Decisión nº PJ0032013000088 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 25 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

S.A.d.C., 25 de abril de dos mil trece

Años 203º y 154º

Expediente No. IP21-R-2012-000110

PARTE DEMANDANTE: W.V., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V- 7.570.971, domiciliado en S.A.d.C., Municipio M.d.E.F..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALIRIO PALENCIA, DOLLYS FLORES PEROZO, YONEISE SIERRA y A.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 62.018, 117.460, 86.001 y 103.204, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 20, Tomo 33-A, del 27 de Octubre de 1958.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: STEVER I.H.M., R.G.N., NOREYMA J.M.O., A.C.G., Y.C.R., L.F.A.C., JERITZON ENRIQUE TORREZ AGÜERO, R.J.K.C. y F.A.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 128.523, 89.768, 77.124, 108.988, 138.745, 119.317, 104.182, 119.436 y 111.914, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

I) NARRATIVA:

I.1) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vista la Apelación interpuesta por la abogada R.G.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 89.768, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra de la Sentencia de fecha 03 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., dicha apelación fue distribuida por la Unidad de Reopción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 25 de febrero de 2013; luego este Juzgado Superior Primero Laboral le dio entrada al presente asunto en fecha 11 de marzo de 2013, habida consideración de que este Despacho estuvo sin Juez a cargo desde el 18 de junio de 2010, hasta el 06 de enero de 2011 y desde la toma de posesión del cargo hasta el presente, este Juzgador le ha venido dando entrada a todos los “Asuntos Distribuidos y Sin Aceptar” de este Tribunal, en el orden cronológico que fueron recibidos en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.), de este Circuito Judicial Laboral, atendiendo a la Resolución No. 2011-01, del 08 de febrero de 2011, emanada de este mismo Órgano Jurisdiccional.

En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente a su recibo, este Tribunal fijó la oportunidad para celebrar la audiencia oral, pública y contradictoria a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, celebrándose la misma en fecha 11 de abril de 2013, oportunidad en la cual la parte demandada recurrente expuso sus alegatos y motivos de apelación, siendo dictada en esa misma oportunidad el dispositivo del fallo, con la explicación oral de los motivos y razones que llevaron al Tribunal a tomar esta decisión, por lo que se procede a la publicación del texto íntegro de la sentencia.

I.2) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

De la Demanda: Expresan los Apoderados Judiciales del demandante que: a.- En fecha 08 de junio de 1981, comenzó a prestar servicios personales por medio de un contrato laboral por tiempo indeterminado a la Sociedad Mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), y posteriormente siguió prestando sus servicios de manera ininterrumpida para una de sus filiales denominada Compañía Anónima Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE), desempeñando el cargo de Caporal de Linderos, suspendiéndose la relación laboral en fecha 16 de abril de 2006 por cuanto el demandante de autos presentó a su patrono reposos médicos continuos por haber constatado una enfermedad denominada Degeneración Disco L-5 – S (Atrofia Núcleo Pulposo), Estenosis del Canal espinal, Osteoma Osteoidel y Estenosis Foraminal L4-L5 y L5-S1. Por lo cual, previa certificación de la enfermedad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 22 de junio de 2006, el patrono le notificó al trabajador el otorgamiento del beneficio de Jubilación por Incapacidad Total y Permanente derivada de enfermedad ocupacional, quien diagnosticó que la enfermedad padecida por el ciudadano W.V. le causaba una perdida de capacidad para el trabajo de 67%, originándose una duración en el tiempo de servicio del trabajador de 25 años, 06 meses y 06 días. b.- Una vez concluida la relación laboral la empresa pagó al trabajador en fecha 27 de diciembre de 2006, la cantidad de Bolívares Cuatrocientos Veintitrés Mil Cuatrocientos Noventa y Seis con Cuarenta céntimos (Bs. 423.496,40), por concepto de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, producto de los siguientes conceptos: a) Bs. 247.045,60 por concepto de Antigüedad, b) Bs. 20.458,09 por concepto de Vacaciones, c) Bs. 615,75 por concepto de Bono Vacacional, d) Bs. 247.045,60 por concepto de Antigüedad Doble según lo establecido en la Convención Colectiva, e) Bs. 13.972,50 por concepto de Preaviso, f) Bs. 11.643,75 por concepto de la Indemnización contenida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, g) Bs. 1.479.588,69 por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales, que previa deducción de la cantidad de Bolívares 118.764,49, por motivo de anticipos de antigüedad, servicio de HCM, cuota por cobrar de servicio médico, entre otras por parte de la empresa al trabajador. Sin embargo este pago a criterio de los apoderados del demandante de autos se hizo de manera parcial, puesto que no se pagó la totalidad de días de salario a los cuales se hizo acreedor el trabajador, lo cual generó una diferencia que se adeuda. Es por lo que en nombre y representación del demandante, sus Apoderados Judiciales, demandan a COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE) por las razones jurídicas que a continuación se esgrimen: b.1.- Fecha de Ingreso: 08/06/1981; b2.- Fecha de Egreso: 22/06/2006; b.3.- Tiempo de Servicio: 25 años, 06 meses y 06 días; b.4.- Último Salario Variable Mensual: Bs. 10.524,58; b.5.- Último Salario Básico Diurno: Bs. 1.600,70; c) Que demanda los siguientes conceptos: c.1.- La cantidad de Bs. 87.068,80 por concepto de Diferencia de Indemnización Doble de Antigüedad, de conformidad con la cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE; c.2.- La cantidad de Bs. 53.084,42 por concepto de Indemnización por Preaviso, conforme a los artículos 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; c.3.- La cantidad de Bs. 648.216,94 por concepto de Cinco por ciento (5%) adicional por cada año de Servicio contados a partir del año siguiente al quinquenio de labores ininterrumpidas sobre el monto total que se origine de la sumatoria del Doble concepto de Antigüedad y del Equivalente del Preaviso de conformidad con el ultimo aparte del numeral 10 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE; c.4.- Los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Cláusula 63 de la Convención Colectiva de CADAFE. d) Que demanda la cantidad total de SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA CON DIECISES CÉNTIMOS (Bs. 788.370,16).

De la Contestación de la Demanda: Antes de iniciar la contestación de la demanda el apoderado judicial de la empresa demandada como punto previo hace una diferencia entre lo que a su entender es un Accidente de Trabajo y una Enfermedad Ocupacional, señalando que en el caso de marras se trata de una Enfermedad Ocupacional y no de un Accidente de Trabajo. Así como también resalta que existen dos momentos distintos, uno cuando terminó la prestación efectiva del servicio y otra cuando terminó la relación laboral (22/06/2006), por lo que la cláusula 19 de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005 no le es aplicable al caso concreto. Y por consiguiente niega y rechaza expresamente lo siguiente: a) Que al trabajador W.V. se le haya pagado de manera parcial la cantidad de días de salario a que se hizo acreedor, y que se le adeude alguna diferencia, ya que no se establece en la demanda los días de salario a los que dice haberse hecho acreedor, ni por que concepto. b) Que al trabajador W.V. le sea aplicable lo establecido en los numerales 1,2 a.2 y 4 de la Cláusula 63 de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005 toda vez que en el presente caso no hubo ningún tipo de despido, sino que se le otorgó al trabajador el beneficio de jubilación. c) Que al trabajador W.V. le sea aplicable el numeral 4 de la Cláusula 63 de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, que a su vez remite a la Cláusula 19, toda vez que el objeto de la demanda no se encuentra tipificado en los siete numerales que conforma la mencionada norma. d) Que al trabajador W.V. le sea aplicable el numeral 1 de la Cláusula 19 de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, ya que el demandante confiesa al manifestar en forma expresa en el libelo que dicha cláusula se encuentra estructurada en siete numerales, en los cuales no se encuentra enmarcado su caso. e) Que al trabajador W.V. le sea aplicable el numeral 7 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, ya que la misma se aplica cuando la Comisión Tripartita de CADAFE y sus empresas filiales deciden que el trabajador o la trabajadora ha sido despedido injustificadamente, y el presente caso se trata de un otorgamiento del Beneficio de Jubilación. f) Que al trabajador W.V. le sea aplicable el pago doble de la indemnización por concepto de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de 1991, ya que esa indemnización se cancela en los casos de despido injustificado y el presente caso se trata de un otorgamiento del Beneficio de Jubilación. g) Que al trabajador W.V. le sea aplicable el equivalente de la indemnización que le corresponde por concepto de preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de 1991, ya que la misma se cancela en los casos de despido injustificado y el presente caso se trata de un otorgamiento del Beneficio de Jubilación. h) Que al trabajador W.V. le sea aplicable lo establecido en el último aparte del literal a.1 del numeral 7 del anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005 (5% adicional) ya que la misma se aplica en casos de despido y no para trabajadores que se les haya otorgado el beneficio de jubilación. i) Que al trabajador W.V. se le adeude la cantidad de Bs. 11.643,75 por concepto de indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la misma fue pagada tal y como lo confiesa el actor. j) Que al trabajador W.V. se le aplique el pago doble de antigüedad como indemnización prevista en el subliteral a.1 del numeral 7 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, por cuanto en ningún momento fue despedido, ni existe ningún pronunciamiento de la Comisión Tripartita de CADAFE, por consiguiente no se le adeuda 1500 días de la antigüedad. k) Que al trabajador W.V. se le adeude la cantidad de Bs. 71.487,30 por concepto de indemnización del doble de antigüedad, pues ese concepto solo se aplica a trabajadores despedidos y en este caso al trabajador se le otorgó el beneficio de jubilación, y la parte actora confesó haber recibido pago por ese concepto. l) Que al trabajador W.V. se le aplique el pago de la indemnización que corresponde por concepto de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el subliteral a.1 del numeral 7 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005. ll) Que al trabajador W.V. se le adeude la cantidad de Bs. 49.174,96 por concepto de Indemnización de Preaviso pues ese concepto solo se aplica a trabajadores despedidos y en el caso concreto al trabajador se le otorgó el Beneficio de Jubilación. m) Que al trabajador W.V. le corresponda el 5% e igualmente se le adeude la suma de Bs. 589.376,35 por cada año de servicios, puesto que a él nunca le nació el derecho de cobrar doble por concepto de Antigüedad y Preaviso ya que este beneficio solo se le otorga a trabajadores que se les hayan generado los pagos y beneficios antes señalados. n) Que al trabajador W.V. se le adeude monto alguno por concepto de intereses moratorios sobre prestaciones sociales, ya que dichas prestaciones sociales fueron canceladas, tal como lo confiesa la parte actora en su demanda. ñ) Y finalmente, es imposible aplicar el numeral 7 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE ya que esta se refiere exclusivamente a los trabajadores despedidos y que por decisión de la Comisión Tripartita considere el despido injustificado.

