe resaltar este Juzgado, que lo atinente a las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social, constituyen un derecho de rango constitucional, y en razón de ello de carácter preeminente sobre el resto del ordenamiento jurídico.

Así las cosas, corresponde a este Juzgado pronunciarse en torno a la Resolución Nº 44, de fecha 20 de agosto de 2010, mediante la cual se remueve del cargo de Jefe de Régimen, contenida en el Oficio DAL Nº 5452, de la misma fecha, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. Al respecto, se observa que la misma se basó en que el funcionario W.A.F., se desempeñaba en el cargo de Jefe de Régimen adscrito al Internado Judicial de Barinas, cargo calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como:

Realiza labores de supervisión e inspección al personal de Régimen, informa el decomiso de objetos de prohibida tenencia, coordina las requisas ordinarias y extraordinarias dentro del penal, supervisa las áreas de reclusión y seguridad, cuida el orden y la seguridad de los reclusos, higiene del establecimiento y exacto cumplimiento del horario de servicio, notifica de inmediato al supervisor los hechos irregulares que se observan en el internado, coordina el trabajo de los vigilantes de guardia; todo dentro de un alto grado de confidencialidad y seguridad de estado que la naturaleza misma de sus funciones requiere. Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarlo de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto…

.

Visto el contenido del acto administrativo mediante el cual se procedió a remover al actor del cargo que ocupaba, debe advertirse que en virtud de haberse alegado que se estaba tramitando la pensión por invalidez, considera quien aquí decide necesario traer a colación la normativa aplicable al caso.

Así las cosas, la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.976, de fecha 24 de mayo de 2010, en su artículo 13 prevé que “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala que el individuo declarado inválido tendrá derecho a percibir una pensión siempre que tenga acreditadas:

1. No menos de cien cotizaciones semanales en los tres últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además;

2. Un Mínimo de doscientas cincuenta semanas cotizadas. Cuando el asegurado o asegurada sea menor de treinta y cinco años, el mínimo de doscientas cincuenta cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo

.

Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.

Igualmente, el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.

Constatada parte de la normativa aplicable, este Tribunal pasa a examinar los documentos cursantes en autos. Así, se desprende del anexo “C”, folios once (11) al veintiocho (28) del expediente judicial, copias fotostáticas y originales de constancias e informe médicos del ciudadano W.F., a partir del año 2001 hasta el 2005, que certifican el estado de salud del ciudadano supra identificado, indicando que ha presentado crisis hipertensivas, flebitis de miembro inferior derecho, hipertrofia del VI, con signos de disfunción diastolita del VI, entre otros.

Siguiendo con el estudio de las actas que conforman el presente expediente, consta al folio treinta y ocho (38) del mismo expediente judicial, Oficio en original, sellado y firmado por el Director General de Custodia y Rehabilitación del Recluso dirigido al ciudadano W.A.F., de fecha 21 de noviembre de 2005, en el que se le informó que de acuerdo con lo contemplado en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, una vez pasadas las cincuenta y dos (52) semanas de reposo el funcionario debe iniciar obligatoriamente el trámite de incapacidad, por lo que debía consignar antes del 21 de diciembre de 2005, una serie de documentos. Asimismo, se le señaló que “NO PODRÁ” reincorporarse a sus labores hasta tanto no sea evaluado por la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidad.

En atención a lo indicado, observa este Tribunal que riela al folio 34 del expediente judicial, Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, forma 14-08, de fecha 05 de diciembre de 2005, de la que se desprende lo siguiente: “En virtud de tratarse de problemas vascular (vasos venosos y arteriales) de miembros inferiores y problemas hipertensivos, que se agravan con el desempeño laboral.”, y se recomendó la “Incapacidad total y definitiva.”, por lo que el M.A.J.M.A., indicó que el periodo de reposo concedido con motivo de la causa de incapacidad ameritaba controles mensuales, suscrita por el Director o Jefe Zonal del I.V.S.S.

