Decisión nº PJ0572007000022 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 13 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000526

PARTE ACTORA: W.G.C.C.

APODERADOS JUDICIALES: F.A.M., C.A., A.A., K.V.

PARTES DEMANDADAS: AGENCIA RIO, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., L.E.B.P., M.A.K.B., C.M.D.F. y D.W.V..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. REVOCADA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. GP02-R-2006-000526

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano W.G.C.C., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 7.598.384, representado judicialmente por los abogados, F.A.M., C.A., A.A. y K.V., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 54.825,17.627,61.756 y 102.415, contra la sociedad de comercio: AGENCIA RIO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Julio de 1993, anotada bajo el No. 32, Tomo 6-A., representada judicialmente por los abogados: G.B.C., M.E.C.G., Y.C.S., L.E.B.P., M.A.K.B., C.M.D.F. y D.W.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 24.209, 13.620, 67.456, 92.954, 95.531 y 101.819 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 327 al 343, que el Juzgado Primero de Primera de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Noviembre del año 2006, dictó Sentencia Definitiva declarando SIN LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano W.G.C.C., contra la sociedad de comercio: AGENCIA RIO, C. A.

Frente a la anterior actuación del A-quo, la parte ACTORA ejerció Recurso de Apelación motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

MOTIVOS DE LA APELACION

DE LA ACTORA: Cursa al folio 350, diligencia que motiva su apelación a saber:

 Señala que tal dispositiva atenta contra los principios rectores del derecho del trabajo, cual es, el principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias y formas, el principio de la conservación de la relación del trabajo, por cuanto no fueron debidamente analizadas las pruebas cursantes a los autos, que determinan la figura de la responsabilidad del patrono intermediario.

 Que la accionada estableció como defensa el trabajo independiente realizado por el actor figura que no es compatible con la del trabajador eventual u ocasional por su naturaleza jurídica.

 Que el elemento de la ajenidad no esta presente en este caso, por que el riesgo del evento era responsabilidad de la agencia.

 Que la empresa accionada activó la presunción de laboralidad al señalar en escrito de contestación que había prescripción en la utilidad que reclamó.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DE LA PRETENSION: (Folios 1-17):

El actor en apoyo de su petición, señala:

 Que inició la relación de trabajo en fecha 23 de Enero de 1993, en calidad de Mesonero, siendo ascendido al cargo de capitán de mesonero, en el mes de Octubre de 1999, consistiendo su labor en atender a los clientes que contrataban a la agencia.

 Que su último salario fue de Bs. 1.350.000,00 + un bono nocturno de Bs. 292.500,00 = Bs. 1.642.500,00.

 Que la jornada laboral la realizaba de miércoles a domingo de 2:00 de la tarde a 5:00 de la mañana.

 Que en fecha 20 de Abril de 2005, se retiró justificadamente por reducción de salario, toda vez que, recibió un pago incompleto luego de regresar de un servicio en Tinaquillo.

 Que la prestación del servicio se mantuvo durante 12 años, 02 meses y 27 días.

 Que durante la prestación del servicio, laboró 50 horas nocturnas semanales que no le fueron pagadas.

 Que el bono nocturno estaba compuesto por su salario que era de Bs. 1.350.000,00 / 30 = 45.000,00 diarios x por el recargo del 30 % = 67.500,00 (sic) x 630 semanas trascurridas entre el 23 de enero de 1993 al 20 de abril de 2005, = Bs. 42.525.000,00, monto que reclama.

 Reclama el pago de los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

Prestación de Antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo, incluido los días adicionales Cuadro descriptivo, 536 desde el 19-06-1997 al 20-04-2005 Salario establecido en cuadro

64.331,25 21.494.275,00

Intereses sobre Prestaciones Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo Según cuadro descriptivo 20.051.668,30

Vacaciones fraccionadas 2005-2006 5,83. 51.750,00 301.702,50

Vacaciones vencidas no canceladas de 1993-2005 35 días x 12 años = 420 días 51.700,00 21.735.000,00

Utilidades fraccionadas 11,25 51.700,00 582.187,50

Utilidades años anteriores 1993-2004 41,25 +

45 días x 11 años = 495 Total = 536,25 51.700,00 27.750.937,50

Antigüedad art. 666 Ley Orgánica del Trabajo 120 días 19.615,56 2.353.867,20

Compensación por transferencia art. 666 Ley Orgánica del Trabajo 120 días 10.000,00 1.200.000,00

Intereses art. 668 Ley Orgánica del Trabajo Cuadro descriptivo 7.923.583,81

Indemnización art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 150 días 64.331,25 9.649.687,50

Indemnización sustitutiva del preaviso, art. 125 LOT 90 días 64.331,25 5.789.812,50

Días de descanso no cancelados 1.260 días 51.750,00 65.205.000,00

Bono Nocturno no cancelado 630 semanas 67.500,00 42.525.000,00

Intereses moratorios

Total reclamado 226.562.721,81

CONTESTACION DE LA DEMANDA. Folios 171-188.

1. PUNTO PREVIO: LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES DEL ACTOR EN INTENTAR LA PRETENSION: Alega que no le es aplicable las normas previstas en el ámbito laboral por ser un trabajador no dependiente (mesonero), cuya actividad se encuadra dentro del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2. PUNTO PREVIO: EXISTENCIA DE UNA CAUSA PREJUDICIAL: Aduce la existencia de una denuncia en la causa H-015.174, por delitos contra la propiedad, seguido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 23 de Mayo de 2005, distribuido a la Fiscalía 2ª, de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

   HECHOS QUE RECHAZA:

    Niega la fecha de ingreso alegada por el actor, -23-01-1993-, por cuanto, además de tratarse de un trabajador independiente que podía ofertar sus servicios a otras empresas o particulares, su representada fue creada estatutariamente el 21 de julio de 1993, por lo que, antes de esa fecha era imposible la existencia de una relación de trabajo con el actor.