De la Sentencia Recurrida: En fecha 03 de julio de 2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., dictó Sentencia mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano W.A.V.S., contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A.

II) MOTIVA:

II.1) DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el P.L., se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de Mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el P.L., cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a las actas, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

. (Subrayado de este Tribunal).

Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas al presente caso, puede apreciarse que la parte demandada en la oportunidad procesal de Contestar la Demanda, afirmó que su mandante no le adeuda cantidad alguna por concepto de la Indemnización Prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Doble de la Indemnización de Antigüedad, la Indemnización por Preaviso o algún otro concepto al ciudadano W.V., en razón de la relación laboral que los unió. Siendo así, quedó plenamente admitida la relación laboral, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la demandada, en lo que se refiere al resto de los alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con dicha relación.

Observa este Tribunal que de la forma como se dio contestación a la demanda, se consideran como hechos admitidos y en consecuencia, no entran en el debate probatorio, los siguientes:

1. - La relación de trabajo existente entre las partes.

2. - La fecha de inicio de la relación de trabajo.

3. - El motivo de terminación de la relación laboral, el cual obedece al beneficio de Jubilación por Incapacidad Total y Permanente.

Asimismo destaca este Juzgado, que tampoco forma parte de esta controversia, el reconocimiento y consecuente pago del 5% adicional por años de servicio, contados a partir del año siguiente al primer quinquenio de labores ininterrumpidas, con fundamento en el artículo 10 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, en virtud que la propia representación del actor, expresamente desistió de dicho pedimento durante la audiencia de juicio (minuto 6:48).

En consecuencia, en este momento y en este estado del asunto, se tienen como hechos controvertidos, los siguientes:

¿Cuál es la fecha de culminación de la relación de trabajo?

¿Cuál es el salario devengado por el demandando ciudadano W.V.?

¿Si corresponde o no al actor la “Indemnización Doble de la Antigüedad y del Preaviso”, conforme a la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, así como los intereses moratorios previstos en la Cláusula 63 de la misma Convención Colectiva?

Luego, para demostrar estos hechos controvertidos (entre otros planteados inicialmente en este juicio y que han dejado de serlo en su curso), se evacuaron los siguientes medios de prueba:

2. 2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL ACTOR.

II.2.1) Documentales:

II.2.1.1.- Original de la Certificación, anexado marcado con la letra “A”, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dirección de Salud. Centro Hospital Cardón del Estado Falcón, de fecha 06 de septiembre del año 2006, en el cual se expresa que el actor fue evaluado por la Comisión Estatal para la Incapacidad del Estado Falcón, teniendo un porcentaje de incapacidad del 67% por enfermedad laboral, dicho certificado se encuentra firmado por el Dr. C.A., Presidente de la Comisión, así mismo por la Dra. Mirthia de Molina, Médico Fisiatra, la Dra. I.R., Médico Internista y por último M.E., T.S.U., Trabajadora Social II (Coordinadora), todos del Centro Hospital Cardón, en el cual se evidencia la fecha de la incapacidad y el grado de la misma, demostrando el supuesto fáctico de haber terminado la relación laboral por causa de infortunio laboral. II.2.1.2.- Promueve original de Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, de fecha 23 de junio de 2006, en el cual se expresa que el actor padece una lesión de tipo ocupacional, con un diagnostico: Degeneración disco L5-S (Atrofia núcleo pulposo), Estenoides del Canal Espinal, Osteoma Ostyeoideal 3, Estenoides Foraminal L4-L-5 y L5-S1, firmado por el Dr. M.A.M. D (Médico Ocupacional-Médico del Trabajo, quien certifica la enfermedad y solicita su evaluación de incapacidad residual, anexado marcado con la letra “B”. II.2.1.3.- Promueve copia simple de certificación anexada marcada con la letra “C”, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón; de fecha 10 de noviembre de 2006; signado bajo el NO. 0202-2006, en el cual se expresa que el demandante de autos presenta Discopatia Lumbar L4-L5 y L5-S1, considerada enfermedad ocupacional que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y permanente para el trabajo habitual, firmado por el Dr. Raniero E. Silva F (Médico Especialista en S.O., Diresat Zulia-Falcón). II.2.1.4.- Promueve marcado con la letra “D”, duplicado original de Evaluación No. 467-06 emanado del Ministerio del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Centro Hospital Cardón. División de Rehabilitación. Comisión Regional Evaluadora para la Discapacidad Estado Falcón; de fecha 22 de junio de 2006, suscrito por el Director, Dr. C.A., en el cual se expresa que el demandante de autos tiene un porcentaje de incapacidad de 67%.

En primer lugar, los documentos marcados con las letras “A, B y D” constituyen “documentos públicos administrativos” (insertos respectivamente en los folios 225, 226 y 228 de la pieza I de este expediente), y el documento marcado con la letra “C”, constituye fotocopia simple de “documento público administrativo”, inserto en el folio 227 el cual es inteligible, emanados respectivamente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respecto de los cuales existe una presunción desvirtuable de validez en relación con su contenido y por tanto, debe considerárseles ciertos hasta prueba en contrario. De igual forma, se evidencia de la contestación y la audiencia de juicio que estos documentos no fueron impugnados en forma alguna por la parte contra quien obran. En consecuencia, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es forzoso reconocer el valor probatorio que se desprende de su contenido, es decir, que la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez del Estado Falcón evaluó al demandante de autos el 21 de junio de 2010, asignándole un porcentaje de incapacidad por Enfermedad Profesional del 67%, la cual fue considerada por el Médico Especialista en s.O. competente, como una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual. Y así se decide.

II.2.1.5.- Copia fotostática de Memorando No. 41025-2000-525, de fecha 30 de noviembre de 2006, marcada con la letra “E”, en la cual se evidencia la notificación al demandante de autos que le fue concedido el Beneficio de Jubilación por Incapacidad Total y Permanente. II.2.1.6.- Duplicado original marcada con la letra “F” de Hoja de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales, de fecha 27 de diciembre de 2006, firmada por la Gerencia de Recursos Humanos y Coordinación de Recursos Humanos de Eleoccidente, C.A., filial de CADAFE, para demostrar que el actor le fueron pagados de forma parcial el concepto de indemnización o prestación por antigüedad doble e indemnización por preaviso.

En relación con estos documentos, los cuales respectivamente corren insertos desde el folio 229, 230 y 231 de la pieza I de este expediente, se evidencia que se trata de instrumentos privados emitidos por la parte demandada, producidos en este juicio por el actor mediante fotocopias simples unos y originales otros, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte contraria (aún los producidos en fotocopias simples). En consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Despacho les otorga el valor probatorio que se desprende de sus respectivos contenidos. Y así se decide.

II.2.2) Prueba de Exhibición:

II.2.2.1.- Memorando No. 41025-2000-525, de fecha 30 de noviembre de 2006, a través del cual le notifica que la empresa le ha otorgado al actor el beneficio de Jubilación por Incapacidad total y permanente, y a la vez le informa de su desincorporación de la nómina de activos, el cual fue anexado en copias simples marcadas con la letra “E”.

Analizado el referido medio probatorio observa esta Alzada que la representación de la parte demandada no exhibió durante la audiencia oral de juicio el documento solicitado alegando que el mismo se encuentra anexado a las actas procesales, sin embargo también observa esta Superioridad que el precitado recaudo efectivamente se encuentra inserto en el expediente en los folios 229 y 230, por cuanto fue promovido como medio de prueba por el mismo actor, y aún cuando fue consignado en fotocopia simple, el misma no fue impugnado por la contraparte. Por lo que resulta forzoso declarar procedente (coincidiendo con la recurrida), la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, este Tribunal “tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante”. Y así se decide.