En ese sentido, se observa al folio 33, Oficio S/N, de fecha 07 de diciembre de 2005, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Ambulatorio “Dr. R.V.A.”, dirigido al Director General de Custodia y Rehabilitación de Recluso del Ministerio del Interior y Justicia, que indica lo siguiente:

Anexo al presente envío a Usted, forma 14-08 (Evaluacion (sic) de incapacidad residual) del asegurado: F.W.A., portador de la cédula de identidad: No. 6.527.535, evaluado por médico particular, para la tramitación correspondiente

.

Aunado a lo anterior, se observa que corre inserto al folio 45 del presente expediente, Oficio Nº 9-20931-06, de fecha 05 de junio de 2006, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, dirigido a la Coordinación Enlace de Personal, donde se le notificó que el precitado ciudadano debía presentar Electromiografía de miembros inferiores e Informe de Rehabilitación actualizado emitido por Médico Fisiatra, a fin de concluir evaluación de Incapacidad. Recaudo que debía ser remitido con carácter de urgencia a la División de Seguridad y Bienestar Social. Al respecto, se evidencia a los folios 46 al 59 del mismo expediente, anexo “J”, contentivo de los estudios solicitados.

De la misma manera, se observa del anexo “H”, el cual se encuentra inserto entre los folios 39 hasta el 44 del expediente judicial, una serie de informes médicos que se realizó el ciudadano W.F., sellados y suscritos por D.. N.J., Medicina Interna de la Comisión Nacional Evaluadora.

Además de la documentación antes consignada, se constata que riela al folio 60 del mismo expediente, Oficio Nº 3118, de fecha 25 de abril de 2008, suscrito de la Directora General de Recursos Humanos, solicitando al Presidente de la Comisión para la Evaluación de la Incapacidad del I.V.S.S, la Evaluación de Incapacidad del funcionario, y que una vez evaluado, se remitiera a la Dirección de Bienestar Social de ese Ministerio la información a fin de dar cumplimiento con lo establecido en el Artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

Ahora bien, es necesario resaltar, que corre inserto al folio 160 del expediente judicial, Oficio Nº DNR-CN-441-12-CR, de fecha 07 de febrero de 2012, suscrito por el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que se informó del resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano FLORES WILLIAN, en la que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, certificó como diagnóstico una pérdida de la capacidad de trabajo del 67 % del ciudadano antes identificado.

Siguiendo con el análisis del caso de marras, en relación con la aludida declaratoria de incapacidad, la cual riela al folio 34 del expediente judicial, en la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud de Pensiones, forma 14-08, de fecha 05 de diciembre de 2005, se observa lo siguiente: “En virtud de tratarse de problemas vascular (sic) (vasos venosos y arteriales) de miembros inferiores y problemas hipertensivos, que se agravan con el desempeño laboral.”, y se recomendó la “Incapacidad total y definitiva, además, se reitera al folio 161 del expediente, esta vez, en fecha 22 de septiembre 2011, mediante otra planilla de “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”, forma 14-08, emanada del “Ministerio del Trabajo, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Prestaciones, Dirección de Salud, División de Salud”, sellada y suscrita en original por el médico E.H., en su condición de médico que certifica la incapacidad, así como por la médico R.P., en su condición del “Director o Jefe Médico del I.V.S.S.”, en la cual, una vez determinado el diagnóstico, tratamiento, evolución, complicaciones y controles del hoy querellante, expresamente se señala que “EN VIRTUD DE TRATARSE DE PROBLEMAS VASCULAR (VASOS VENOSOS Y ARTERIALES) DE MIEMBROS INFERIORES Y PROBLEMAS HIPERTENSIVOS, QUE SE AGRAVAN CON EL DESEMPEÑO LABORAL” y consideró su incapacidad total y definitiva.

Aunado a lo antes señalado, se observa al folio 162, la solicitud de prestaciones en dinero, forma 14-04, Nº 0076/2012, recibida en fecha 08 de mayo de 2012, por la Sección de Prestaciones del Instituto de Prestaciones Sociales, suscrita y recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa de Chacao, Sección de Prestaciones Sociales.

