Decisión nº IGO12013000485 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 29 de Agosto de 2013

Se admita totalmente la presente acusación, así como las pruebas ofrecidas para el Juicio, por ser pertinentes y necesarias, las cuales deberán ser apreciadas e incorporadas al proceso conforme a con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal

Se sirva acordar el enjuiciamiento publico del ya anteriormente señalado imputado, ordenando la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, todo de conformidad a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitamos se decrete Medida Privativa de Libertad para el imputado: W.R.C.P. considerando que han variado las Circunstancia bajo las cuales le fue acordada una medida cautelar menos gravosa tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponédsele cuyo limite máximo llega a diez años, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

Como se observa, no se evidencia del escrito acusatorio que el Ministerio Público haya promovido la testimonial del experto que presuntamente efectuó la Experticia de Reconocimiento al vehículo CHEVROLET CORSA y que estuviese adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del estado Lara, por lo que se pregunta esta Sala de dónde obtuvo la Juzgadora el conocimiento que la Fiscalía del Ministerio Público promovió la testimonial del experto que presuntamente practicó la experticia de inspección técnica de reconocimiento al vehículo chevrolet, modelo Corsa, si tal promoción no constaba en el escrito acusatorio?.

Aunado a lo anterior, resulta pertinente destacar para esta Sala que, si tal como se constató, las resultas de la señalada inspección técnica al vehículo indicado, fueron consignadas por el Ministerio Público al momento de efectuarse la audiencia preliminar, conforme se desprende del acta levantada en la señalada audiencia en fecha 21 de mayo de 2013, esa circunstancia le impidió a la defensa conocer de su contenido y promoverla dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, “… hasta cinco días antes de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar…”, con lo cual se le vulneró el sagrado derecho a la Defensa estatuido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, incluso, vulnerando la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció que una vez cumplidas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles para cumplir las cargas contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, según sentencia N° 1.094 del 13/07/2011.

Desde esta perspectiva resulta pertinente destacar que, para la presentación de la acusación penal, previene el legislador que es necesario que la investigación llevada a efecto por el Ministerio Público y los órganos de investigaciones penales produzca fundamento serio para llevar al encausado al enjuiciamiento oral y público, y ello sólo se logra a través del desarrollo de la actividad probatoria, en las circunstancias de modo, tiempo y forma establecidas por el legislador.

Obsérvese que uno de los derechos de toda persona sujeta a un proceso es el previsto en el cardinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Esta disposición constitucional es desarrollada por el texto adjetivo penal, especialmente, en cuanto al derecho del imputado de acceder a las pruebas, cuando en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal le impone al Fiscal del Ministerio Público el deber de presentar la acusación penal cuando exista fundamento serio para su enjuiciamiento público, en cuyo numeral 5º le ordena efectuar: “… El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”. En efecto, consagra el predicho artículo:

   Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

   La acusación deberá contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado…

   Dentro de este contexto, interpuesta la acusación penal ante el Juzgado de Control en contra del imputado, se producen dos circunstancias de trascendental importancia para dos sujetos procesales cuyos intereses se entrecruzan y contraponen. La primera, es la situación en que se coloca a la víctima una vez que sea convocada por el tribunal para adherirse a la acusación Fiscal o presentar una acusación particular propia, especialmente, si no se ha querellado en la fase preparatoria del proceso, siendo que, en el caso en que la víctima resuelva proponer acusación particular propia deberá cumplir con los mismos requisitos previstos en el artículo 308 eiusdem y, la manera de acceder a los medios de pruebas que se presentarán en el juicio oral y público, es a través de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su acusación y debidamente consignadas a la misma para verificar su necesidad y pertinencia.

   En efecto, dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

   En caso de que hubiere de diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

   L víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en el Código y conste debidamente en autos.