    Rechazó el salario indicado por el actor de Bs. 1.642.500,00, integrado por un salario de Bs. 1.350.000,00 más un bono nocturno de Bs. 292.500,00, por no existir prueba alguna de que el actor devengara esa cantidad fija mensual.

    Negó el horario de trabajo, ante la inexistencia de recibos de pagos.

    Negó que el actor hubiere laborado en forma ininterrumpida y subordinada desde el 23-01-1993 al 20-04-2005, siendo que, la última oportunidad que el actor ejerció funciones como mesonero no dependiente fue el 16 de Abril de 2005, por lo que recibió el pago por sus servicios, según recibo cursante a los autos y posterior a esa fecha no ofertó más sus servicios.

    Rechazó en forma pormenorizada adeudar cantidad alguna por concepto de bono nocturno, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas no pagadas y utilidades años anteriores, antigüedad y compensación por transferencia artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnizaciones de antigüedad y por sustitución del preaviso según artículo 125, ejusdem, días de descanso, intereses moratorios.

   ALEGO EN SU DEFENSA:

    Que al ser el actor un MESONERO, por la naturaleza del servicio, es un trabajador no dependiente, no sujeto a subordinación, exclusividad ni obligatoriedad.

    Que el actor no fue trabajador de su representada y que el 16 de abril de 2005 fue la ultima vez que laboró como trabajador no dependiente, y después decidió no ofertar más sus servicios.

    Que el servicio prestado por el actor era eventual y ocasional, en consecuencia el pago por sus servicios no era regular ni permanente, por lo que el actor no cumplía el horario aducido.

    Que la carga de la prueba de los días domingos y feriados y jornada nocturna, tal y como esta planteado en la presente demanda corresponde al actor por tratarse de pagos de naturaleza especial.

    Que en base a la sana crítica y las máximas de experiencia, es imposible que una persona labore para un patrono durante varios años sin disfrutar vacaciones, ni percibir utilidades, ni ser inscrito en el Seguro Social, sin presentar algún reclamo.

    Que en base al test de dependencia o examen de indicios se puede desvirtuar la presunción de laboralidad, por cuanto en este caso no existe dependencia económica, ni subordinación, ni obligatoriedad en el horario, lo cual no implica sanción en caso de inasistencia del trabajador ni obligación de pagar un salario por parte de la empresa en forma regular y permanente, requisitos indispensables para considerar que existe una relación de trabajo.

    Impugnó los recaudos presentados por el actor marcados D 1-13, E 1-12, F 1-11, por ser copias de documentos privados que no guardan relación con el demandante.

    Alega la prescripción por concepto de utilidades reclamadas de los años 1993 a 2004, en razón de haber transcurrido los dos meses a que alude el art. 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la determinación de la participación del trabajador en los beneficios obtenidos por la empresa.

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. La existencia de la relación laboral, al señalar la accionada, que el actor realizaba servicios eventuales u ocasionales, independiente, no subordinado.

2. El salario

3. La fecha de ingreso y egreso.

4. Horario de trabajo.

   Precisado lo anterior, corresponde a la accionada demostrar los hechos nuevos en que fundamenta su descargo, ello en virtud de la forma como dio contestación a la demanda, y en conformidad con la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

   ...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   Corresponde al actor demostrar que presto servicios durante jornadas extraordinarias diurnas y nocturnas, por cuanto la cantidad reclamada por este concepto obedece a una circunstancia de hecho especial, cuya negación de su procedencia no tiene otra fundamentación que dar, así como la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo.

   La anterior carga probatoria tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de mayo del 2.002, cito:

   “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……

   (Fin de la cita).

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Habiéndose determinado el objeto de apelación, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si el A-quo omitió analizar el material probatorio violentando los principios rectores en materia del trabajo. En consecuencia se revisa las pruebas a portadas por las partes, a saber:

   Actor. Folios 90-96.

   Accionada: folios 63-69.

   Instrumentales, comprobantes de pagos, vouchers de cheques, ordenes de trabajo, Invoco el mérito favorable, el cargo de mesonero lo ubica en la categoría de trabajador no dependiente.

   Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Banco Provincial, Banco Plaza, Venezuela, G.d.V., Mercantil, Corp Banca y CICPC. Documentales, comprobantes de pagos, estatutos de la empresa, otros

   Exhibición de vouchers, recibos de pagos semanales, libro de horas extras, días de descanso, nómina de la empresa, contratos de servicios. Testimoniales: M.P., L.G., J.S., Nuble Acosta y F.U.. No comparecieron.

   Testimoniales: T.V.,

   H.A.H., (compare-

   ció), J.C., Lucilo

   Urbano, (compareció),

   A.C.

   ANÁLISIS PROBATORIO.

   PARTE ACTORA: Consignadas en audiencia preliminar:

    Cursa a los folios 97-98, dos comprobantes de egreso emitidos por LAKE BLUE, C. A., uno de ellos con sello húmedo de Festejos “RIO”, S. R. L. los mismos no merecen valor probatorio al ser emitido por una persona jurídica no llamada a juicio.

    Cursa a los folios, 99 – 123, ordenes de pagos, emitidas por la Agencia Río, C. A., no desconocidos por la parte accionada, por lo que en consecuencia merecen valor probatorio, siendo demostrativos que los mismos se emitieron a favor del actor, discriminando los días a pagar, montos, fechas y lugar del trabajo realizado, entidad bancaria encargada de hacer efectivo el pago. De los mismos emanan que los siguientes días laborados: Desde el 15 al 18/07/1998; del 15 al 18/10/1998: 19, 21-23/01/1999; 28/08/1999; 01,04-05/09/1999; préstamos, 06/10/1999, 30/11, 03-04/12/1999; 23/12/1999; 27-28/12/2001; 11 al 13/01/2002; 02,05-07/09/2002; 10-14/09/2002; 21/09/2002; préstamo: 26/09/2002; 15,18-19/10/2002; 06-09/11/2002; 13-16/11/2002; préstamo: 20/11/2002; 19,21-24/11/2002; 27-30/11, 01/12/2002; 14/12/2002; 20,22/12/2002; 27-28/12/2002; y 13-16-04-2005; todos con cantidades diferentes.