Precisado lo anterior, debe este Tribunal resaltar que la Resolución Nº 44, de fecha 20 de agosto de 2010, mediante la cual se remueve del cargo de Jefe de Régimen, contenida en el Oficio DAL Nº 5452, de la misma fecha, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, notificada en fecha 29 de marzo de 2011, se basó en que el funcionario W.A.F., se desempeñaba en el cargo de Jefe de Régimen adscrito al Internado Judicial de Barinas, cargo calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo.

Ahora bien, de los documentos que cursan en autos este Juzgado constata que para la fecha en que el querellante fue removido y retirado de su cargo, se encontraba en trámite la solicitud de incapacidad. Siendo así, cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:

La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)

.

A este respecto, este Juzgado considera oportuno resaltar lo previsto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que establece lo siguiente:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

.

Sobre el análisis de dicho artículo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa ha señalado en sentencia Nº 2007-1067, de fecha 19 de junio de 2007, (caso: P.L.R. Vs. Estado Guárico), que:

el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental

.

Visto el criterio jurisprudencial transcrito de manera parcial, y considerando que el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, este Tribunal entiende, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo la excepción allí prevista.

En el caso de autos, conforme a las pruebas antes analizadas, presentadas por la parte querellante, es de acotar que las mismas no fueron impugnadas por el Órgano querellado, así las cosas resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 429.-Los instrumentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrá como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario…”.

Así, del contenido de la norma parcialmente transcrita, debe precisar este Sentenciador que toda la documentación consignada y analizada por el I.V.S.S., lo cual da plena fe y se tiene como fidedigna.

En virtud de lo anterior, no obstante, aun cuando para el momento de la remoción y retiro del funcionario no se habían recibido los resultados procedentes del Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de la Incapacidad Residual, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, (folios 34 y 161), motivo por el cual, resulta forzoso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Cónsono con lo precedentemente decidido, resulta necesario traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 7 de marzo de 2007, Expediente AP42-N-2007-000057, en los siguientes términos:

…Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión ‘después de transcurridos tres (3) meses’, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez, considerando esta Corte que es desde dicha declaratoria (8 de diciembre de 2005) y durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…

En concordancia con lo expresado por la Corte Segunda, en la sentencia parcialmente transcrita y relacionándolo con el presente caso, se entiende que si bien es cierto que la primera declaratoria de invalidez surgió en fecha 05 de diciembre de 2005, tal como se desprende al folio 34 del presente expediente, el funcionario permaneció en su condición de reposo hasta su remoción y retiro, en fecha 29 de marzo de 2011, (folio 10), fecha en la cual se dio por notificado del Acto Administrativo de fecha 20 de agosto de 2010. Así las cosas, ordena quien aquí decide al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, así como calcular y pagar dicha pensión a partir del 29 de marzo de 2011, fecha en que se hizo efectiva su remoción y retiro durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública, pensión esta para la cual se debe tomar como sueldo base para el cálculo lo establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, esto es, dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario, durante los dos últimos años de servicio activo. Así se decide.

Por último, al evidenciarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el Dr. A.M.. A, Director o J.Z. delI.V.S.S., en fecha 05 de diciembre de 2005, ratificada el 22 de septiembre de 2011, por la Dra. R.P., en su condición de Director o Jefe Zonal de I.V.S.S., se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, recurso contencioso administrativo funcionarial contra Resolución Nº 44, de fecha 20 de agosto de 2010, contenida en el Oficio DAL Nº 5452 de la misma fecha, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara NULO el acto administrativo de remoción impugnado.

SEGUNDO

Se ORDENA al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO

Se ORDENA calcular y pagar dicha pensión a partir del 29 de marzo de 2011, fecha en que se hizo efectiva su remoción y retiro durante todo el tiempo que subsista, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Se NIEGA su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintiséis (26) días de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

EL SECRETARIO

FERNANDO MARÍN MOSQUERA

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:40 pm.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 26 de marzo de 2013.

EL SECRETARIO

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. 006937

FMM/MDLC

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