II.2.2.2.- Nómina de pago por el tiempo efectivamente laborado del periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2006, al 16 de abril de 2006. Del contenido de esta nómina mensual se evidencia que el trabajador devengó las siguientes cantidades y conceptos: Bs. 1.600,70 por concepto de sueldo ordinario diurno, , Bs. 37.525,17 por concepto de tiempo de viaje diurno, Bs. 149,04 por concepto de comida o lunch, Bs. 1.412,55 por concepto de horas extras diurnas, Bs. 25.016,80 por concepto de bono dominical, Bs. 80.411,00 por concepto de horas extras nocturnas, Bs. 3.264,25 por concepto de días feriados trabajados, Bs. 2.709,63 por concepto de días de descanso y ajuste, Bs. 384,32 por concepto de prima de riesgo eléctrico, Bs. 42.992,20 por concepto de prima por vivienda, Bs. 333,01 por concepto de bonificación por trabajo en líneas energizadas y Bs. 485,10 por concepto de viáticos.

Constatado como ha sido que el actor promovente de la exhibición documental que nos ocupa, a pesar de no estar obligado a presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, por tratarse de un documento que por mandato legal debe llevarlo el patrono, éste indicó los datos que conocía del documento cuya exhibición se pretendía, y la representación judicial de la demandada durante la audiencia de juicio consignó fotocopias simples de los documentos de los cuales se solicitó la exhibición, constante de seis (6) folios útiles, es decir, las nóminas de pago correspondientes al período que va desde el 16/03/2006 al 16/04/2006 (folios 210 al 215 de la II pieza del expediente). Pero el apoderado judicial del actor en la audiencia de juicio impugnó y desconoció tales instrumentos de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegando que tales nóminas fueron presentadas en fotocopias simples y no los originales como fue solicitado, además las mencionadas fotocopias no se encuentran suscritas por su representado, y el salario allí especificado, no corresponde al realmente devengado por el trabajador.

Al a.l.v.q. hizo el Tribunal de Primera Instancia de la solicitud de exhibición de recibos de pago que efectuó el demandante de autos, se observa que la parte demandada no exhibió los documentos originales requeridos, sino que trajo fotocopias simples de los mencionados recibos de pago, por lo que la representación judicial de la parte actora se alza contra la consignación de las fotocopias simples hechas por la apoderada judicial de la parte demandada e impugna y desconoce tales instrumentos, desechándose la impugnación por parte del Tribunal de Primera Instancia, sustentando su decisión en que el actor solicitante de la prueba no consignó fotocopias de estas nóminas ni mucho menos aportó la totalidad de los datos contenidos en los mismos, tales como número y fecha, mes o semana de la nómina, código de imputación, deducciones, etcétera, tal y como lo exige la norma, por lo que decidió declarar como fidedigno el contenido de los documentos exhibidos, basado en que cada nómina o recibo de liquidación individual contiene un renglón en la parte superior izquierda que se refiere al citado código de imputación, el cual refleja un número que a su vez es el mismo en todas las nóminas, significando con ello que el trabajador tiene un número de cuenta asignado al banco donde se le deposita el salario semanalmente, motivo éste por el cual a juicio del A quo no era necesario que dichas planillas tenían que estar obligatoriamente firmadas por el trabajador para indicar que ha recibido su pago.

Al respecto, a juicio de este Juzgado Superior, el Tribunal de Primera Instancia erróneamente indicó que aplicaba la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque las fotocopias traídas por la parte demandada eran idénticas, lo que constituye un error de juzgamiento. A los efectos prácticos sin lugar a dudas es lo mismo, porque verificado por el Tribunal que ambas fotocopias eran idénticas, el contenido desde luego es el mismo. No obstante, el error está en haber tenido por satisfecha la exhibición con la presentación de una fotocopia simple, lo cual no es correcto, ya que la ley exige exhibición de documentos originales, por lo que la decisión ha debido ser, tener por cierto el contenido de las fotocopias consignadas por la parte actora, o en el caso concreto los datos que fueron aportados por el actor en su escrito de promoción, ante la falta de consignación del documento original solicitado. Por lo que resulta forzoso declarar procedente (coincidiendo con la recurrida), la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, este Tribunal “tendrá como exacto los datos que fueron aportados por el actor en su escrito de promoción de pruebas”. Y así se decide.

II.2.3) Informes: Solicita que el Tribunal requiera información a los siguientes orgános:

II.3.2.1) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Dirección de Salud, Centro Hospital Cardón. (Comisión Evaluadora de Discapacidad del Estado Falcón); a los efectos de que remita informe detallado en forma clara y precisa, sobre: a) Las actas, documentos o escritos que tengan relación con la Historia Clínica o Médica del ciudadano W.A.V.S., identificado con la cédula de identidad No. 7.570.971; b) Si dicho ciudadano fue evaluado por esa Comisión estatal para la incapacidad del Estado Falcón en el mes de junio de 2006, colocándose un porcentaje de incapacidad de 67% por enfermedad laboral; y c) Que se indique para quien laboraba el mencionado ciudadano.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., emitió Oficio No. 078-2011 dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que en un término que no debería exceder de diez (10) días calendarios después de recibido ese oficio: a) Remitiera las actas, documentos o escritos de la Historia Médica del ciudadano W.A.V.S., titular de la cédula de identidad No. 7.570.971; b) Si el citado ciudadano fue evaluado por esa Comisión y de resultar cierto, cual porcentaje de discapacidad laboral le fue indicado; y c) Indique según sus archivos, para cual empresa laboraba el mencionado ciudadano.

Las resultas de este medio de prueba corren insertas en el folio ochenta (80) de la Segunda Pieza del presente asunto, mediante las cuales se informa lo siguiente:

La Dirección del instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Centro Hospital Tipo II Cardón “Dr. Juvenal Bracho” se dirige a usted con la finalidad de dar respuesta a su comunicación N° 078-2011 referente al asunto IH01-L-2007-000095, en la cual hago de su conocimiento que el Ciudadano W.V. titular de la Cedula de Identidad V.- 7.570.971 no fue evaluado por la Comisión evaluadora del Estado Falcón la cual funcionaba en este Centro Asistencial para entonces. Para sus fines y conocimientos.”

Así las cosas, este Sentenciador observa que el medio de prueba bajo estudio fue promovido y evacuado conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

sin embargo, de las resultas del mismo se evidencia que no aporta elementos para demostrar los hechos litigiosos en el presente caso, ya que la incapacidad del demandante no forma parte de los mismos, por cuanto fue reconocido por la parte accionada que al ciudadano W.V., le fue concedido el Beneficio de Jubilación con ocasión de la determinación por el órgano competente de una discapacidad para el trabajo, por tanto, siendo que no constituye una prueba fehaciente a los fines de demostrar los hechos controvertidos en el presente caso, se desecha de este juicio. Y así se decide.

II.3.2.2) Inspectoría del Trabajo de S.A.d.C., a los fines de que le sea remitido claro y preciso, informe con copias certificadas sobre el reclamo administrativo llevado por la Sala de Reclamos, expediente No. 156-07, de diferencia de Prestaciones Sociales realizado por el Abogado A.P.D., ya identificado en actas, actuando en nombre y representación del ciudadano W.V., portador de la cédula de identidad No. 7.570.971, todo ello a los fines de demostrar que su poderdante siempre mantuvo interés de hacer valer sus derechos laborales obteniendo resultados infructuosos por parte de la accionada ya que la misma no realizó el pago de la diferencia reclamada.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., emitió Oficio No. 081-2011 dirigido a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de S.A.d.C., a los fines de que en un término que no debería exceder de diez (10) días calendarios después de recibido ese oficio informe: a) Si ante la Sala de Reclamos de esa instancia administrativa, fue llevado el expediente No. 156-07, por diferencia de Prestaciones Sociales intentado por el ciudadano W.A.V.S., titular de la cédula de identidad No. 7.570.971. En caso de resultar positivo, se insta a remitir copias certificadas que soporten el informe solicitado.

Las resultas de este medio de prueba corren insertas en los folios treinta y dos (32) al setenta y cinco (75) de la Segunda Pieza del presente asunto, mediante las cuales se informa lo siguiente:

Cursa por ante la Sala de Reclamos, Consultas, y Conciliación adscrita a esta Inspectoría del Trabajo expediente administrativo signado con el N°. 020-2007-03-00156, relacionado al reclamo interpuesto en fecha 12/02/2007, por el ciudadano W.A.V.S., titular de la cédula de identidad N° V.- 7.570.971, en contra de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), por pago de diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Beneficios Laborales, mediante la cual se Agotó la Vía Administrativa en fecha 02/04/2007.

Por último remito adjunto al presente copias certificadas de todos los folios que integran el mencionado expediente administrativo.