    Cursan a los folios 124- 159, copias al carbón de orden de trabajo de la Agencia Río, C. A., tales documentos fueron impugnados por la parte accionada, mas no en la audiencia de juicio, que es la oportunidad legal para enervar la eficacia probatoria de medios aportados por la parte contraria, en consecuencia tales documentos se aprecian evidenciándose que la accionada suministraba todo lo relativo al suministro de mesas, cristalería, platería, misceláneas, porcelana.

    Cursan los folios 160 - 165, copias fotostáticas de cheques emitidos por la empresa a favor del actor, uno del año 2004, y el resto del año 2005. Tales documentos merecen valor probatorio, al no ser impugnados por la accionada, de los mismos se evidencia los pagos recibidos por el actor por el servicio prestado.

    Cursa a los folios 166, 167 y 168, documentos privados constituidos por tres constancias, las cuales no fueron desconocidos por la accionada, en consecuencia se tiene por cierto su contenido, de ellas dimanan que fueron emitidas por la empresa accionada a favor del actor, indicando en dos de las constancias que éste se desempeñaba como “MESONERO EVENTUAL” al servicio de sus clientes y en otra que se desempeñaba como capitán de mesonero devengando un sueldo mensual aproximado de Bs. 240.000,00, las referidas documentales datan de fecha de 21 de Marzo de 1995, 28 de noviembre de 2000 y 12 de Marzo de 2004.

   DE LA ACCIONADA:

    Cursan a los folios 70 - 76, comprobantes de orden de pagos, no desconocidas por la parte actora, teniéndose por cierto su contenido. De tales documentos se evidencia, que los mismos fueron emitidos por Agencia Río, C. A., a favor del actor, por concepto de servicio prestados como mesonero, correspondiente a los siguientes períodos: 11/01/2003; 14 y 17/05/2003; 23/08/2003; 16 al 18/10/2003; 30/11/2004, del 01 al 04/12/2004; 10 al 14/12/2003, 13 al 16/04/2005; detallando las cantidades a pagar, los días laborados y la entidad bancaria contra la cual se libran los cheques de pago.

    Cursan a los folios 77 - 78, copia fotostática de publicación del periódico el Correo Judicial, de fecha 5 de febrero de 1996, donde se observa que la empresa accionada es creada estatutariamente según inserción de acta constitutiva por ante el Registro Mercantil respectivo en fecha 02 de julio de 1993.

    Corre a los folios 79 al 84, copias fotostáticas simples de sentencias contenidas en el tomo CCXIX 2005, Enero-Febrero, CCXVI, 2004, octubre, CCXVI 2004, Octubre de Ramírez & Garay, las cuales no son medios probatorios, sino que se consideran a titulo ilustrativo.

   DE LOS INFORMES:

    Cursan a los folios 231 al 238 y 276 al 285, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Stanford Bank, S. A., los cuales se aprecia en todo su valor probatorio, siendo demostrativo, que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad, signada con la nomenclatura 0160-0102-38-2200000081, así como de los cheques pagados al ciudadano W.C., con cargo a la cuenta de su cliente Agencia Río, C. A.

    Cursa a los folios 240 al 245, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Banco Plaza, C. A., los cuales merecen valor probatorio, de las mismas se evidencia que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad signada con el N° 0138-0015-45-0150001885, se evidencia los cheques que fueron pagados al ciudadano W.C. en distintos períodos, con cargo a la cuenta de su cliente Agencia Río, C. A.

    Cursa a los folios 247 al 251, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Corp Banca, C. A., Banca Universal, los cuales se aprecia en todo su valor probatorio, evidenciándose del mismo que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad signada con el N° 201-383749-2, aperturada el 03/07/1995, y eliminada el 05/04/2003, de las copias que remite se puede observar lo pagos recibidos por el actor por parte de la accionada.

    Cursa a los folios 253 al 255 y 290 al 305, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Banco Mercantil, Banco Universal, las cuales merecen valor probatorio, de los mismos se evidencia que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad signada con el N° 1060-30024-9, activa, aperturada el 13/11/1996, se observa así mismo los pagos recibidos por el actor por parte de la accionada.

    Cursa al folio 257, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Banco de Venezuela, Grupo Santander, se aprecia en todo su valor probatorio, siendo demostrativo que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad signada con el N° 0102-0114-42-00-01025136.

    Cursa a los folios 264 al 265, resultas de informe remitido por la entidad bancaria Banco Provincial, los cuales merecen valor probatorio, donde indica que la Agencia Río, C. A., tiene cuenta abierta en dicha entidad asignada con el N° 0108-0058-760100014757, aperturada el 07/07/1995, y menciona el nombre de las personas autorizadas para emitir cheques, remitiéndo copia de un cheque pagado por dicha entidad a favor de W.C., el 12 de Enero de 2005.

    Al folio 309, resultas de informe proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual señala que los datos aportados eran insuficientes para emitir el informe requerido, por tanto nada informo.

    Al Ministerio Publico, Fiscalía Segunda, sobre investigación del delito contra la propiedad, incoado por denuncia de la Agencia Río, C. A., no constan resultas.

   DE LA EXHIBICIÓN:

   La empresa accionada exhibió en audiencia de juicio 20 carpetas contentivas de las nóminas de trabajadores correspondientes a los años 2001 al 2005, donde señala que el actor no formaba parte de dicha nómina de trabajadores permanentes.

   La parte actora observó que tales nóminas corresponden a los trabajadores administrativos, de vigilancias y otros, empero no relativos a la nómina de trabajadores de servicio como lo son los mesoneros que eran de carácter permanente o de carácter eventual, expresando que la empresa tiene una actitud contumaz en no aportarlos, en consecuencia solicita se tengan como cierto lo alegado por el actor.

   Con respecto a los libros de horas extras y de descanso, no los exhibió por cuanto fueron sustraídos de la empresa, por lo que les fue imposible su exhibición.

