Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 30 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, treinta de marzo de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2008-001252

PARTE ACTORA: W.J.M.A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.728.817.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA EFE, S.A. Sociedad inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en día 07 de agosto de 1946, bajo el Nº 798, Tomo 4-A.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: L.E.P., Profesional del Derecho inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.179.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: F.O., I.O., S.O., E.C. y A.M., Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 3.994, 54.260, 80.218, 44.883 y 53.487, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 21-11-2008 se dictó auto de recibo del presente asunto. Mediante auto de fecha 28-11-2008 se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 16-12-2008 de marzo de 2009, a las 02:00 p.m., de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 15-12-2008, las partes mediante diligencia solicitan la suspensión del proceso hasta el 19-01-2009. Por auto de fecha 16-12-2008, el Tribunal acuerda lo solicitado. En fecha 20 de enero de 2009 se dicta auto fijando la oportunidad para la celebración de la Audiencia para el día 11-02-2009. En fecha 05-02-2009 se modifica la celebración de la Audiencia para el día 17-02-2009 a las 02:00 p.m.

Mediante diligencia de fecha 09-02-2009, las partes solicitan la suspensión del proceso hasta el día 27-02-2009, acordándose por auto de fecha 12-02-2009. Por auto de fecha 03 de marzo de 2009 se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia para el día 18-03-2009, a las 09:30 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se difirió el Dispositivo oral del fallo, dada la complejidad del caso, para el día 25 de marzo de 2009, oportunidad, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte actora que la Juez vulneró el principio de la prueba y del orden público. Que los sustentos de su apelación son cuatro (4) aspectos fundamentales. La conducta antisindical al darle excesiva bonificación al trabajador, que ello viene por cuanto en la contestación niegan que haya habido un sindicato, siendo que consta en autos una certificación de Inspectoría donde notifican a la empresa de la inamovilidad, dada la creación. Que el actor se desafilia del sindicato y que hubo varios lotes de renuncias, lo que señala evidencia la conducta antisindical. Indica que el bono era con el propósito de la conducta antisindical y que por tanto no se puede imputar a las prestaciones que le corresponden al trabajador.

Con relación al salario de eficacia atípica señala que está mal concedido, por cuanto no consta en autos acuerdo alguno entre las partes, siendo que el Reglamento de la Ley indica que debe existir mediante acuerdo o contratación, hecho negado por la demandada, en este sentido procedió a consignar documentales en la Audiencia. Por otra parte, alegó que el salario de eficacia atípica se aplica sobre el aumento que se le otorga al trabajador, agregando que la empresa lo aplicó sobre la totalidad del salario.

En cuanto a las horas extras, indica que la demandada negó las mismas y que en los cuadernos de recaudos constan los reportes de entrada y salida de vehículos, por lo que solicitada la exhibición, la demandada debía exhibirlo y no bastaba por tanto la simple impugnación, por lo tanto debe tenerse como cierto.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señala que efectivamente el actor prestó sus servicios, pero que el motivo de la terminación de la relación fue por renuncia. Señala que la parte actora reclama diferencia salarial en base a horas extras, bono nocturno, indicando que no trabajó las mismas y por tal razón las niega.

Alega además la indeterminación del horario señalado en el escrito libelar, por otra parte indicó que la jornada a la cual estaba sometido el actor, dadas sus funciones, era de 11 horas, que el actor no indicó cual era la jornada pactada ni señaló cuando se generaron las horas extras reclamadas.

Señala con relación a la indemnización establecida en el artículo 125 y solicitada por el demandante, que el actor nunca fue obligado a renunciar, siendo que no consta en autos lo alegado por el actor, expresa que consta igualmente el retiro de sus prestaciones, así como la renuncia firmada por el trabajador.

Indica con relación a la Bonificación única que las partes llegaron a un acuerdo, y que esta bonificación estaba destinada a cubrir cualquier reclamación posterior y que así consta en el expediente.

Sobre el salario de eficacia atípica alega que si bien el mismo fue pactado de manera verbal, invoca el principio de primacía de realidad sobre las formas, asimismo indica que al momento de la sustitución de patrono el actor convino con la empresa dicho salario y señala que se establecieron nuevos beneficios.