Con respecto a este medio de prueba, este Sentenciador apartándose de la valoración que le otorgó el A quo, observa que el mismo fue promovido y evacuado conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, a pesar de provenir la información solicitada de un órgano administrativo, no debe estar Alzada olvidar que la información obtenida fue promovida y evacuada como prueba de informe y así debe ser valorada, y siendo que constituye una prueba fehaciente a los fines de demostrar parte de los hechos controvertidos en el presente caso, se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

II.3.2.3) DEPENDENCIA REGIONAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES del Estado Falcón; ubicada en la Calle Bolívar, entre Calle Comercio y Calle Arismendi, Edificio Banvenez, Planta Baja, al lado de Tecnoficina, Punto Fijo, Estado Falcón, a los fines de que le sea remitido claro y preciso, informe con copias certificadas de todo el expediente administrativo e indique lo siguiente: a) Si el ciudadano W.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 7.570.971, le fue certificada una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. b) Si el referido ciudadano presta o prestaba servicios para la empresa ELEOCCIDENTE, C.A. o CADAFE. c) Si le fue certificada la mencionada discapacidad, indique si la misma se debió a enfermedades ocupacionales e indique en que estado se encuentran las actuaciones administrativas de investigación del infortunio laboral antes descrito.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., emitió Oficio No. 079-2011 dirigido a el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón ubicado en la Calle Bolívar, entre Calle Comercio y Calle Arismendi, Edificio Banvenez, Planta Baja, al lado de Tecnoficina, Punto Fijo, Estado Falcón, a los fines de que en un término que no debería exceder de diez (10) días calendarios después de recibido ese oficio: a) Remita las actas, documentos o escritos que tengan relación con la certificación de discapacidad total acordada al ciudadano W.A.V.S., titular de la cédula de identidad No. 7.570.971. b) Si el nombrado ciudadano, según sus archivos, era trabajador de la empresa Eleoccidente y/o Cadafe. c) Indique las causas por las cuales le prescribieron la discapacidad total y el estado en que se encuentran las actuaciones administrativas del caso.

Las resultas de este medio de prueba corren insertas en los folios noventa y seis (96) y noventa y siete (97) de la Segunda Pieza del presente asunto, mediante las cuales se informa lo siguiente:

…dicho expediente donde reposa la Investigación de Origen de Enfermedad, está identificado según nuestra nomenclatura bajo el N° EPT/0158-2006. Con respecto a los particulares, se le informa lo siguiente:

Primero: Este despacho administrativo le informa que por cuanto en la actualidad carecemos de recursos para proveerle las referidas copias fotostáticas debidamente certificadas, solicite al o los interesados acudir a la sede de esta Diresat-Falcón, para que se trasladen con un funcionario que se asigne a tales efectos, hasta un centro de copiado y cancelen el valor de las copias que sean necesarias para su certificación, para la remisión de las mismas al Tribunal. Segundo: Efectivamente, el correspondiente Expediente que le fue aperturado a la investigación de Origen de Enfermedad al trabajador W.V., ya identificado, se constató que era trabajador de la Sociedad Mercantil Eleoccidente, hoy día Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC). Tercero: Las causas en la que se basó la administración para emitir la Certificación N° 0202-2006, se encuentran en el expediente de Investigación de Origen de Enfermedad del mencionado trabajador W.V., ya identificado, específicamente en el Informe Abierto de Evaluación de Puesto de Trabajo, la cual corre inserta en los folios número 0000047 al folio número 0000054, ambos inclusive, del expediente N° EPT/0158-2006; constatándose la existencia de incompatibilidades ergonómicas así como exigencia física con carga a las que estuvo expuesto el trabajador durante Veinticinco (25) años y cinco (05) meses, siendo estas las causas que permitieron que el mismo contrajera dicha patología. De igual manera en los informes médicos emitidos por la evaluación de especialistas en Neurocirugía, así como de estudios paraclínicos que le fueron realizados y que reposan en la Historia Médica aperturaza al trabajador en el Servicios de s.L. de la antigua DIRESAT ZULIA-FALCÓN, bajo el N° 7276, y que reposa actualmente en el Servicio de S.L. DIRESAT FALCÓN, bajo el número 000057, y en la que se determinó posterior al análisis respectivo, que el trabajador presenta: 1) Discopatía Lumbar L4-L5 considerada como: 2) Enfermedad Ocupacional; y, que le ocasionó al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual.

Al respecto, este Sentenciador observa que el medio de prueba bajo estudio fue promovido y evacuado conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que de su contenido se evidencia un hecho reconocido y plenamente demostrado en actas, es decir, que el ciudadano W.V. laboró para la empresa ELEOCCIDENTE, FILIAL DE CADAFE, y que le fue determinada una discapacidad total y permanente para el trabajo por parte del INPSASEL, DIRESAT FALCON, motivo por el cual le fue concedido el Beneficio de Jubilación. Así las cosas, este medio no aporta al proceso argumentos que contribuyan al esclarecimiento de los hechos controvertidos, por lo cual es forzoso para esta Alzada, tal y como acertadamente lo decidió el Juez A quo, desecharlos del presente juicio. Y así se decide.

II.2.4) Experticia: Promueve la Prueba de Experticia para que el Tribunal se sirva nombrar un experto contable y/o administrador de empresa a los fines de que una vez examinada la nomina de obrero (donde aparece el demandante de autos) del mes de marzo de 2006, es decir, la nomina de la reclamada CADAFE, C. A., determine con exactitud el último salario mensual y diario (integral y normal) devengado por el reclamante, es decir, el promedio salarial que corresponde para el cálculo conforme a la normativa vigente para ese momento, es decir, la contratación colectiva, incluyendo todo lo que tenga incidencia salarial, y una vez determinado proceda a calcula el mismo conforme a la metodología de cálculo utilizada por la reclamada.

Al respecto, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., emitió Oficio No. 234-2011 dirigido a la Contraloría General del Estado Falcón, con la finalidad de solicitar la designación de un experto público contable para que examine la nómina de obreros desde el mes marzo del año 2006 hasta el mes de abril del año 2006, emitidas por CADAFE, correspondientes al ciudadano W.A.V.S., titular de la cedula de identidad No. 7.570.971, los cuales le serán entregadas una vez juramentado el experto durante la audiencia oral de juicio, a la cual deberá concurrir en el día y la hora que oportunamente indicará el tribunal. Por lo tanto en fecha 13 de julio de 2011 se agregó al presente asunto el oficio DC-DRH No.709-2011, de fecha 29/06/2011, emitido por la Contraloría General del Estado Falcón, a través del cual comunican la designación de la funcionaria C.V.B.G., identificada con la cédula de identidad No. V- 11.138.503 para realizar la mencionada experticia a partir del día 30/06/2011, por lo que en fecha 20/07/2011 se libró Boleta de Notificación a la Lic. C.V.B.G., para que en calidad de Experto se presente ante la Sala de Juicio de este Juzgado ubicada en Calle Palmasola entre Federación y Colón, a las 10:00 A. M del día 20 de septiembre de 2011, fecha en la cual tendrá lugar la Audiencia de Oral y Pública de Juicio en el asunto signado bajo el No. IH01-L-2007-000095 y visto que en la fecha indicada no se presentó la experta, se libró nuevamente Boleta de Notificación a la Lic. C.V.B.G., para que en calidad de Experto se presente ante la Sala de Juicio de este Juzgado ubicada en Calle Palmasola entre Federación y Colón, a las 10:00 A. M del día 19 de octubre de 2011, fecha en la cual tendrá lugar la Audiencia de Oral y Pública de Juicio en el asunto signado bajo el No. IH01-L-2007-000095, por lo que en fecha 19 de octubre de 2011 fue juramentada dicha ciudadana para cumplir con la labor encomendada y a la vez solicita prorroga de 10 días para cumplir la labor encomendada, lo cual fue acordado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de S.A.d.C. en auto de esa misma fecha, y en fecha 31 de octubre de 2011 nuevamente la experta solicita prorroga para cumplir con la labor asignada, la cual también fue acordada por el Tribunal de la causa en fecha 02 de noviembre de 2011. Las resultas de este medio de prueba corren insertas en los folios ciento treinta y siete (137) y ciento treinta y ocho (138) de la II pieza del presente asunto, de la II pieza de este expediente, mediante las cuales manifiesta que se trasladó a las oficinas de Asesoría Jurídica de la empresa CORPOELEC, de esta ciudad de S.A.d.C., para solicitar las nóminas de pago del trabajador W.V., titular de la cédula de identidad No. 7.570.971, correspondiente a los meses de marzo-abril de 2006, y se percató de la inexistencia de las referidas nóminas; por lo que el Tribunal libró oficio No. 395-2011, dirigido a la empresa CADAFE para que en un término que no debería exceder de diez (10) días calendarios después de recibido este oficio; remita las copias de nominas de pago mensuales desde el mes de marzo del año 2006, hasta el mes de abril de 2006, emitidas por CADAFE, correspondientes al ciudadano W.V., titular de la cédula de identidad No. 7.570.971. Y en fecha 15 de noviembre de 2012 la experta designada solicitar nuevamente prorroga para cumplir con la labor encomendada en virtud de no haber obtenido la información necesaria para realizar la experticia. En fecha 30 de enero de 2012 la empresa CORPOELEC remitió constante de nueve (09) folios las fotocopias de las nominas solicitadas. Por lo que en fecha 25 de junio de 2012, la experta consigno las resultas de la prueba solicitada, las cuales rielan en los folios 197 al 201 de la II Pieza del presente expediente, mediante las cuales se concluye lo siguiente:

….LOS RESULTADOS PERICIALES:

Tomando en cuenta las formas de cálculo antes señaladas y las cantidades generadas sobre los parámetros indicados en Acta de Juramentación de fecha 19 de octubre de 2011, he llegado a la conclusión:

1) El Salario Promedio Mensual Normal es de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 675,45).