   Observa la parte actora que la denuncia por robo realizada por la empresa estaba referido de manera genérica sobre mantelería o lencería pero no discrimino en forma detallada los documentos o recaudos que fueron sustraídos de su sede.

   En lo que respecta a la exhibición de los recibos de pago, libro de horas extras, libro de control de días de descanso y contratos de servicios, este Tribunal debe indicar que, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es: Acompañar una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento, esto es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, así como sucede en la presente causa donde el actor sólo solicita que se exhiba libros y recibos, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud del documento. En consecuencia, respecto a tales instrumentos se declara improcedente la prueba de exhibición.

   En cuanto a los documentos cuyas copias se anexan al escrito de promoción de pruebas de la parte actora, la accionada no los impugnó y que al estar agregado resulta inoficiosa su exhibición, por lo que, la valoración de los mismos se observan precedentemente.

   TESTIMONIALES DE LA PARTE ACTORA:

   1 La declaración del ciudadano H.A.H., no merece valor probatorio, toda vez que resulta contradictorio su deposición, pues por una parte indica que conoce al actor, que fueron compañeros de trabajo desde el año 1993, pero al ser repreguntado por la accionada, expresó que ellos eran convocados por el gerente para atender los eventos de la agencia, los cuales se realizaban a partir del miércoles a domingo, y desconoce si el actor prestaba servicios, por cuanto eran muchos eventos que realizaban, sobre todo en el forum.

2. La declaración del ciudadano L.A.U.Q., merece valor probatorio, al resultar conteste en su deposición, exponiendo la labor del actor para con la accionada desde el año 1993, como mesonero hasta llegar a ser capitán de mesonero, recibiendo instrucciones de las actividades a realizar por el Sr. M.R., laborando de miércoles a domingo desde las 2 de la tarde hasta la hora que terminara el evento, así como que eran varios capitanes. De igual manera indicó que tales hechos le consta por haber trabajado en la empresa desde el año 1989 al 2003 y que el actor era un trabajador fijo, pues no podían laborar para otros patronos por cuanto esto traía como consecuencia una suspensión. En cuanto al pago manifestó que era realizado a través de cheques y firmaban un comprobante.

   En lo que respecta al interrogatorio formulado al actor por parte del A Quo, las mismas constituyen sólo declaraciones de parte no susceptible de valoración, al referirse a hechos que sirven de fundamento de su pretensión, requiriéndose de su demostración.

   DE LA RELACION LABORAL

   La parte actora manifiesta la existencia de una relación laboral con la sociedad de comercio AGENCIA RIO, C.A., la cual –en su decir- se prolongó en el tiempo durante 12 años, 2 meses y 27 días, ejerciendo labores de mesonero –ab initio- y posteriormente ascendido a Capitán de mesonero.

   La parte accionada se excepciona, negando la cualidad de trabajador del actor, aduciendo que éste era un trabajador no dependiente de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, indica que la labor ejecutada por el actor no implicaba una situación de dependencia, prestando servicios en forma eventual y ocasional.

   De tal manera y en forma indubitable, se infiere el reconocimiento de la parte accionada, respecto a la prestación de servicio del actor, sin embargo, la divergencia surge en cuanto a la regularidad, permanencia y subordinación de la relación que subyace entre las partes.

   Lo anterior indica, que al ser reconocida la prestación del servicio en forma personal para la accionada, se activa en beneficio del actor, la denominada presunción de laboralidad, la cual debe ser desvirtuada por la accionada.

   Del acervo probatorio se observa de manera contundente lo siguiente:

   La parte accionada pretende demostrar con los comprobantes de pago, la irregularidad y no permanencia de la prestación del servicio, sin embargo, si bien es cierto, que se observan de los períodos consignados, una data correspondiente a los años 1993, 1998. 1999, 2002, 2003, 2004 y 2005, que podría sugerir interrupción temporal del servicio, no es menos cierto, que tales comprobantes no pueden ser determinantes, toda vez que, la accionada con el objeto de desvirtuar o desnaturalizar la relación de laboralidad, puede perfectamente consignar u oponer los comprobantes de pago de la forma mas conveniente a sus intereses, aunado al hecho cierto, de la existencia de tres constancias de trabajo emitidas o expedidas por la accionada en beneficio del actor, lo que trae consigo un indicio de dependencia, pues resulta inexplicable el otorgamiento de un documento del cual se sustrae dependencia o subordinación a quien se dice no es su trabajador, tales constancias aún cuando menciona la palabra “eventual”, esto no resulta definitivo para catalogar al actor con tal carácter, pues es de recordar que de acuerdo al principio de la primacía o realidad de los hechos, poco importa la denominación que las partes le otorguen a su relación, sino la naturaleza del servicio que se presta, adminiculado a todo lo expuesto, de la declaración del ciudadano L.A.U. quien sin incurrir en contradicciones, confirma los hechos que sirven de fundamento a la pretensión del actor en lo que respecta a la labor continua de miércoles a domingo, en su carácter de Capitán de mesonero, bajo las instrucciones del ciudadano M.R..

   Si se aplica al presente caso los indicios o criterios para determinar la relación de trabajo, se obtiene:

1. En cuanto a la naturaleza del patrono, se observa que la misma se encarga de la contratación y planificación de eventos sociales, culturales, docentes –vid. Folio 77-.

2. El material empleado en la prestación del servicio era suministrado por la accionada, tal como se observan de las órdenes de trabajo, aportando lo referente a mesas, cristalería, platería y el servicio de mesoneros.

3. Como consecuencia de lo anterior se infiere que el actor no es e propietario de los bienes e insumos requeridos para la prestación del servicio.

   Como corolario de lo anterior, la parte accionada no demostró que el actor era un trabajador no dependiente, con lo cual no divirtió la presunción de laboralidad, resultando improcedente la falta de cualidad de la demandada.