III

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Escuchados los alegatos de las partes, observa este Juzgado que el objeto de la controversia radica en la revisión de la Sentencia dictada por el A quo, en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la no reformatio in peius; correspondiéndole a este Juzgado dictaminar la procedencia o no del Salario de eficacia atípica, determinar el motivo de la terminación de la Relación de trabajo, la Bonificación dada, así como la procedencia de horas extras y bono nocturno y con base a ello determinar las diferencias reclamadas. Y así se decide.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Que ingresó a prestar sus servicios para Distribuidora EFE S.A con el cargo de Despachador de Ruta, devengando un salario de Bs. 104.000 mensuales más comisiones de Bs. 200.000. Que el 01-10-2003 la empresa Distribuidora EFE SAS, se fusiona con PRODUCTOS EFE S.A. Que su horario de trabajo era entre las 5:30 a.m. y las 7:45 a.m. y de allí a la calle hasta 07.00 p.m. y las 9:30 p.m., que los días miércoles, jueves y viernes iba de viaje al estado Yaracuy, que su último salario era de Bs. 929.000 más comisiones variables promediadas en Bs. 200.000 mensuales, más salario de eficacia atípica de Bs. 62.591. Sobre el salario de eficacia atípica indica que no se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley y en su Reglamento para la procedencia del mismo, asimismo señala que dicho salario no se aplicó sobre el aumento del salario sino sobre la globalidad.

Indica que nunca le fueron pagadas las horas extras ni el bono nocturno, así como tampoco la asignación de desayuno, el almuerzo y la cena.

Que en el 2006 se formó un sindicato y se afilió al mismo, que posteriormente vinieron los jefes y hablaron con los trabajadores ofreciéndoles dinero para que desistieran del sindicato y de la empresa, por lo que decidió aceptar la consecución especial el 08-09-2006.

En razón de lo cual procede a demandar los siguientes conceptos y montos: Artículo 666 Bs. 6.043.266,67. Prestación por Antigüedad Bs. 20.034.391,22. Vacaciones y Bono vacacional Bs. 8.610.127. Utilidades y Utilidades Fraccionada Bs. 26.111.665,75. Intereses sobre Prestaciones Bs. 18.620.430,2. Horas Extras y Bono Nocturno Bs. 13.742.824,20. Total Bs. 87.119.438,84, menos deducciones de bs. 19.540.575,39, lo cual hace un Sub Total de Bs. 67.578.863,45, a lo cual se suman gastos de Alimentación (Viáticos Bs. 15.771.450. Ley de Alimentación Bs. 2.460.200. Ajuste por Inflación Bs. 11.153.149,11. Artículo 125 Bs. 14.314.998,23. Para un Total de Bs. 111.278.660,79.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Señala que el actor renunció libre y voluntariamente, pagándose Bs. 8.364.258,08 más las cantidades pagadas en el Fideicomiso del Banco Provincial, que adicionalmente se le pagó una Bonificación de bs. 80 millones como una concesión especial que quiso realizar su representada como una recompensa a su labor y fidelidad, dejando claro que de existir alguna diferencia a favor del trabajador sería imputable a dicho monto.

Niega el sueldo inicial alegado en el escrito libelar, así como el horario alegado, indicando que el horario que cumplía era el aprobado por el Organismo Público competente, niega el último salario alegado por el actor indicando que el salario normal diario era de Bs. 32.633,33 y un salario promedio del mes anterior de Bs. 41.314,12. Niega que el salario de eficacia atípica no se haya constituido legalmente, asimismo niega que se haya descontado ilícitamente el porcentaje de salario de eficacia atípica, que el actor haya sido coaccionado a renunciar, negando cada uno de los hechos alegados en el libelo.

Prosigue la demandada y señala que el actor estaba sometido a la jornada de once (11) horas y no a la jornada de ocho (8) hora, y que por tal motivo es improcedente la reclamación de horas extras y bono nocturno, rechazando igualmente la reclamación de daños y perjuicios reclamados, indicando que al actor le fueron pagadas debidamente sus prestaciones.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales, cursantes del folio 32 al folio 78. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden los montos y conceptos pagados al actor, así como el descuento efectuado bajo la denominación de salario de eficacia atípica. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 79 al folio 80, contentivo de registro de entrada y salida del personal. Por cuanto la misma fue impugnada por la parte demandada y visto que se trata de copia simple, la cual no se encuentra suscrita por la demandada, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 81 al folio 129, contentiva de cálculo de comisiones. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación es por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la misma se desprenden las comisiones recibidas. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 130 al 132. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago de las vacaciones y bono vacacional efectuado al actor en los periodos allí indicados. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 133 al 135. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende los pagos efectuados al actor por concepto de utilidades. Y así se decide.