   La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

   La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. (Cursivas y negrillas de esta Corte de Apelaciones)

   Por otra parte, la otra circunstancia que se plantea con la interposición de la acusación es la del imputado, quien al ser notificado de la presentación del acto conclusivo de acusación penal en su contra y de la fijación de la oportunidad en que se llevará a efecto la audiencia preliminar, tendrá la oportunidad también de oponerse a través de la presentación del escrito de descargos, conforme a las facultades que le otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales están las de oponer excepciones y promover u ofrecer pruebas, amén de la consideración de que también podrá presentar solicitudes de nulidades contra actuaciones propias de la investigación penal y que sirvieron de fundamento de la acusación Fiscal, tal como se puede extraer del contenido del mencionado artículo, cuando consagra:

   Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

   Por ello, cabe preguntarse ¿Cómo descarga el imputado las pruebas presentadas en su contra y el Juez de Control se pronuncia sobre la licitud, necesidad y pertinencia de las pruebas promovidas si las mismas no están consignadas junto al escrito de acusación Fiscal, cuando la finalidad del lapso estipulado en el artículo 311 eiusdem es para que las partes se preparen en los días subsiguientes a su fenecimiento para los argumentos de defensa que se efectuarán durante la audiencia preliminar, conforme se extrae del contenido de los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

   Artículo 312. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

   Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

   El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

   Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Debe señalar esta Sala, que aun cuando durante la celebración de la audiencia preliminar no se permite que se planteen cuestiones propias del juicio oral, pueden las partes debatir acerca de los obstáculos que se aleguen respecto del ejercicio de la acción penal o acerca de la solicitud de declaratoria de nulidades, para que el Juez decida lo conducente, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1072 del 02-06-2005, que dispuso:

   … En ese sentido, se hace notar que el Juez, durante la celebración de ese acto de la fase preparatoria (Sic), resuelve todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal y aquellas solicitudes hechas por el imputado y su defensa, así como de la víctima, en el caso que existiera, con el objeto de determinar, en el caso que considere la admisión de la acusación, que no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio (vid. sentencia N° 865, del 11 de mayo de 2005, caso: I.J.S.P.).

   Por lo que, si admite la acusación, es porque realizó una depuración previa, conforme a la ley, de todo aquello que pueda limitar la celebración del juicio oral y público, lo que incluye todas aquellas solicitudes de nulidades absolutas que deban ser resueltas en la fase preparatoria…

   Igualmente, oportuno traer a colación la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 937 del 24/05/2005, cuando dictaminó que:

   “…En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, Criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.

   Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase. (Resaltado de esta Alzada)

   De este criterio jurisprudencial se desprende, que las pruebas no solo se ofrecen sino que también se producen junto al escrito de acusación. Sobre el particular ha opinado J.R.Q. (2003), en Ponencia presentada en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, denominadas “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, en las que analizó la situación que se plantea en nuestro proceso penal, cuando el legislador consagró disposiciones específicas que garantizan el acceso del imputado a las actas del proceso, como las consagradas en los artículos 285 y el artículo 127 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente a la obligación del Ministerio Público de presentar, junto con la acusación, el expediente formado con las actas que deben ser obtenidas en la fase preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 eiusdem, omite una disposición legal expresa que así lo dispone. En efecto, expresa el mencionado autor, en la Ponencia que denominó “La Instrucción Probatoria en el Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente:

   “… Falta en este sentido, una disposición semejante a la que se contiene en el artículo 416 del Codice de Procedura Penale italiano. Dicha norma dispone que junto con su solicitud de enjuiciamiento… el Ministerio Público debe depositar en la Secretaría del Tribunal, debe ser presentado también el fascículo que contenga la noticia de delito que ha dado lugar al inicio de la averiguación, la documentación relativa a las investigaciones realizadas…Así mismo el cuerpo del delito y las cosas pertinentes a la comisión deben ser agregadas al fascículo, a menos que su custodia haya sido dispuesta de otra forma. La ausencia de una norma semejante puede impedir que los objetivos de la audiencia preliminar se logren en la práctica si el Ministerio Público no presenta junto con su acusación el expediente…