   HORAS EXTRAORDINARIAS. DIAS DE DESCANSO

   La parte actora reclama el pago de hora extras de miércoles a domingos y días de descanso no canelados por la accionada, por lo que, es menester realizar las siguientes consideraciones a los fines de la declaratoria de su procedencia o no:

   1) En cuanto a las horas extras: Se constata de la contestación a la demanda, que la parte accionada negó la procedencia del bono nocturno, el horario de trabajo alegado por el actor, aduciendo en su defensa que no existe prueba alguna que demuestre su labor durante 50 horas extras semanales, en tal sentido se observa que la negativa de tales conceptos no las fundamenta en la inexistencia de la relación laboral, sino en la falta de pruebas de su procedencia.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades, que si la demandada niega la procedencia de los conceptos y cantidades demandadas fundamentada en la inexistencia de la relación de trabajo, probada ésta se deben tener por admitidos los demás hechos del libelo, siempre que no sean contrarios a derecho, a tal efecto cito sentencia de fecha 02 de junio del año 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena (Luis A. Durán Gutiérrez & INVERSIONES COMERCIALES S.R.L., MERCAVOL S.R.L., CONFECCIONES ARENAL S.R.L., SASTRERÍA S.R. C.A y PROMOCIONES ARCAM, C.A.):

   ……Ahora bien, resta por decidir sobre los conceptos pretendidos por el actor en su libelo, acotando esta Sala, que por el hecho de que las demandadas hayan opuesto como defensa de fondo la inexistencia de una relación de trabajo y al haberse establecido la existencia del vínculo laboral con las pruebas aportadas por el actor, la consecuencia inmediata es, que se tengan como cierto todos los alegatos expuestos por el actor en su libelo, siempre y cuando los mismos no sean contrarios a derecho, es decir, que los conceptos que integran la pretensión deducida no sean opuestos a condiciones distintas a las legalmente permitidas……

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   Aduce la parte actora que laboraba un total de 50 horas nocturnas durante toda la relación de trabajo y que nunca se le pagó. Al a.l.n.d. servicio prestado por el trabajador, se extrae que resulta inverosímil pensar que de manera fija y sin alteración alguna, comenzara su labor a las 2:00 p.m. hasta las 5:00 a.m., pues al tratarse de eventos sociales, culturales y docentes, su duración varía en el tiempo, no puede ser igual el tiempo empleado en un acto cultural que en una festividad o espectáculo, tampoco señala el actor si se desempeñaba en varios actos o eventos a la vez a los fines de justificar el horario por él alegado, tal motivación se robustece de la declaración del ciudadano L.A.U.Q. quien señala que la labor se iniciaba desde de las 2:00 p,m, hasta que terminara el evento, es decir, que se contradice con lo alegado por el actor, siendo imprecisa la duración de la jornada de trabajo, por lo que en consecuencia, estima este Tribunal que resulta improcedente el reclamo del bono nocturno, más aún cuando la accionada no fundamenta la negativa en la inexistencia de la relación de la relación de trabajo, sino en la falta de pruebas que aporte a los autos la veracidad de los dichos del actor en cuanto a la duración de la relación de trabajo. Y así se decide.

   2) En cuanto a los días de descanso no cancelados: Aduce la parte actora que laboraba 5 días semanales pero nunca le fueron cancelados los dos días de descanso que le corresponde por ley. La parte accionada niega la procedencia de este concepto al considerar absurdo y contradictorio los argumentos de hecho.

   Para decidir este Tribunal observa:

   El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene la obligatoriedad de la remuneración del día de descanso, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, si se tratase de trabajadores a destajo o con remuneración variable el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, se extrae que cuando las partes convengan en el pago de un salario mensual el día de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   La parte actora al cuantificar el salario, sólo refiere cantidades totales por cada mes de servicio, empero no discrimina si esos pagos que al final se considera en forma mensual, eran recibidos semanalmente, de manera parcial o por jornada, sin embargo de los comprobantes de egreso se observa una discriminación de las fechas de los eventos cuyo pago se realiza y el quantum correspondiente, así tenemos por ejemplo al folio 99, se menciona un pago por los trabajos realizados los días 15, 16, 17, 18 y 19 de julio de 1998, al folio 100 se le pagan los días 10, 15, 16 y 17 de octubre de 1998, de lo cual pudiera pensarse que estos pagos eran recibidos en forma mensual, ahora bien en los cheques otorgados al actor, se observan fechas de emisión casi continuas, como por ejemplo: En el mes de septiembre del año 2002 existen cheques de fecha 10, 11, 17, 18, 24 y 26 lo que excluye toda posibilidad de convenio de pago mensual, por lo que en consecuencia al no ser desvirtuado el alegato del actor por parte de la accionada, se tiene por cierto la no inclusión del día de descanso.

   3) En lo que respecta a las indemnizaciones previstas en el artículo 125: Alega la parte actora que la causa de terminación de la relación de trabajo fue el retiro justificado, fundado en el hecho que al requerir el pago de los días 18 y 19 de abril del año 2005, estos días le fueron cancelados en forma incompleta, dada la forma de contestación de la demanda, exceptuándose en que el actor no ofertó mas sus servicios como trabajador no dependiente y habiéndose declarado, que se trata de un trabajador subordinado, se tiene por cierto que l actor se retiró justificadamente y así se decide.

   RESUMEN PROBATORIO.

   Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

1. Que el actor no demostró haber iniciado la relación de trabajo en fecha 23 de enero de 1993, pues de las actas procesales se evidencia que la accionada fue constituida en fecha 21 de Julio de 1993 y la parte actora no alegó haber laborado para una sociedad de hecho, en consecuencia se toma como fecha de inicio de la relación de trabajo a partir de la constitución de la sociedad de comercio demandada.

2. Que por cuanto no consta la totalidad de los comprobantes de pago a los autos y declarada como fuera la existencia de la relación de trabajo, se tienen por admitidos los salarios básicos indicados por el actor.