Documentales cursante a los folios 136 al 142, contentivas de notificación de sustitución de patrono, cuadro de gastos reembolsables, por cuanto las mismas versan sobre hechos no controvertidos ni recurridos ante esta Alzada es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 1 al folio 247 del cuaderno de recaudo Nº 1, del folio 1 al folio 202 del cuaderno de recaudo Nº 2, del folio 1 al folio 249 del cuaderno de recaudos Nº 3, contentiva de reportes de entrada y salida, solicitándose la exhibición de las mismas. Sobre el valor y mérito probatorio de las mismas, este juzgado se pronunciará en la parte motiva de esta Sentencia. Y así se decide.

Exhibición de Recibo de pagos, formas 14-02 y14-03, recibos de pago al IVSS, recibo de pago de utilidades, libro de registro de vacaciones, libro de registro de horas extras, planilla de control de asistencia, libro de control de entrada y salida del personal, vehículos. Evaluación médica pre empleo, notificación de riesgos. Al respecto debe indicarse que con relación a la exhibición de Formas 14-02, recibo de pago al IVSS, evaluación médica pre empleo, notificación de riesgos, libro de registro de vacaciones, y libro de pago de utilidades, por cuanto las mismas versan sobre hechos no controvertidos ante esta Alzada es por lo que se desechan del proceso. Por otra parte, aprecia este Juzgado que las exhibiciones solicitadas no cumplieron con los requisitos de Ley, en tal sentido se aprecia que el promovente no señaló datos contenidos en el mismo, de manera de poder aplicar las consecuencias de Ley, en tal sentido ha de señalarse que la Sala de Casación Social, Caso Varela vs DIPOSA, entre otros, ha señalado que al momento de solicitar la exhibición, la parte promovente debe señalar con exactitud el contenido del mismo, de modo que en caso que la parte contra quien se promueve, no exhiba lo solicitado, pueda aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la ley adjetiva laboral. De esta manera, se evidencia del escrito de promoción de pruebas, que la parte actora no señaló el contenido de los mismos, razón por la cual debió declararse inadmisible la prueba promovida, desde un principio, dada la imposibilidad de aplicar consecuencia alguna. Y así se decide.

Prueba de Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Prueba de Informe al SENIAT, cuya resulta consta al folio 267 y 268 de la pieza Nº 1 y Prueba de Informe al Ministerio de Sanidad, cuya resulta consta a los folios 282 y 283. Prueba de informe al INPSASEL, cuya resulta consta a los folios 269 y 270, por cuanto las mismas no aportan nada a los hechos por resolver ante esta Alzada es por lo que se desechan del proceso. Y sí se decide.

Prueba testimonial de los ciudadanos A.I., J.M., C.P., G.S., H.Y., R.R., titulares de las cédulas de identidad Nros: 17.766.863, 7.324.732, 7.321.081, 4.386.487, 4.477.689 y 5.368.052, respectivamente. Por cuanto el ciudadano R.R. no compareció a rendir su testimonio, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

Declaración del ciudadano A.I., quien señaló que el testigo trabaja como vigilante en el Centro Comercial Los Leones y que tenía que estar pendiente de los camiones que llegaban y que el actor llevaba el camión dos (2) veces por semana. Por cuanto los dichos del testigo no aportan nada a los hechos a resolver ante esta Alzada es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Ciudadano G.S., por cuanto manifestó que no conocía al actor es por lo que sus dichos no le merecen fe a este Juzgado, por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Ciudadano J.M., quien señaló que conoce al actor, que el testigo en ocasiones le tocó chequear el documento del vehículo y que veía al actor en la zona de EFE y que le revisó papeles en un horario de 6:30 a.m. y 7:15 a.m. Ciudadano C.P., quien señaló que conoce al actor, que al testigo no le descontaban salario de eficacia atípica, que tenían un libro de entrada y salida, que entraban temprano y regresaban temprano, y cuando era foráneo regresaban a las 6:00 a 7:00 p.m. Ciudadano H.Y., quien señaló que conoce al actor y que en ocasiones lo veía en la carretera de noche y de día. Aprecia este Juzgado que las declaraciones anteriores son referenciales y ocasionales, pues ninguno de los testigos afirmó que todos los días veían al actor en los horarios señalados, así como tampoco fueron específicos al señalar que vieran al actor en el desempeño de sus funciones, por lo cual sus dichos no le merecen fe a este Juzgado a los fines de esclarecer la controversia, por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