2) El Salario Promedio Diario Normal es por la cantidad de VEINTIUN BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 21,44).

3) El Salario Promedio Mensual Integral es de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.963,76).

4) El Salario Promedio Diario Integral es de DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 221,07)…..

Al analizar este medio de prueba se desprende de él, el salario normal mensual e integral devengado por el actor, calculados por la experto tomando en cuenta los recibos de pago de nómina o liquidación individual aportados por la demandada los cuales rielan en los folios 197 al 201 de la II Pieza del presente expediente, donde se observa al adminicularlos con la hoja de cálculo promovida por la empresa, que la demandada computó las prestaciones sociales correspondientes al trabajador con un salario superior al arrojado en la experticia.

Al respecto, observa esta Superioridad, que durante la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora impugnó y desconoció las fotocopias de las nóminas de pago sobre las cuales se realizó la experticia, alegando que las mismas fueron presentados en fotocopias simple, que no se encuentran suscritos por el actor y el salario allí especificado no se corresponde con el realmente devengado por el trabajador, desestimando con ello la experticia consignada por la experto en su totalidad.

De igual forma, observa esta Alzada que el Juez de Primera Instancia acertadamente decidió que la referida impugnación no era procedente ya que la prueba de experticia fue promovida por el propio accionante, y los documentos sobre los cuales se realizó fueron traídos a las actas procesales del expediente a solicitud de ese Tribunal, tal como se desprende del oficio No. 395-2011, de fecha 10/11/2011, ante la imposibilidad manifestada por la experto de efectuarlas en la empresa directamente por cuanto las nóminas no estaban disponibles en la oportunidad cuando se trasladó a la sede de la demandada para cumplir la labor encomendada. Ahora bien, siendo parte de los hechos controvertidos en el presente caso, se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA DEMANDADA.

La parte demandada no promovió elementos probatorios, no obstante, por tratarse de una empresa del Estado Venezolano que goza de prerrogativas procesales establecidas en la Ley, invocó el principio de comunidad de la prueba.

Al respecto debe destacase que el Mérito Favorable de los Autos no constituye medio de prueba alguno. Más acertadamente dicha solicitud está relacionada con el Principio de Comunidad de la Prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, formando su criterio con base a lo que las pruebas arrojen, indistintamente de la parte que las haya promovido o del mérito que de ellas se pretenda. Al respecto, es importante mencionar que la opinión precedente resulta conteste con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, entre otras decisiones, en las Sentencias Nos. 1.170 del 11/08/2005, 209 del 17/04/2005 y 225 del 16/03/2010, ha establecido y ratificado dicho criterio. Razón por la cual, al no haberse promovido un medio de prueba susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tal alegación. Y así se decide.

Por otra parte, observa este Tribunal que durante la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada consignó original de documento contentivo de cálculo de intereses generados de acuerdo a la cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE, con la finalidad de demostrar que al demandante de autos le fue pagada la cantidad reflejada en el mencionado documento por concepto de intereses moratorios desde el mes de abril de 2006, hasta el mes de diciembre de ese mismo año.

Con relación al medio de prueba consignado durante la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial del actor se alzó contra él y alegó que ese documento fue promovido de forma extemporánea, e igualmente lo impugnó y desconoció por no estar suscrito por el demandante en señal de haber recibido dicho pago. En ese estado, el Juez de Primera Instancia decidió erróneamente desechar dicho medio de prueba motivado a que sólo versa sobre el cálculo realizado por la empresa en cuanto a los intereses generados desde el 22/07/2006, al 26/12/2006, más no se demostró en el juicio que el resultado de dicho cálculo se le haya cancelado al trabajador.

En relación con este instrumento, se observa que la motivación por la cual el

Tribunal de Primera Instancia desechó ese medio de prueba no fue la correcta, es decir, el Tribunal negó dicha promoción por considerarla impertinente, por considerar que no era uno de los elementos controvertidos en este litigio y a juicio de esta Alzada, en efecto, comparte con el Tribunal de Primera Instancia no haber admitido esa promoción, como en efecto lo declaró el Tribunal, pero no por resultar impertinente, sino por ser absolutamente extemporánea, por haberse hecho fuera de lapso, porque una decisión como la tomada por el Juez A quo deja abierta una duda, pues cabe preguntarse: ¿Si el medio de prueba hubiese sido pertinente, se debería admitir, se debería evacuar y se debería valorar? Desde luego que la respuesta a esta interrogante es negativa, ya que su promoción se hizo después de la oportunidad procesal, que es en la audiencia preliminar. Por lo tanto, tomando en consideración que la parte demandada no promovió elementos probatorios en su debida oportunidad procesal, se desecha de este litigio el documento contentivo de cálculo de intereses generados de acuerdo a la cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE, el cual fue promovido y consignado durante la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

II.4) MOTIVOS DE APELACIÓN Y SUS CONCLUSIONES.

Corresponde ahora analizar los motivos objeto de la presente APELACIÓN, los cuales fueron expresados oralmente por la representación judicial de la parte demandada recurrente, todo ello durante la Audiencia de Apelación que a tales efectos se realizó bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior Primero del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, es preciso señalar que la representación judicial de la parte demandante estuvo presente en la audiencia de apelación, a los fines de exponer sus alegaciones sobre los motivos de apelación de la parte demandada recurrente.

MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

PRIMERO

“La relación laboral que unió al demandante con la demanda terminó el día 21/06/2006, en virtud de la notificación del Beneficio de Jubilación otorgado al trabajador que entró en vigencia a partir del día 22/06/2006, por lo que la relación laboral tuvo una duración de 25 años y 13 días y no como lo acordó el Tribunal de Primera Instancia”.

Durante su intervención oral, la representación judicial de la demandada recurrente

esgrimió que la fecha de terminación de la relación laboral que unió al demandante de autos con la empresa demandada fue el 22 de junio de 2006 y que partir de esa fecha comenzó el trabajador a gozar de los beneficios de la jubilación otorgada, lo cual se puede verificar con la notificación que se le entregó al trabajador y que fue valorada incorrectamente por el Tribunal A Quo (dijo), y que ello se hizo de esa manera en virtud de la certificación de discapacidad del 67% que hizo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 22/06/2006.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora alegó que con relación a la fecha de terminación de la relación laboral existe en las actas un memorándum con fecha 30/11/2006, donde le fue notificado a la parte actora el Beneficio de Jubilación otorgado por la Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo que certificó el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fecha ésta que consideró el Juez de Instancia como la fecha correcta de la terminación de la relación laboral y no la señalada en el memorando a que hace referencia al apoderada de la empresa demandada, fechado el 22/06/2006.

Al respecto observa esta Alzada, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio estableció como fecha de terminación de la relación de trabajo el 30/11/2006 y a juicio de la Apoderada Judicial de la parte demandada esa no ha debido ser la fecha ha considerarse como la finalización de la relación de trabajo, por cuanto en actas obra la Certificación de Discapacidad del actor por un 67% emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de 22/06/2006, por lo cual su representada calculó y pago las Prestaciones Sociales al demandante de autos hasta el 21/06/2006, que a su juicio es la fecha que debe ser considerada como fecha de terminación de la relación de trabajo.

Sobre este primer motivo de apelación el Tribunal, haciendo una revisión minuciosa de las actas pudo constatar que en efecto, existe una Certificación de Discapacidad suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a favor del actor de fecha 22 de junio del año 2006. No obstante, no existe ninguna notificación, memorando u oficio como lo señaló la representación judicial de la parte demandada que indique que la pensión de jubilación que le corresponde al actor, vaya a hacerse efectiva a partir del 22/06/2006, ello no se corresponde con la realidad de las actas procesales, pues no obra en las mismas tal instrumento. Lo que si obra en las actas procesales es una comunicación que ha sido debidamente valorada por el Tribunal de Primera Instancia y que este Tribunal Superior confirmó esa valoración, la cual riela en los folios 229 y 230, conforme a la cual el trabajador disfrutaría del Beneficio de Jubilación que le corresponde dada la manera como terminó la relación de trabajo, a partir del 01/12/2006, no a partir del 22/06/2006, como equivocadamente lo indicó la apoderada judicial de la demandada recurrente. De hecho, del texto de dicha comunicación se transcribe el siguiente extracto:

… así mismo le informamos que será desincorporado de la nómina de activos a partir del 01/12/2006.