3. Que la relación de trabajo concluyó por retiro justificado del actor en fecha 20 de abril del año 2005.

4. Que resulta improcedente el pago del bono nocturno.

5. Que se declara improcedente la falta de cualidad alegada por la accionada.

6. Que la relación de trabajo se mantuvo desde el 21 de julio de 1993 hasta el 20 de abril de 2005, esto es, 11 años, 08 meses y 30 días.

7. Quedó admitido que la accionada paga 45 días de utilidades.

   Se concluye que la accionada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

1. Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, nuevo régimen: Al actor le corresponde desde la entrada en vigencia de la reforma a la Ley Orgánica del Trabajo 512 días que resulta así: Junio 97-Junio 98: 60 días; Junio 99: 62 días; Junio 00: 64 días; Junio 01: 66 días; Junio 02: 68; Junio 03: 70 días junio 04: 72 días y para los últimos 10 meses: 50 días. A los efectos del cálculo de este concepto se toma como base salarial el salario básico indicado por el actor:

   FECHA salario mansual salario diario Utili. Bon. Vac. Alic. Util Alic bon vac Salario integral Días acuml Antig. Acumulada

   Jul-97 360,000.00 12,000.00 45 10 1,500.00 333.33 13,833.33 5 69,166.67

   Ago-97 360,000.00 12,000.00 45 10 1,500.00 333.33 13,833.33 5 69,166.67

   Sep-97 360,000.00 12,000.00 45 10 1,500.00 333.33 13,833.33 5 69,166.67

   Oct-97 360,000.00 12,000.00 45 10 1,500.00 333.33 13,833.33 5 69,166.67

   Nov-97 360,000.00 12,000.00 45 10 1,500.00 333.33 13,833.33 5 69,166.67

   Dic-97 360,000.00 12,000.00 45 10 1,500.00 333.33 13,833.33 5 69,166.67

   Ene-98 390,000.00 13,000.00 45 10 1,625.00 361.11 14,986.11 5 74,930.56

   Feb-98 390,000.00 13,000.00 45 10 1,625.00 361.11 14,986.11 5 74,930.56

   Mar-98 390,000.00 13,000.00 45 10 1,625.00 361.11 14,986.11 5 74,930.56

   Abr-98 390,000.00 13,000.00 45 10 1,625.00 361.11 14,986.11 5 74,930.56

   May-98 390,000.00 13,000.00 45 10 1,625.00 361.11 14,986.11 5 74,930.56

   Jun-98 390,000.00 13,000.00 45 10 1,625.00 361.11 14,986.11 5 74,930.56

   Jul-98 420,000.00 14,000.00 45 11 1,750.00 427.78 16,177.78 5 80,888.89

   Ago-98 420,000.00 14,000.00 45 11 1,750.00 427.78 16,177.78 5 80,888.89

   Sep-98 420,000.00 14,000.00 45 11 1,750.00 427.78 16,177.78 5 80,888.89

   Oct-98 420,000.00 14,000.00 45 11 1,750.00 427.78 16,177.78 5 80,888.89

   Nov-98 420,000.00 14,000.00 45 11 1,750.00 427.78 16,177.78 5 80,888.89

   Dic-98 420,000.00 14,000.00 45 11 1,750.00 427.78 16,177.78 5 80,888.89

   Ene-99 450,000.00 15,000.00 45 11 1,875.00 458.33 17,333.33 5 86,666.67

   Feb-99 450,000.00 15,000.00 45 11 1,875.00 458.33 17,333.33 5 86,666.67

   Mar-99 450,000.00 15,000.00 45 11 1,875.00 458.33 17,333.33 5 86,666.67

   Abr-99 450,000.00 15,000.00 45 11 1,875.00 458.33 17,333.33 5 86,666.67

   May-99 450,000.00 15,000.00 45 11 1,875.00 458.33 17,333.33 5 86,666.67

   Jun-99 450,000.00 15,000.00 45 11 1,875.00 458.33 17,333.33 7 121,333.33

   Jul-99 450,000.00 15,000.00 45 12 1,875.00 500.00 17,375.00 5 86,875.00

   Ago-99 450,000.00 15,000.00 45 12 1,875.00 500.00 17,375.00 5 86,875.00

   Sep-99 450,000.00 15,000.00 45 12 1,875.00 500.00 17,375.00 5 86,875.00

   Oct-99 450,000.00 15,000.00 45 12 1,875.00 500.00 17,375.00 5 86,875.00

   Nov-99 450,000.00 15,000.00 45 12 1,875.00 500.00 17,375.00 5 86,875.00

   Dic-99 450,000.00 15,000.00 45 12 1,875.00 500.00 17,375.00 5 86,875.00

   Ene-00 510,000.00 17,000.00 45 12 2,125.00 566.67 19,691.67 5 98,458.33

   Feb-00 510,000.00 17,000.00 45 12 2,125.00 566.67 19,691.67 5 98,458.33

   Mar-00 510,000.00 17,000.00 45 12 2,125.00 566.67 19,691.67 5 98,458.33

   Abr-00 510,000.00 17,000.00 45 12 2,125.00 566.67 19,691.67 5 98,458.33

   May-00 510,000.00 17,000.00 45 12 2,125.00 566.67 19,691.67 5 98,458.33

   Jun-00 510,000.00 17,000.00 45 12 2,125.00 566.67 19,691.67 9 177,225.00

   Jul-00 510,000.00 17,000.00 45 13 2,125.00 613.89 19,738.89 5 98,694.44

   Ago-00 510,000.00 17,000.00 45 13 2,125.00 613.89 19,738.89 5 98,694.44

   Sep-00 510,000.00 17,000.00 45 13 2,125.00 613.89 19,738.89 5 98,694.44

   Oct-00 510,000.00 17,000.00 45 13 2,125.00 613.89 19,738.89 5 98,694.44

   Nov-00 510,000.00 17,000.00 45 13 2,125.00 613.89 19,738.89 5 98,694.44

   Dic-00 510,000.00 17,000.00 45 13 2,125.00 613.89 19,738.89 5 98,694.44

   Ene-01 570,000.00 19,000.00 45 13 2,375.00 686.11 22,061.11 5 110,305.56

   Feb-01 570,000.00 19,000.00 45 13 2,375.00 686.11 22,061.11 5 110,305.56

   Mar-01 570,000.00 19,000.00 45 13 2,375.00 686.11 22,061.11 5 110,305.56