Documental cursante a los folios 151 al 157. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la renuncia efectuada por el trabajador, así como el pago de la cantidad de Bs. 8.364.258,08, por concepto de terminación de la relación de trabajo, y el pago de Bs. 80 millones por concepto de Bonificación como concesión especial, siendo dicha bonificación especial voluntaria, de carácter gracioso, motivada por un acto unilateral de la compañía, indicándose en la misma que dicho monto no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios y que en caso de existir alguna diferencia debe imputarse al bono. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 158 al 179. Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden las solicitudes de vacaciones efectuadas por el trabajador, el pago de las mismas y los movimientos de personal efectuados para el disfrute de las mismas. Y así se decide.

Documentales cursantes al folio 180, contentiva de comunicación del trabajador participando su deseo de que sus prestaciones fueran depositadas en un fideicomiso. Documentales cursantes del folio 181 al 190, contentiva de solicitudes de préstamos efectuados por el trabajador. Documentales cursantes del folio 197 al 214, contentiva de notificación para el correcto uso del cupón de alimentación y nota de entrega. Por cuanto las mismas versan sobre hechos no controvertidos ante esta Alzada es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 191 al 196. . Por cuanto las mismas no fueron objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden los montos pagados al actor por concepto de utilidades. Y así se decide.

Prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Banco Provincial, cuyas resultas constan del folio 260 al 265 de la pieza Nº 1, por cuanto la misma no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, de dicho informe se desprenden los montos pagados por la empresa al actor por concepto de fideicomiso. Y así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones:

Analizado el escrito libelar, adminiculado con los alegatos expuestos por las partes en la Audiencia celebrada ante esta Alzada, aprecia este juzgado que en el caso de marras se demanda una diferencia de prestaciones sociales con fundamento en una incorrecta aplicación del salario de eficacia atípica, así como el pago de horas extras y bono nocturno y la incidencia de dichos conceptos en el pago de las acreencias laborales del trabajador, siendo además un hecho controvertido el motivo de la terminación de la relación de trabajo.

En tal sentido, considera este Juzgado apropiado pronunciarse en primer término sobre la Bonificación dada al trabajador a la conclusión de la relación de trabajo, y en tal sentido observa que al momento que le fue otorgada la misma, se señaló que era una bonificación única, graciosa, voluntaria por parte de la empresa, indicándose que la misma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación por el servicio; de modo pues que siendo un acto gracioso, de generosidad por parte de la empresa, dada, según la contestación como una recompensa a su labor y fidelidad.

De modo pues que siendo una bonificación para premiar al trabajador por su labor y siendo graciosa y no teniendo carácter de remuneración, es por lo que al no constituir una contraprestación, mal puede imputarse al pago de una eventual diferencia, razón por la cual siendo una liberalidad de la empresa y dado el carácter por ella misma señalado, debe considerarse como tal y por dicho motivo en caso de existir alguna diferencia a favor del trabajador no puede ser imputado a dicha bonificación. Y así se decide.

Vinculado con lo anterior, se encuentra lo relativo al señalamiento de la parte actora referido a la conducta antisindical de la empresa. Al respecto observa esta Alzada que cursa a los autos, específicamente del folio 83 al folio 179 de la pieza Nº 2, copia certificada emanada de la Inspectoría del Trabajo, de la cual se evidencia la creación e inscripción del Sindicato de trabajadores Bolivarianos de Alimentos Polar Comercial, asimismo se evidencia la desafiliación de sus miembros.

En tal sentido, si bien se observa una desafiliación masiva de sus miembros, debe indicarse por una parte que ello no demuestra per se, en criterio de quien decide, que dichas desafiliaciones se hayan producidos por hechos antisindicales de la empresa, por otra parte, del escrito libelar no se evidencia una solicitud formal de pronunciamiento al respecto, de manera que de esperarse actuaciones al respecto por parte de este órgano, debe indicarse que en todo caso el órgano competente para conocer de ello es la Inspectoría del Trabajo. Y así se decide.