De tal modo que, no hay dudas para este Juzgador que la fecha de terminación de la relación de trabajo en el presente asunto, tal y como acertadamente lo dispuso el Tribunal de Primera Instancia es el 30/11/2006 y no el 21 de junio del mismo año, como lo indicó erróneamente la parte demandada en su liquidación de las prestaciones sociales del actor y como lo ha sostenido infructuosamente su apoderada judicial en esta audiencia de apelación.

Probablemente la confusión de la parte demandada esté en el hecho de la suspensión de la relación de trabajo con ocasión de los reposos médicos del actor. Al respecto observa este Tribunal que el actor tuvo su primer reposo médico el 16 de abril del año 2006 y como sabemos, en principio la Ley Orgánica del Trabajo derogada (aplicable al caso concreto en razón del tiempo), disponía en su artículo 95 que el reposo médico suspende la relación de trabajo y durante dicha suspensión, el trabajador no está obligado a prestar el servicio, ni el patrono a pagar el salario, quedando a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social y por la Convención Colectiva. Pues bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias que hasta ahora han sido reiteradas, al interpretar esta norma ha indicado que en principio y sólo en principio, si un trabajador está siendo regulado por la Ley Orgánica del Trabajo para los efectos de su antigüedad, el tiempo transcurrido durante el reposo médico, durante el cual se suspende la relación de trabajo, no se computará para los efectos de la antigüedad. Pero esa misma doctrina casacional de la Sala Social del M.T.d.R. ha insistido en que esa interpretación se restringe a los trabajadores regulados por la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), porque expresamente dispone la norma que, queda a salvo lo que al respecto dispongan las Convecciones Colectivas de Trabajo, en el entendido que al ser más beneficiosa para el trabajador, por supuesto que resultarán de aplicación preferente. Y en el caso de autos la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005 aplicable, e inclusive la siguiente Convención 2006-2008, disponen cláusulas expresas en las cuales establecen que el tiempo transcurrido durante los reposos médicos si será considerado para los efectos del cálculo de la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. La Convención Colectiva 2003-2005 lo dispone en su cláusula 15, numeral primero, mientras que la Convención Colectiva 2006-2008 lo dispone en la cláusula 16, numeral primero.

En este sentido, se transcribe el contenido de la Cláusula 15 de la Convención Colectiva de CADAFE 2003-2005, la cual dispone lo siguiente:

CLAUSULA No. 15. TIEMPO QUE EL TRABAJADOR ESTA EN REPOSO MEDICO:

1.- La Empresa conviene en que el tiempo durante el cual un Trabajador a su servicio esté en reposo médico, ordenado por el médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o por el Servicio Médico de la Empresa, a los solos efectos del cálculo de la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le interrumpirá el Contrato de Trabajo, siempre y cuando dicho (s) reposo (s) no exceda (n) de:

(….)

C) Cincuenta y dos (52) semanas, prorrogables por otras cincuenta y dos (52) semanas adicionales, de ser necesario y ordenado por el médico, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional…..

De tal modo que en el caso concreto del demandante W.V. el tiempo transcurrido de suspensión de la relación de trabajo con ocasión de los reposos médicos que ininterrumpidamente recibió desde el 16/04/2006, por orden de la convención colectiva que le es aplicable, si debe computarse para los efectos de su antigüedad.

En consecuencia, por todas las explicaciones que anteceden, este primer motivo de apelación de la parte demandada recurrente se declara sin lugar. Y así se decide.

SEGUNDO

“El Tribunal de primera instancia condenó el pago del doble de la indemnización de Antigüedad desde la fecha de la suspensión de la relación laboral hasta la fecha efectiva de la notificación del Beneficio de Jubilación”.

Siguiendo con su exposición, la representación judicial de la demandada alegó que al trabajador demandante de autos la empresa demandada le canceló erróneamente el doble de la antigüedad y el preaviso, lo que constituye el pago de lo indebido de lo cual gozó el trabajador, por lo que nada se le adeuda por este concepto como erróneamente condenó el Tribunal de Primera Instancia el pago de una diferencia de antigüedad de 8 meses contados a partir del 21/06/2013, todo ello tomando en cuenta que ya al trabajador se la había otorgado una discapacidad para trabajar.

Al respecto, observa esta Alzada que en el caso concreto del demandante W.V. el tiempo transcurrido de suspensión de la relación de trabajo con ocasión de los reposos médicos que ininterrumpidamente recibió desde el 16/04/2006, por orden de la convención colectiva que le es aplicable, si debe computarse para los efectos de su antigüedad tal y como se estableció en el primer motivo de apelación, y está demostrado en las actas procesales en instrumento que no fue objetado por ninguna de las partes, el cálculo de los conceptos prestacionales que le correspondían al trabajador una vez que terminó la relación de trabajo, evidenciando que fueron calculados hasta el 21/06/2006, cuando la relación de trabajo, no terminó sino hasta el 30/11/2006, lo que se evidencia a través de la comunicación oficial emitida por la propia parte demandada que riela en los folios 229 y 230 de la I Pieza de este expediente, es decir, la parte demandada reconociendo que la relación de trabajo no terminó sino hasta el 30/11/2006, dejó de pagarle por concepto de antigüedad y lo que de ella se deriva, intereses prestacionales que ella genera, exactamente cinco meses y nueve días, vale decir, dejó de pagarle lo que le correspondía desde el 22/06/2006 hasta el 30/11/2006.

Así mismo, observa esta Alzada al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto, que el Tribunal de Primera Instancia llega a la conclusión que el lapso que dejó de calcularse en la Prestación de Antigüedad del demandante es de 7 meses y 15 días, lo que equivale a 8 meses, y no de 5 meses y 9 días como lo aprecia este Tribunal, y dice que existe una diferencia derivada del tiempo efectivamente laborado, el cual incluye la separación del trabajador de sus actividades por el reposo médico prescrito desde el 16/04/2006 que fue el primer lapso de suspensión hasta el 30/11/2006, transcurriendo 7 meses y 15 días, lo cual es cierto. Pero cuando se va a la liquidación que obra en las actas procesales en el folio 75 de la II pieza del presente asunto, y que ha sido reconocida por ambas partes, la empresa pagó hasta más allá del 16/04/2006, pagó hasta el 21/06/2006. Por ello esta Alzada no comparte el criterio de Primera Instancia que estableció que eran siete (7) meses y quince (15) días, lo que equivale a 8 meses. Sin embargo ello no afecta el dispositivo porque el Tribunal de Primera Instancia cuando hizo el cálculo de la diferencia que le correspondía al actor actuó apegado a derecho, es decir, sacó el cálculo de lo que le correspondía desde la fecha de inicio hasta la fecha de finalización establecida el 30/11/2006, y dedujo la cantidad pagada al trabajador por la demandada de autos, de tal modo que cuando hizo la operación aritmética para calcular la diferencia, lo hizo adecuadamente. Sin embargo en su motiva llega a establecer el pago de 7 meses y 15 días lo cual no es correcto, ya que en actas está comprobado que el cálculo de la prestación de antigüedad se hizo hasta el 21/06/2006, y desde el 22/06/2006 que fue el primer día que dejó de pagarse hasta el 30/11/2006, existen cinco (5) meses y nueve (9) días, que es lo que en efecto se debe pagar al trabajador. Y así se declara.

De todo lo antes expresado, esta Alzada observa que el Tribunal de Instancia sentenció absolutamente ajustado a derecho cuando indicó que es procedente la diferencia reclamada por el actor porque se dejó de computar parte de su antigüedad en su liquidación, al no considerarse el lapso que estuvo de reposo médico hasta la fecha de terminación de la relación laboral, y como quiera que la empresa demandada sólo calculó la prestación de antigüedad hasta el día 21 de junio del año 2006, excluyendo el lapso de suspensión médica, actuó en contravención a lo dispuesto en la mencionada cláusula 15 de la Convención Colectiva de CADAFE, y consecuencialmente existe una diferencia a pagar por el concepto de la antigüedad, por lo que este segundo motivo de apelación de la parte demandada recurrente se declara sin lugar. Y así se decide.

TERCERO

“El Tribunal de Primera Instancia condenó intereses de mora, lo cual no es procedente ya que la parte actora no tiene derecho al pago de la diferencia acordada por el A quo por concepto de Antigüedad Doble y Preaviso, por lo que mal podría tener derecho al pago de los intereses por tales conceptos”.

Con relación a este motivo de apelación, esgrime la representación judicial de la parte demandada que los intereses que le correspondían al trabajador como consecuencia de la relación laboral que la unió con su representada se le pagaron en su oportunidad cuando se le canceló su liquidación, por lo que nada se le adeuda por este concepto.

Sobre este particular, nada alegó la representación judicial de la parte actora. Sin embargo, desde luego y tomando en consideración lo decidido en los anteriores motivos de apelación, este tercer motivo de apelación igualmente es declarado sin lugar, completamente improcedente, por cuanto habiendo declarado este Tribunal que si existe una diferencia de cinco meses y nueve días en la antigüedad del actor que no se computó, que no fue tomada en cuenta por la demandada cuando la Convención Colectiva que rige a las partes establece que la suspensión por reposo médico no afectará la antigüedad. Por lo que al resultar procedente la diferencia que se genera en esos 5 meses 9 días que no fueron computados, desde luego que también generó los intereses que contempla la ley sobre la Prestación de Antigüedad. Y por ende, específicamente los intereses de mora, ya que al no ser debidamente pagadas las Prestaciones Sociales al termino de la relación de trabajo, desde luego que genera intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia la demandada igualmente está obligada a pagar tales intereses de mora por el retardo en el pago de los conceptos prestacionales que ha reclamado la actora y que han sido declarados con lugar, por lo que se declara improcedente este tercer motivo de apelación. Y así se decide.