   Abr-01 570,000.00 19,000.00 45 13 2,375.00 686.11 22,061.11 5 110,305.56

   May-01 570,000.00 19,000.00 45 13 2,375.00 686.11 22,061.11 5 110,305.56

   Jun-01 570,000.00 19,000.00 45 13 2,375.00 686.11 22,061.11 11 242,672.22

   Jul-01 570,000.00 19,000.00 45 14 2,375.00 738.89 22,113.89 5 110,569.44

   Ago-01 570,000.00 19,000.00 45 14 2,375.00 738.89 22,113.89 5 110,569.44

   Sep-01 570,000.00 19,000.00 45 14 2,375.00 738.89 22,113.89 5 110,569.44

   Oct-01 570,000.00 19,000.00 45 14 2,375.00 738.89 22,113.89 5 110,569.44

   Nov-01 570,000.00 19,000.00 45 14 2,375.00 738.89 22,113.89 5 110,569.44

   Dic-01 570,000.00 19,000.00 45 14 2,375.00 738.89 22,113.89 5 110,569.44

   Ene-02 570,000.00 19,000.00 45 14 2,375.00 738.89 22,113.89 5 110,569.44

   Feb-02 660,000.00 22,000.00 45 14 2,750.00 855.56 25,605.56 5 128,027.78

   Mar-02 660,000.00 22,000.00 45 14 2,750.00 855.56 25,605.56 5 128,027.78

   Abr-02 660,000.00 22,000.00 45 14 2,750.00 855.56 25,605.56 5 128,027.78

   May-02 660,000.00 22,000.00 45 14 2,750.00 855.56 25,605.56 5 128,027.78

   Jun-02 660,000.00 22,000.00 45 14 2,750.00 855.56 25,605.56 13 332,872.22

   Jul-02 660,000.00 22,000.00 45 15 2,750.00 916.67 25,666.67 5 128,333.33

   Ago-02 660,000.00 22,000.00 45 15 2,750.00 916.67 25,666.67 5 128,333.33

   Sep-02 660,000.00 22,000.00 45 15 2,750.00 916.67 25,666.67 5 128,333.33

   Oct-02 660,000.00 22,000.00 45 15 2,750.00 916.67 25,666.67 5 128,333.33

   Nov-02 660,000.00 22,000.00 45 15 2,750.00 916.67 25,666.67 5 128,333.33

   Dic-02 780,000.00 26,000.00 45 15 3,250.00 1,083.33 30,333.33 5 151,666.67

   Ene-03 780,000.00 26,000.00 45 15 3,250.00 1,083.33 30,333.33 5 151,666.67

   Feb-03 780,000.00 26,000.00 45 15 3,250.00 1,083.33 30,333.33 5 151,666.67

   Mar-03 780,000.00 26,000.00 45 15 3,250.00 1,083.33 30,333.33 5 151,666.67

   Abr-03 780,000.00 26,000.00 45 15 3,250.00 1,083.33 30,333.33 5 151,666.67

   May-03 780,000.00 26,000.00 45 15 3,250.00 1,083.33 30,333.33 5 151,666.67

   Jun-03 780,000.00 26,000.00 45 15 3,250.00 1,083.33 30,333.33 15 455,000.00

   Jul-03 990,000.00 33,000.00 45 16 4,125.00 1,466.67 38,591.67 5 192,958.33

   Ago-03 990,000.00 33,000.00 45 16 4,125.00 1,466.67 38,591.67 5 192,958.33

   Sep-03 990,000.00 33,000.00 45 16 4,125.00 1,466.67 38,591.67 5 192,958.33

   Oct-03 990,000.00 33,000.00 45 16 4,125.00 1,466.67 38,591.67 5 192,958.33

   Nov-03 990,000.00 33,000.00 45 16 4,125.00 1,466.67 38,591.67 5 192,958.33

   Dic-03 990,000.00 33,000.00 45 16 4,125.00 1,466.67 38,591.67 5 192,958.33

   Ene-04 1,260,000.00 42,000.00 45 16 5,250.00 1,866.67 49,116.67 5 245,583.33

   Feb-04 1,260,000.00 42,000.00 45 16 5,250.00 1,866.67 49,116.67 5 245,583.33

   Mar-04 1,260,000.00 42,000.00 45 16 5,250.00 1,866.67 49,116.67 5 245,583.33

   Abr-04 1,260,000.00 42,000.00 45 16 5,250.00 1,866.67 49,116.67 5 245,583.33

   May-04 1,260,000.00 42,000.00 45 16 5,250.00 1,866.67 49,116.67 5 245,583.33

   Jun-04 1,260,000.00 42,000.00 45 16 5,250.00 1,866.67 49,116.67 17 834,983.33

   Jul-04 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Ago-04 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Sep-04 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Oct-04 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Nov-04 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Dic-04 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Ene-05 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Feb-05 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Mar-05 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   Abr-05 1,650,000.00 55,000.00 45 17 6,875.00 2,597.22 64,472.22 5 322,361.11

   512 14,551,613.89

   Se tomó el salario básico devengado por el actor mes, adicionando las alícuotas correspondientes a las utilidades y al bono vacacional a los fines de la obtención del salario integral, una vez que se obtuvo el salario integral, se multiplicó por los días de antigüedad que corresponde por cada mes de servicio, incluyendo los dos días adicionales por cada año. Todo lo anterior arroja la cantidad total de Bs. 14.551.613,89.

2. Vacaciones y bono vacacional no disfrutadas y fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador debe disfrutar efectivamente su período vacacional, en caso contrario el patrono estará obligado a conceder posteriormente el disfrute con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el haberlas pagado, a razón del último salario normal devengado:

   Vacaciones no canceladas

   AÑO vacaciones Bono vacac.