En este mismo orden, ha de señalarse con relación al motivo de la terminación de la relación de trabajo, que no aprecia este Juzgado que el actor fuera coaccionado a firmar la carta de renuncia, dada su afiliación al sindicato y que la misma conducta antisindical de la empresa conllevó a dicha circunstancia; en tal sentido ha de indicarse tal como se estableció ut supra, no ha quedado evidenciado en autos de manera contundente la conducta antisindical por parte de la empresa y asimismo no evidencia este Juzgado, de las probanzas cursantes en autos, vicio alguno en cuanto al consentimiento del trabajador, dada la coacción alegada y que lo motivaren a suscribir la carta de renuncia presentada y valorada en el capítulo IV de esta Sentencia, en razón de lo cual resulta forzoso para este Juzgado declarar que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia del actor. Y así se decide.

En relación con el salario de eficacia atípica, debe señalar este Juzgado que al contrario de lo establecido por el Juzgado de la Instancia, al indicar que el trabajador perdió el derecho a reclamar dicha bonificación al no ejercer su petición en el lapso establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el derecho de reclamar no se pierde; pues el criterio sostenido por la Instancia ha sido superado en decisiones de la Sala de Casación Social, en este sentido, ha de indicarse que en efecto la mencionada Sala mediante decisión de fecha 03-05-2001, Caso R.C. contra C.V.G. BAUXILUM, C.A., estableció que al no reclamar el actor los beneficios dejados de pagar dentro del lapso de 30 días a que se contrae el artículo 101 de la Ley Sustantiva Laboral, había perdido el derecho de hacerlo. Posteriormente la Sala de Casación Social en decisión de fecha 16-10-2003. Caso J.E.L.M. contra Kellog Pan American C.A., entendiendo que el artículo 101 de la mencionada Ley, sólo se refiere a la terminación de la relación de trabajo, entendiendo asimismo el carácter de irrenunciabilidad de los derechos laborales señaló que el hecho de que el trabajador no reclame algún beneficio dejado de percibir dentro del lapso indicado, nada obsta para que lo reclame al término de la relación de trabajo, en virtud de que lo dispuesto en el artículo 101 sólo se refiere al lapso con que cuenta el trabajador para darse por despedido, es decir que luego de transcurrido dicho lapso el trabajador no podrá luego alegar la causal para darse por despedido, pero siempre conservará su derecho de reclamar sus acreencias, razón por la cual no puede utilizarse dicho argumento para enervar la pretensión del demandante.

En tal sentido, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre dicho salario, así las cosas aprecia esta Alzada, por una parte que la apoderada judicial de la parte demandada reconoció en la Audiencia celebrada ante esta Alzada que no existe acuerdo por escrito alguno sobre dicho salario, pero que ello fue convenido expresamente con el trabajador, invocando el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Por otra parte, aprecia este Juzgado que el apoderado de la parte actora consignó en dicha audiencia Convención Colectiva entre Productos EFE S.A y el Sindicato de Trabajadores de Helados y Postres Venezolanos, Productos EFE; sobre dicha Convención aprecia este Juzgado que la misma aplica para los trabajadores de la empresa ubicados en los establecimientos de Chacao, Estado Miranda y en la Ciudad de Guarenas Estado Miranda, en razón de lo cual no resulta aplicable para el actor. Y así se decide.

Con relación a las Condiciones Colectivas de Trabajo, consignadas ante esta Alzada, aprecia este Juzgado que la misma se refiere a Condiciones pactadas ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto y por tanto sólo aplica a los trabajadores firmantes, entre los cuales no se encuentra el actor y por tanto no le resulta aplicable. Y así se decide.