CUARTO

“El Tribunal de Primera Instancia condenó Intereses de Prestaciones Sociales que no habían sido solicitados por el actor, por lo que el Juez incurrió en ultrapetita y como consecuencia de ello no procede la indexación monetaria”.

Observa esta Alzada, que ciertamente el actor en su libelo de demanda original, ni en la reforma de este libelo primigenio, reclamó expresamente los intereses sobre prestaciones sociales o los intereses sobre la prestación de antigüedad, por lo que en este aspecto se le concede total razón a la apoderada judicial de la parte demandada. No obstante no es menos cierto que el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite al Juez de Juicio condenar conceptos prestacionales que aún habiendo sido omitida su solicitud en su reclamación por el actor, resulten ajustados a derecho y comprobados en las actas procesales. De tal modo que en materia del P.L. venezolano, no existe ultrapetita cuando el Juez condena o cantidades superiores a las solicitadas por el actor, o conceptos diferentes a los solicitados por el actor siempre y cuando dichos conceptos estén ajustados a derecho, es decir, le correspondan por derecho al actor y estén comprobados en las actas procesales.

En este sentido, se transcribe el contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 6. El juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta, también a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento.

Por todo lo antes expresado, este Tribunal de Alzada estima que el Juez de Instancia no ha incurrido en ultrapetita, ya que al revisar las actas procesales se observa que sin lugar a dudas hubo un periodo que va desde el 22/06/2006 al 30/11/2006, que totaliza 5 meses y 9 días que le correspondían al trabajador formar parte de su antigüedad y que ese periodo no fue calculado y por supuesto no fue pagado por la parte demandada, lo que generó la diferencia que ha reclamado la parte actora. Y así se decide.

Desde luego, y por el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indefectiblemente el concepto de Prestación de Antigüedad genera intereses sobre esas cantidades de dinero que en principio deben ser depositadas mensualmente en la cuenta fiduciaria que hayan escogido entre las partes, y de no depositarse allí, esos intereses deberán ser calculados y pagados al finalizar la relación de trabajo.

Así las cosas, esta Alzada está completamente de acuerdo que esos intereses prestacionales corresponde al trabajador y por tanto el Juez A quo no incurrió en ultrapetita, pero el Tribunal de Primera Instancia erró al indicar que corresponden desde el inicio del tercer mes ininterrumpido de la relación de trabajo (año 81), hasta la finalización de la relación de trabajo, porque los intereses sobre la prestación de antigüedad que le han dejado de pagar al actor, son los intereses de la misma porción de tiempo que le dejaron de pagar la antigüedad, es decir, no desde el tercer mes ininterrumpido porque esos efectivamente fueron pagados el 21/06/2006, sino los que corresponden desde el 22/06/2006 al 30/11/2006. Si esa es la prestación de antigüedad que se le adeuda, los únicos intereses por concepto de antigüedad que se le adeudan son precisamente en ese período. Y así se decide.

Por todo lo antes expuesto este Tribunal declara absolutamente procedente y muy acertada la decisión del Tribunal de Primera Instancia de condenar dichos intereses a pesar de que no fueron solicitados expresamente por la parte actora en su libelo, por lo que se declara sin lugar este cuarto y último motivo de apelación. Y así se decide.

2. 5) DE LOS CONCEPTOS DECLARADOS IMPROCEDENTES POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Y CONFIRMADA DICHA IMPROCEDENCIA POR ESTA ALZADA.

Con relación a la procedencia o no del pago doble del preaviso, el Juez de Primera Instancia acertadamente declaró la no procedencia de ese concepto reclamado, por lo que este Juzgador considera oportuno transcribir las normas invocadas por el actor para sustentar su pretensión, con el objeto de determinar el alcance de las mismas y la interpretación que de ellas se deriva, aplicadas a los hechos de autos, habida consideración de los alegatos expuestos por la representación judicial de la demandada. Así, el numeral 3 de la Cláusula 19 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, dispone lo siguiente:

“CLÁUSULA No. 19. DISCAPACIDAD PARA EL TRABAJO Y ACCIDENTE DE TRÁNSITO.

Cuando un Trabajador quede discapacitado permanentemente, en forma total o parcial, a causa de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, o por una enfermedad común o accidente no laboral, y esta discapacidad, total o parcial le impida continuar desempeñando sus funciones habituales, la Empresa y el Sindicato respectivo signatario de la Convención Colectiva de Trabajo convienen en lo siguiente:

Omisis.

3. Cuando un Trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, accidente o enfermedad común, sufra una discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad para cualquier tipo de actividad, que lo inhabilite para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral, el contrato de trabajo con la empresa se extinguirá, procediéndose en este caso a su finiquito con el pago de sus indemnizaciones, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 20 de esta Convención y/o los artículos 2, 10 y 11 del Plan de Jubilaciones que como Anexo “D” forma parte integrante de esta Convención, según fuere el caso”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

   Por su parte, el numeral 5 de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, establece:

   CLÁUSULA No. 60. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y/O PRESTACIONES CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

   Omisis …

   5.- Cuando la relación de trabajo termine por fallecimiento o discapacidad total y permanente del Trabajador a consecuencia de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, las prestaciones e indemnizaciones correspondientes se pagarán de acuerdo a lo dispuesto en la Cláusula Nro. 20 de esta Convención Colectiva de Trabajo

   . (Subrayado y negritas del Tribunal).

   Finalmente, la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, es del siguiente tenor:

   CLÁUSULA No. 20. PAGOS POR DISCAPACIDAD TEMPORAL O ABSOLUTA A CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO Y/O POR MUERTE DEL TRABAJADOR.

   La Empresa conviene en pagar al Trabajador que sufra un accidente de trabajo, que lo discapacite absoluta y permanentemente para el trabajo, además del Seguro Colectivo de Vida previsto en la Cláusula 46 de esta Convención, las prestaciones sociales que puedan corresponderle calculadas como si se tratara de un despido injustificado y la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como gestionar los pagos correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por concepto de discapacidad

   . (Subrayado y negritas del Tribunal).

   Ahora bien, se observa que entre los hechos no controvertidos y entre los hechos demostrados en el presente asunto, destaca que la relación laboral entre las partes terminó con ocasión de una enfermedad profesional, la cual le originó al trabajador demandante una discapacidad total permanente de un 67%.

   Ahora bien, analizadas las reclamaciones efectuadas por la parte demandada recurrente, en lo que se refiere a la condenatoria del pago Doble de Preaviso, pasa este Tribunal a estudiar ¿si el concepto de preaviso es un concepto de las prestaciones sociales que correspondía pagar al trabajador demandante, o por el contrario no le correspondía? Desde luego, conteste con los razonamientos precedentes, si la respuesta a esta interrogante es positiva, entonces el pago de este concepto de las prestaciones sociales (el preaviso), debía realizarse “como si se tratara de un despido injustificado”, pero si la respuesta a esta pregunta es negativa, entonces no sólo no corresponde el pago de este concepto “como si se tratara de un despido injustificado”, sino que tampoco corresponde, ni correspondía el pago del concepto mismo, bajo ninguna forma, ni siquiera en su más simple y llana expresión.

   Ahora bien, estudiada esta figura jurídica se tiene que el preaviso es un concepto que corresponde al trabajador única y exclusivamente cuando la relación de trabajo ha terminado por “despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos”, conforme lo establece el encabezamiento del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. En otras palabras, la procedencia del preaviso como parte de las prestaciones sociales de un trabajador es privativa de los casos de finalización de la relación de trabajo por “despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos”.

   Luego, se observa de autos como un hecho no controvertido inclusive, que la relación de trabajo entre las partes en juicio terminó por “enfermedad profesional” del trabajador, la cual no es una de las causas de terminación de la relación de trabajo contempladas en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto, a este motivo de terminación de la relación de trabajo no le corresponde el preaviso tal y como acertadamente lo estableció el Juez A quo.

   En consecuencia, resulta forzoso concluir que al trabajador demandante, dado el motivo por el cual terminó la relación de trabajo (“enfermedad profesional”), no le correspondía el concepto de preaviso al momento de pagarle sus prestaciones sociales y por tal razón, mucho menos le corresponde actualmente una diferencia por el “pago doble” de dicho concepto, llamado por su representación judicial “doble preaviso”, como erróneamente lo ha solicitado en su demanda. Por tanto, se declara improcedente la indemnización de “doble preaviso” y en consecuencia, la improcedencia de la obligación de la demandada a pagarlo. Y así se decide.