   Jul-94 15 7

   Jul-95 16 8

   Jul-96 17 9

   Jul-97 18 10

   Jul-98 19 11

   Jul-99 20 12

   Jul-00 21 13

   Jul-01 22 14

   Jul-02 23 15

   Jul-03 24 16

   Jul-04 25 17

   Mar-05 17.33 12

   237.33 144

   Se calcula a partir del primer año de servicio 15 de vacaciones y 7 días de bono vacacional, adicionando un día por cada año de servicio, para la obtención de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado, se toma como base la cantidad que le habría correspondido al actor de haber laborado el año completo, se divide entre 12 meses del año y se multiplica por los ocho meses de servicio completo. Se obtuvo en consecuencia:

   1. 237,33 días de vacaciones mas 144 días de bono vacacional = 381,33 días.

   2. Se toma como base de cálculo el salario aducido por el actor en su libelo, el cual fue Bs. 51.700,00.

   3. Total: Bs. 19,714,933.33

3. Utilidades no pagadas y fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo , le corresponde al trabajador una participación en lo beneficios de la empresa, beneficios estos que en la presente demanda no fue desvirtuado por la accionada, por lo que se tiene por cierto el pago anual de 45 días, así mismo se establece el derecho para el trabajador del pago de este concepto en proporción a los meses completos de servicios, cuando la relación de trabajo ha culminado antes del año. En consecuencia le corresponde al actor lo siguiente:

   Utilidades no canceladas

   AÑO DIAS

   93 18.75

   94 45

   95 45

   96 45

   97 45

   98 45

   99 45

   2000 45

   2001 45

   2002 45

   2003 45

   2004 45

   2005 11.25

   525

   51700

   27,142,500.00

   Se toma como tiempo de pago de este concepto el mes de diciembre, por cuanto es cuando finaliza el ejercicio económico de la accionada según se evidencia al folio 77, por lo que, en el primer año se fracciona desde julio de 2003 hasta diciembre de 2003, en los subsiguientes períodos anuales se computa 45 días completos y para el año 2005 se toma en consideración la fracción de los tres últimos meses laborados. Todo lo cual arroja un total de 525 días a razón de Bs. 51.700,00 –salario alegado por el actor- para un total de Bs. 27.142.500,00.

4. Antigüedad, artículo 666 “a” de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde al trabajador 30 días de antigüedad por cada año de servicio, computado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 19 de junio de 1997, el cual se calcula así:

   Antigüedad 666 Tiempo Días Total días Salario Total

   21 de julio 1993 hasta 19 de junio de 1997 4 30 120 12000 1,440,000.00

   Se computa 3 años y 11 meses, los cuales equivalen a 4 años, luego se multiplica por 30 días arrojando la cantidad de 120 días a razón del salario básico devengado para el mes de junio de 1997, que fue Bs. 12.000,00 diarios para un total de Bs. 1.440.000,00.

5. Compensación por transferencia, artículo 666 “b” de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde al trabajador 30 días de antigüedad por cada año de servicio, computado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el 31 de diciembre de 1996, el cual se calcula así:

   Compensación por transferencia Tiempo Días Total días salario Total

   21 de julio de 1993 hasta 31 de diciembre de 1996 3 30 90 10000 900,000.00

   Se computa 3 años y 5 meses, los cuales equivalen a 3 años, luego se multiplica por 30 días arrojando la cantidad de 90 días a razón del límite mínimo establecido en el referido artículo, esto es Bs. 300.000,00 mensuales y Bs. 10.000,00 diarios., para un total de Bs. 900.000,00.

6. Indemnización de antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde al actor 150 días a razón del salario integral determinado por el actor en el libelo, esto es, Bs. 64.331,25, para un total de Bs. 9.649.687,50.

7. Indemnización sustitutiva de preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponde al actor 90 días a razón del salario integral determinado por el actor en el libelo, esto es, Bs. 64.331,25, para un total de Bs. 5.789.812,50

8. Días de descanso: De conformidad con lo establecido en el artículo 114 del Reglamento de la Ley orgánica del Trabajo –vigente para la fecha en que se desarrolló y concluyó la relación de trabajo- todo trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, por lo que en consecuencia se calcula así: Alega el actor haber laborado 630 semanas multiplicado por un día a la semana, se obtiene 630 días de descanso a razón de Bs. 51.700,00 –salario indicado por el actor en su libelo- arroja la cantidad total de Bs. 32.571.000,00.

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano W.G.C.C., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 7.598.384, contra la sociedad de comercio: AGENCIA RIO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Julio de 1993, anotada bajo el No. 32, Tomo 6-A. y condena a esta última a pagar las siguientes cantidades y conceptos:

1. Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, nuevo régimen: Bs. 14.551.613,89.

2. Vacaciones y bono vacacional no disfrutadas y fraccionadas: Bs. 19.714.933,33.

3. Utilidades no pagadas y fraccionadas: Bs. 27.142.500,00.

4. Antigüedad, artículo 666 “a” de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 1.440.000,00.

5. Compensación por transferencia, artículo 666 “b” de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 900.000,00.

6. Indemnización de antigüedad, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 9.649.687,50.

7. Indemnización sustitutiva de preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 5.789.812,50.

8. 8. Días de descanso: Bs. 32.571.000,00.

   Se ordena el pago de los intereses generados por la prestación de antigüedad y la compensación por transferencia establecidas en los artículos 666 “a” y “b”, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 668 de las Ley Orgánica del Trabajo.

   Se ordena el pago de los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada nuevo régimen, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

   Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de los montos condenado a pagar, sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, mediante experticia complementaria del fallo que se solicitará por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

    Queda en estos términos REVOCADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en COSTAS por no haber vencimiento total.

    Infórmese de esta decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de origen. Librese oficio.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los trece (13) días del mes de Febrero del año 2007. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ.

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:30 p.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2006-000526.

   HDL/AH/lgp/sd/ps/J.S.