De modo pues, que evidencia esta Alzada que el llamado salario de eficacia atípica no se encuentra pactado por escrito, en tal sentido ha de señalarse que el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (1999), aplicable en razón del tiempo, dispone las reglas para su aplicabilidad y en tal sentido dispone:

Artículo 74: Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o,

ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

Es así que se desprende claramente la necesidad de que dicho acuerdo conste por escrito, siendo una formalidad necesaria y no un mero formalismo, por lo cual al no haberse cumplido con dicha formalidad no puede tenerse como válido; aunado a lo anterior aprecia este juzgado de los recibos de pago, que el actor devengaba la cantidad de Bs. 374.520, y luego pasó a devengar Bs. 449425 en el mes de marzo de 2004, y para el mes de julio del mismo año se le aplicó un salario de eficacia atípica de Bs. 62.591, lo cual representa el 83% sobre el aumento, excediendo con creses el porcentaje establecido en la norma, evidenciando que el primer señalamiento de salario de eficacia atípica no se efectuó sobre el aumento, como lo ordena la Ley, circunstancia ésta que denota aun más la incorrecta aplicación del mismo, por lo cual no habiéndose incluido dicha parte del salario a los efectos de las prestaciones del trabajador, es por lo que se ordena el recálculo de la prestación por antigüedad del trabajador, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto designado por el Tribunal que corresponda la ejecución, para lo cual el experto deberá incluir en el salario integral del trabajador la cantidad de Bs. 62.500 o su equivalente en bolívares fuertes y una vez obtenido el total, deberá deducir la cantidad ya pagada al trabajador, la cual se evidencia en la planilla de liquidación, así como de la prueba de informe consignada por el Banco provincial, y en consecuencia deberá efectuarse el recálculo de los intereses sobre prestaciones sociales en los mismos términos. Y así se decide.

Con relación a la reclamación de horas extras y bono nocturnos, aprecia este Juzgado que el horario alegado por el actor en su escrito libelar resulta cuando menos indeterminado, pues las horas de entrada y salida no resultan claras, ya que indicó que entraba a la empresa entre las 5:20 a.m. y las 7:45 a.m., siendo que entre dichas horas hay más de dos (2) horas de diferencia, no pudiendo determinarse cuales días entraba a las 5:20 y cuales a las 7:45, de igual forma, en cuanto a la salida, señaló que era entre las 07:00 p.m. y las 09:30 p.m.

Por otra parte, no se evidencia de autos elementos suficientes que demuestren que la jornada efectuada por el actor fuere superior a la determinada en la Ley. En este sentido, ha de señalarse que si bien el actor consignó copia simple del Libro de entrada y Salida del Personal, solicitando su exhibición; al respecto ha de señalarse que la ley adjetiva laboral en su artículo 82 contempla lo relativo a la exhibición de documento, requiriendo dos (2) requisitos esenciales para su admisibilidad, siendo el primero de ellos copia del documento cuya exhibición se solicita o en su defecto los datos del contenido del mismo, y en segundo lugar prueba de que el instrumento se encuentra o se encontraba en manos del adversario, exonerándose de éste último requisito cuando se trate de documentos que por mandato de Ley deba llevar el empleador.

Así las cosas, debe señalarse que el control de entrada y salida del personal no constituye un mandato legal para el empleador llevar dicho registro, por otra parte evidencia esta Alzada que los documentos consignados y requeridos como exhibición se trata de una especie de Libro de Novedades llevados por la empresa de Vigilancia, sobre la cual no hay un control directo de la empresa en cuanto a lo que en dicho libro se refleja, así como tampoco se evidencia que el mismo contenga algún sello de la empresa; por lo cual en criterio de quien decide no bastaba la simple consignación de las copias, sino que el solicitante debía cumplir con el segundo requisito de la Ley, en razón de lo cual no habiéndose demostrado las horas extras trabajadas y las funciones desempeñadas en horario nocturno, es por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar que la jornada del actor se cumplió en jornada ordinaria y por tanto se declara sin lugar la reclamación de horas extras y bono nocturno, así como las incidencias de las mismas sobre el salario. Y así se decide.

De modo pues, que sólo procede el recálculo de las prestación por antigüedad declarada ut supra, asimismo se acuerda el pago de intereses moratorios e indexación judicial, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo en los términos que se establecerán en la parte dispositiva del fallo. Y así se decide

VII

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 07 de noviembre de 2008.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el actor, en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor el recálculo de las prestaciones sociales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia. Se condena igualmente al pago de los intereses de mora de las cantidades adeudadas, los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude a los trabajadores, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO

dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

CUARTO

Se MODIFICA la sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de marzo de 2009. Año 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez

Dr. José Félix Escalona

El Secretario

Abg. Israel Arias

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

El Secretario

Abg. Israel Arias

KP02-R-2008-1252

JFE/ldm