   Así mismo, fue establecido por el Juez de Instancia y confirmado esta Alzada que la relación de trabajo se suspendió el 16/04/2006, y por tanto se deberá tomar en cuenta a los efectos del cálculo de la antigüedad el salario percibido durante el mes anterior, a saber, el del mes de marzo de 2006, que inició el 01/03/2006 y terminó el 31/03/2006, no como erróneamente lo alegó el demandante en su escrito libelar, donde señala que es el salario devengado desde el 16/03/2006, hasta el 16/04/2006, por cuanto tal como se dijo anteriormente, se debe tomar el salario del último mes efectivamente laborado anterior a la fecha de culminación de la relación laboral. Y así se decide.

   En este sentido es preciso señalar que de las fotocopias simples contentivas de las nóminas de pago que fueron remitidas por la empresa demanda correspondientes al período que va desde el 02/03/2006 hasta el 27/04/2006, al realizar un mero cálculo del salario devengado por el actor, específicamente durante el mes de marzo del año 2006, a saber, las cuatro semanas, 02/03/2006, 09/03/2006, 16/03/2006, 23/03/2006 y 30/03/2006, se observa que el demandante percibió un salario normal mensual de Bs. 5.036,58, con las deducciones realizadas por la empresa, y sin las deducciones arroja la cantidad de Bs. 5.934,69. Por lo que, si a esta cantidad de Bs. 5.036,58 se le suman las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades para obtener el salario integral el cual será utilizado para calcular la antigüedad, se obtiene la suma de Bs. 5.688,16. En consecuencia, al comparar las resultas del salario normal, y lo arrojado por concepto de salario integral, adminiculadas con el salario utilizado por la empresa para calcular la antigüedad indicado en la hoja de cálculo, se evidencia que la demandada pagó las Prestaciones Sociales al trabajador con un salario base superior al realmente devengado durante el mes de marzo del año 2006. Por tanto, de acuerdo con las anteriores consideraciones, este Tribunal de Alzada declara improcedente el salario alegado por el actor en su libelo de demanda, y siendo que existe una diferencia a cancelar por antigüedad, la misma deberá ser calculada tomando en cuenta el salario de Bs. 9.950,61, utilizado por la empresa demandada según se refleja en la hoja de cálculo, por ser este el salario que resulta más favorable para el trabajador. Así se establece.

   Igualmente, es importante señalar que respecto a las resultas de la prueba de experticia, el apoderado judicial del actor consignó diligencia en fecha 26 de junio del año 2012, alegando que la experto excluyó del cálculo efectuado los viáticos sin incidencia salarial. Al respecto, observa esta Alaza, tal y como acertadamente lo señaló el A quo que de las nóminas de pago que el trabajador percibía como asignación de salario dos tipos de viáticos, a saber: viáticos trabajadores y viáticos trabajadores sin incidencia salarial, siendo que la experta incluyó en el cálculo del salario integral los viáticos trabajadores excluyendo los viáticos sin incidencia salarial, por lo que el cómputo realizado por la experta es correcto, ya que el concepto de viático sin incidencia salarial, aún cuando fue percibido de manera permanente, el mismo no forma parte del salario, por lo tanto, debía ser excluido y así lo hizo; aunado al hecho que el concepto de salario definido por la Convención Colectiva de CADAFE, cláusula 2, numeral 9, establece que forma parte del salario viáticos y gastos de representación permanentes, no señala el concepto de viáticos sin incidencia salarial. Y así se decide.

   II.6) DE LOS MONTOS CONDENADOS A PAGAR A LA EMPRESA DEMANDADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Y CONFIRMADOS POR ESTA ALZADA.

   Este Tribunal Superior del Trabajo, antes de establecer los conceptos y montos que debe pagar la demandada de autos al actor, estima pertinente hacer las siguientes

   consideraciones:

   1ro) Fue declarado por este juzgador, que quedó ratificada la improcedencia del pago doble de preaviso y del salario alegado por el actor en su libelo de demanda, y siendo que existe una diferencia a cancelar por antigüedad, la misma deberá ser calculada tomando en cuenta el salario de Bs. 9.950,61, utilizado por la empresa demandada según se refleja en la hoja de cálculo, por ser este el salario que resulta más favorable para el trabajador.

   2do) Ha sido declarado por esta Alzada la existencia de una diferencia en el pago de la Prestación de Antigüedad del actor, producto de no haber computado el tiempo transcurrido de suspensión de la relación de trabajo con ocasión de los reposos médicos que ininterrumpidamente recibió el trabajador desde el 16/04/2006, por orden de la convención colectiva que le es aplicable. Asimismo, este Tribunal Superior advierte que la diferencia declarada comprende el periodo que va desde el 22/06/2006 al 30/11/2006, que totaliza 5 meses y 9 días que le correspondían al trabajador formar parte de su antigüedad y que ese periodo no fue calculado y por supuesto no fue pagado por la parte demandada, lo que generó la diferencia que ha reclamado la parte actora.

   3ero) También fue declarado por este juzgador, que quedó ratificada la obligación que tiene la empresa demandada de pagar los intereses de mora por el retardo en el pago de los conceptos prestacionales que ha reclamado la actora y que han sido declarados con lugar, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, los mismos deberán ser calculados desde la fecha de la terminación laboral hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   4to) También fue declarado por este juzgador la condena a pagar por parte de la empresa demandada sobre la cantidad condenada, los Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, a pesar de que no fueron solicitados expresamente por la parte actora en su libelo, los cuales no deberán pagarse desde el tercer mes ininterrumpido porque esos efectivamente fueron pagados el 21/06/2006, sino que le corresponden desde el 22/06/2006 al 30/11/2006, ya que si esa es la prestación de antigüedad que se le adeuda, los únicos intereses por concepto de antigüedad que se le adeudan son precisamente en ese período.

   En consecuencia, con base en las siguientes consideraciones, se condena a pagar los conceptos que más adelante se indican:

   Diferencia de Antigüedad doble (desde el 22/06/2006 al 30/11/2006, que totaliza 5 meses y 9 días): Por lo que si se calcula el monto que le correspondía ala actor desde la fecha de inicio de la relación laboral el 08/06/1981 hasta la fecha de finalización de la misma el 30/11/2006, se obtienen 1.560 días calculados a razón de Bs. 331,68 que equivale a salario diario integral, obteniéndose como resultado la cantidad de Bs. 517.420,8; cantidad ésta a la cual deberá deducírsele la suma ya pagada por dicho concepto al trabajador la cual se refleja en la hoja de liquidación, y que asciende a Bs. 494.091,2, resultando la cantidad a pagar por este concepto de Bs. 23.329,60.

   Por lo tanto, se condena a la parte demandada, empresa COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACION Y FOMENTO ELECTRICO, (CADAFE), hoy día CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC), a pagarle al demandante ciudadano W.A.V.S., ya identificado, la cantidad de VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 23.329,60), por los beneficios laborales demandados. Y así se decide.

   Igualmente se CONDENA a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los cuales se pagarán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre los montos condenados a pagar, a partir “del 22 de junio de 2006”, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y así se decide.

   Asimismo, se condena a pagar sobre dicha cantidad, los Intereses de Mora de las Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales, una vez culminada la relación de trabajo. Los mismos deberán ser calculados desde la fecha en que terminó la relación laboral, hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.. Y así se decide.

   Igualmente siendo que en la presente causa se demandó el pago de la diferencia de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, concepto éste confirmado por esta Alzada, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria sobre dicho concepto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se ha paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. Y para los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada. Y en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.. Y así se decide.

   Los intereses sobre Prestaciones Sociales, intereses moratorios y la indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1. - Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta ciudad de S.A.d.C. que resulte competente, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Los intereses moratorios se calcularán de la siguiente forma:

   2.1.- El experto se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de terminación de la relación laboral.

   2.2.- Los intereses sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, computados desde que comenzó a

   generarse la antigüedad, hasta su definitivo pago.

3. - Para el cálculo de los enunciados intereses de mora e intereses sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización, es decir, la capitalización de los propios intereses.

4. - La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, fijada por el Banco Central de Venezuela.

5. - El juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar (con excepción de la Corrección Monetaria, por cuanto ya se estableció su cálculo), que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que se declare en estado de ejecución la sentencia, y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la misma, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   III) DISPOSITIVA:

   Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, los criterios jurisprudenciales utilizados, así como todas las razones y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia de fecha 08 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., en el juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, tiene incoado el ciudadano W.V., contra la COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO, (CADAFE), hoy día CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC).

SEGUNDO

Se CONFIRMA el dispositivo de la sentencia recurrida y se MODIFICA la parte motiva por las razones y motivos que se expresan en la presente decisión.

TERCERO

Se ordena notificar de la presente sentencia al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C..

CUARTO

Se ORDENA REMITIR el expediente a la Coordinación Judicial de Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esa Circunscripción Judicial para su prosecución procesal.

QUINTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en razón de los privilegios y prerrogativas que le asisten a la demandada.

Publíquese, regístrese y agréguese. Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República y a las partes en el presente asunto.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P.A.R..

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 25 de abril de 2013, a las cuatro y treinta minutos de la tarde (04:50 p.m.). Se dejó copia certificada en el Libro Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en S.A.d.C. en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. L.V..