   El Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a las pruebas, está en la obligación de expresar los fundamentos de la imputación “con expresión de los elementos de convicción que la motivan” y en la de efectuar el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad… (P. 103-104)

   Y concluye el mencionado Ponente:

   Es evidente que las partes no podrán desembarazarse con facilidad de la carga de promover pruebas, estipular sobre ellas ni alegar sobre su pertinencia y necesidad en el caso de que el resultado de la fase preparatoria no haya sido presentado junto con la acusación. Sin que estos elementos de juicio se incorporen al expediente, tampoco podrá el Tribunal resolver sobre las cuestiones enumeradas en los artículos 321, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (Ob. Cit)

   Como se observa de estas doctrinas, constituye una carga para el Ministerio Público promover y consignar las pruebas que se debatirán en el Juicio Oral y Público junto al escrito de acusación, si se toma en consideración el criterio asumido por la mencionada Sala Constitucional de nuestro Supremo Tribunal, cuando declaró con lugar una solicitud de revisión contra sentencia pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, porque:

   … En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

   3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen (Sic) sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

   3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

   Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara… (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

   Conforme a este criterio jurisprudencial, los elementos o medios de prueba deben constar en el expediente como sustento de la acusación Fiscal, para que el Juez los analice y controle durante la celebración de la audiencia preliminar, a fin de determinar su pertinencia, licitud y necesidad ¿Y cómo realiza esta labor el Juez sin la presencia en el Expediente de los medios de pruebas ofrecidos en el escrito de acusación Fiscal?

   Si todas las consideraciones anteriormente efectuadas no ilustran sobre lo a.b.c.t. la posición del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la Obra “Revista de Derecho Probatorio Nº 11”, quien al analizar la necesidad de existencia de un expediente que recoja las actas de investigación, dice:

   … Por mandato expreso del COPP, una serie de aspectos de la investigación deben instrumentarse mediante actas (art. 186 COPP), que las firma el Ministerio Público o a él se transmiten si las diligencias las practicó la policía de investigación.

   Estas actas son una manera de documentar actividades con miras al desarrollo del proceso penal, por lo que no puede pensarse que son un grupo aislado de papeles irrelevantes, ya que de ser así el COPP no hubiera ordenado su confección…

   Al imputado le otorga el Código un derecho de conocer el contenido de la investigación (art. 122-7) (hoy 125.7) y conocer el contenido tiene que ser entendido como acceso directo a ella. Para que este derecho pueda ejercerse es necesario que las actas estén a disposición del imputado durante la fase preparatoria y después que el imputado adquiera tal condición, y la única manera de adquirir un cabal conocimiento no es consultando actas aisladamente, ya que de ser así pudieran escondérsele actividades de la investigación, negándosele así el derecho a la defensa…

   Por ello, y a pesar que no lo diga expresamente el COPP, es de pensar que el material a consultar tiene un orden cronológico y que además está foliado, de manera que no admita interpolaciones documentales posteriores a la fecha de las consultas, ya que de no ser así, ninguna seguridad tiene el imputado que no se le escondieron elementos (pruebas, etc) que le interesaba conocer. Esta situación nos lleva a pensar que tiene que existir un expediente con siglas identificatorias, orden cronológico de actuaciones y foliatura que impida la alteración de la documentación que lo compone, por lo que es una irrealidad que los investigadores y la investigación van a marchar sin un expediente…

   El expediente necesario… no lo contempla el COPP, aunque su existencia, por lógica, es reconocida por autores como Pérez Sarmiento… y sobre él y su contenido pueden tenerse, al menos, dos posiciones básicas: 1) Que él recoge todas las actas de la investigación que ordena el COPP. 2) Que sólo lo conforman las probanzas que el acusador utilizará en el juicio. Tratándose de una guía para la defensa y el imputado, creemos que la correcta es la posición No. 1, y que todas las actuaciones se reúnen en un expediente. Esto permite a su vez al Ministerio Público, si decide archivarlos, revivir plenamente la investigación en caso que se reabra.

   Lo que sucede es que para fundar los alegatos de la acusación no será necesario consignar con el escrito acusatorio todo el expediente, sino las pruebas en él contenidas que se promuevan… (Págs. 29, 30, 31, 32)

   De todo lo anteriormente establecido por esta Corte de Apelaciones se observa la tendencia doctrinaria que apunta a la consignación de los medios de pruebas junto al escrito de acusación Fiscal en que se promuevan, existiendo una prohibición legal establecida en el último aparte del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal de proponerlas en la misma audiencia preliminar, como ocurrió en el presente caso.

   Por ello, todas las consideraciones anteriores las ha realizado esta Alzada, al verificar que en el presente asunto fue interpuesta una acusación contra el imputado de autos por las Fiscalías Quinta y Octogésima Segunda del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional en materia de Violencia contra la Mujer, en la que se promueven unas pruebas testimoniales de funcionarios y expertos que participaron en la investigación, dentro de las cuales no se encuentra la correspondiente a un experto de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Lara a quien le fue ordenado por el Ministerio Público la práctica de una diligencia de investigación solicitada por la Defensa, consistente en la realización de una experticia de inspección técnica de reconocimiento y fijaciones fotográficas en el vehiculo marca Chevrolet, modelo corsa, color vinotinto, placas CAE-26F, así como que se hiciera el desmontaje de los neumáticos delantero derecho y trasero izquierdo a los fines de dejar constancia si en los mismos se encontraban presentes orificios ocasionados por proyectiles de arma de fuego y si los mismos fueron reparados, testimonio presuntamente promovido y que sirvió de fundamento a la Juzgadora de instancia para la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa contra la acusación Fiscal, por no constar tampoco las resultas o el informe pericial presuntamente practicado; no obstante, omitió la Juzgadora revisar cuáles eran las actuaciones complementarias que la Fiscalía del Ministerio Público le consignó en la misma audiencia preliminar, entre las cuales se encontraba la correspondiente a las resultas de la señala inspección técnica de reconocimiento al indicado vehículo, con lo cual quedaba comprobado que a la defensa le fue vulnerado su derecho de promover las pruebas en la oportunidad legal establecida en el citado artículo 311 del texto penal adjetivo.

   Por ello, resulta pertinente destacar, como antes se estableció, que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

   Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado, a través de su defensa, solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 287 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada de su negativa de practicarlas, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que exculpa.

   Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

   …En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

   De los párrafos de esta decisión emanada del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 127.5 y 287), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 287 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando no se practiquen a pesar de haberse ordenado realizar, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sean admitidas las mismas siendo adecuadas; o porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique la diligencia o, como en el caso que se a.c.s.a. o consignan ante el Juez sus resultados en la misma audiencia preliminar, pues le vulnera a la Defensa el derecho de promoverlas en el lapso estipulado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente citado por esta Alzada. Asimismo, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica.

   Valga advertir que para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar, donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

   … Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: Andrés Dielingen Lozada)

   Es por ello, que el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

   Enmarcados en lo que se a.s.o.q.l. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558 dispuso:

   … Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

   Advierte también esta Sala, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, teniendo también igual objeto la proposición de nulidades absolutas contra la acusación, cuando se han vulnerado derechos y garantías constitucionales al imputado durante la fase preparatoria, cuando solicita al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que tienden a desmontar la imputación fiscal, siendo éstas ordenadas practicar, pero no constando en el expediente sus resultas o consignándolas en la misma audiencia preliminar, lo cual le impide promoverlas para su debate en el juicio, soslayando así el derecho de defensa.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones con que en el presente caso se comprobó la vulneración del derecho a la defensa del imputado, cuando no constaba en el expediente principal, hasta el momento de la realización de la audiencia preliminar, que la experticia de reconocimiento técnico con respectiva fijación fotográfica, en el vehiculo marca Chevrolet, modelo corsa, color vinotinto, placas CAE-26F, con el desmontaje de los neumáticos delantero derecho y trasero izquierdo y que se dejara constancia si en los mismos se encontraban presentes orificios ocasionados por proyectiles de arma de fuego y si los mismos fueron reparados, ordenada realizar por la Fiscalía del Ministerio Público por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del estado Lara haya sido practicada, ni mucho menos promovida la testimonial del experto que presuntamente la efectuó, como lo manifestó la Jueza de Control en la decisión objeto del recurso, motivo por el cual se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada del procesado, con la declaratoria de nulidad absoluta de la decisión objeto del recurso de apelación y de la audiencia preliminar celebrada el 21 de mayo de 2013, debiéndose reponer la causa al estado de que se fije nuevamente la oportunidad en que habrá de efectuarse la audiencia preliminar para que se garantice a las partes el derecho de promover las pruebas dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no podrá ser inferior a cinco días hábiles después de notificados, conforme a la señalada doctrina jurisprudencial del M.T. de la República. Así se decide.

   Por cuanto esta Corte de Apelaciones fijó el domicilio procesal de la víctima R.A., la sede de este Circuito Judicial Penal, por no constar en el presente cuaderno separado de apelación su domicilio y visto que por la remisión que el Tribunal de la causa hiciera del expediente principal N° 2CO-2943-2011 por solicitud de esta Corte de Apelaciones, de cuya revisión esta Alzada verificó que el domicilio procesal del mencionado ciudadano consta en acta de entrevista que le fuere realizada en fecha 19/11/2010, durante la fase preparatoria del proceso, la cual es en el Sector Maicillal de la Costa, carretera nacional Morón Coro, frente a la Estación de Gasolina, teléfono 0412-671.66.08, se ordena librarle boleta de notificación a dicha dirección para informarle el contenido del presente fallo. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado L.E.R., en su condición de Defensor Privado del ciudadano W.R.C.P., contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, al término de la audiencia preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa, en el proceso que se sigue al procesado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en el asunto Principal Nº 2CO-2943-2011, conforme a lo establecido en el artículo 180 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión objeto del recurso de apelación y de la audiencia preliminar celebrada el 21 de mayo de 2013, debiéndose reponer la causa al estado de que se fije nuevamente la oportunidad en que habrá de efectuarse la audiencia preliminar para que se garantice a las partes el derecho de promover las pruebas dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no podrá ser inferior a cinco días hábiles después de notificados, conforme a la señalada doctrina jurisprudencial del M.T. de la República. TERCERO: Por cuanto esta Corte de Apelaciones fijó el domicilio procesal de la víctima R.A., la sede de este Circuito Judicial Penal, por no constar en el presente cuaderno separado de apelación su domicilio y visto que por la remisión que el Tribunal de la causa hiciera del expediente principal N° 2CO-2943-2011 por solicitud de esta Corte de Apelaciones, de cuya revisión esta Alzada verificó que el domicilio procesal del mencionado ciudadano consta en acta de entrevista que le fuere realizada en fecha 19/11/2010, durante la fase preparatoria del proceso, la cual es en el Sector Maicillal de la Costa, carretera nacional Morón Coro, frente a la Estación de Gasolina, teléfono 0412-671.66.08, se ordena librarle boleta de notificación a dicha dirección para informarle el contenido del presente fallo.

   Devuélvase el expediente principal N° U-369-2013, al Tribunal Único de Primera Instancia de Juicio para que se de cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal de Alzada. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 29 días del mes de Agosto de 2013. Años: 203° y 154°.

   ABG. MORELA F.B.

   JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PONENTE

   ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA

   ABG. JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION N° IGO12013000485