Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Noviembre de 2009

Exp. Nº 0996

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha catorce (14) de abril de dos mil nueve (2009), por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, fue presentado escrito libelar por la abogada T.H.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 1.668, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano W.O.L., titular de la cédula de identidad Nº 3.968.064 en contra de la Resolución Nº0000001 del 06 de enero de 2009 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Jefe de División.

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Que ingresó al organismo querellado el 01 de junio de 2000 en el cargo de Gerente de Administración en la extinta Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública (SUNACIC) y que desde el 01 de diciembre de 2003 se le designa como encargado de la Gerencia de Auditoria Interna de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio querellado, y que el 01 de septiembre de 2004 es notificado de su designación como Jefe de División en la Gerencia de Desarrollo de Control Interno y Auditoria de la oficina mencionada.

Señala que no le fue realizado el pago de la primera quincena del mes de enero del presente año, y cuando procede a formalizar el reclamo por tal situación se le informa que ha sido removido del cargo mediante un acto administrativo del 06 de enero de 2009, en virtud de que habían sido infructuosas las diligencias practicadas para su notificación, dicho acto fue publicado en el diario “Vea” el 10 de enero del año en curso.

Afirma que el acto de remoción y retiro de cual fue objeto adolece de nulidad absoluta por ser ilegal, presentar exceso de poder y violación de la ley.

Rechaza el punto aludido en el acto recurrido, referente a que el cargo en el que se desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, y que el mismo representaba un alto grado de confidencialidad, por cuanto, considera que no realizaba funciones de ese tipo, en virtud de que nunca les fueron asignadas y cuyo cumplimiento tampoco le fue encomendado.

Arguye que su remoción se debe a que el organismo querellado consideró que el cargo en el que se desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, siendo que nunca realizó funciones que pudieran catalogarlo como tal y que sus funciones siempre fueron asignados por el Gerente de Desarrollo y Control Interno y Auditoria y no desempeño ninguna de las actividades señaladas en el Artículo 127 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.

Asimismo, señala que el acto administrativo impugnado adolece del vicio del falso supuesto de derecho, ya que cataloga de libre nombramiento y remoción el cargo que éste detentaba y en el mismo enuncia ocho (08) de las principales funciones que según el querellado eran ejercidas por él, pero el recurrente insiste en rechazar tal afirmación de la Administración.

Aduce que para que el organismo querellado pudiera considerar de libre nombramiento y remoción el cargo que éste desempeñaba debía comprobar las funciones que ejercía mediante el Registro de Información del Cargo.

Finalmente, solicita se declare Con Lugar la presente querella, por la ilegalidad de acto administrativo de retiro objeto de la misma. Y se ordene su reincorporación al cargo o a uno de mayor jerarquía, y el pago de los sueldos dejados de percibir y los demás beneficios causados desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

II

CONTESTACION DEL RECURSO

Asimismo, el apoderado judicial del Organismo Querellado en su escrito de contestación niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte querellante.

En primer término señala, que el acto administrativo impugnado mediante la presente querella no adolece del vicio del falso supuesto de derecho, ya que, a su entender el mismo se encuentra debidamente fundamentado de conformidad con las normas jurídicas aplicables al caso y reitera que el mismo el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción.

Arguye la parte recurrida, que no basta solo con que un cargo sea definido como de confianza, sino que también deben tomarse en cuenta las funciones ejercidas en el desempeño del cargo, y que en el acto administrativo objeto de la presente querella fueron enunciadas las principales funciones llevadas a cabo por el recurrente.

Señala la representación judicial de la parte recurrida que en virtud de las funciones ejercidas por el querellante se le otorgaba una prima denominada “Bono de Jerarquía”, situación ésta que, a su entender, deja de manifiesto el carácter de confianza del cargo detentado por el accionante.

Finalmente solicita se declare Sin Lugar la presente querella.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los extremos del presente litigio, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Alegó el recurrente que fue removido del cargo Jefe de División en la Gerencia de Desarrollo de Control Interno y Auditoria, mediante un acto administrativo del 06 de enero de 2009, en virtud de que habían sido infructuosas las diligencias practicadas para su notificación, dicho acto fue publicado en el diario “Vea” el 10 de enero del año en curso.

Afirma que el recurrido acto adolece de vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que el organismo querellado consideró que el cargo en el que se desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, siendo que nunca realizó funciones que pudieran catalogar dicho cargo como tal y que sus funciones siempre fueron asignados por el Gerente de Desarrollo y Control Interno y Auditoria y no desempeñó ninguna de las actividades señaladas en el Artículo 127 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Siendo así la Administración aplicó erróneamente el contenido de una norma que no se corresponde o que no guarda relación alguna con ellos.

Para decidir este Tribunal observa lo que ha venido sosteniendo la jurisprudencia con relación al falso supuesto. Este ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

En otras palabras, incurre la Administración en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Es así como el autor venezolano E.M., expresa que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto: a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos. c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, razón por la cual corresponde a esta Juzgadora contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.

De los autos que conforman el expediente, observa esta Sentenciadora lo siguiente:

Del acto administrativo se lee:

…procedó a remover y retirar al ciudadano W.C.O.L., […], adscrito a la Oficina Nacional de Contabilidad Pública – Gerencia de Desarrollo del Sistema y Control Interno, […], por cuanto el mencionado ciudadano desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, por el alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, actividades y atribuciones […], cumpliendo principalmente las siguientes: 1.- Establecer estrategias operacionales para la revisión de Estados Financieros de los entes descentralizados. 2.- Sistematizar la contabilidad de los entes descentralizados de la Administración Pública Nacional. 3.- Establecer las normas para el movimiento contable que realizan los organismos y los entes descentralizados. 4.- Determinar, en el ámbito estratégico de las Normas Internacionales de Contabilidad del Sector, los ajustes necesarios en el Sistema Contable de la República. 5.- Presentar informes especiales a la alta dirección de la Oficina en materia de Contabilidad Pública. 6.- Velar por la consistencia e información confidencial de los Estados Financieros de la República y sus entes descentralizados. 7.- Gerenciar la implantación de las normas, procedimientos y sistemas que se prescriban en materia de contabilidad pública. 8.- Coordinar al personal técnico bajo su responsabilidad para la consecución de las metas establecidas por la Oficina Nacional de Contabilidad Pública. […]. Al respecto le informó, que por cuanto no consta en su expediente administrativo su condición de funcionario de carrera, no se procederá a cumplir con las respectivas gestiones de reubicación. […]

Del contenido del acto administrativo parcialmente transcrito, se constató que la Administración calificó el cargo del hoy querellante como de libre nombramiento y remoción, con fundamento a las funciones que presuntamente ejercía éste.

Por otra parte, señaló la representación judicial del organismo recurrido: “…ha sido clara la Jurisprudencia Nacional al señalar, en forma reiterada, que el concepto de Confianza debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos, siendo indispensable que la autoridad administrativa, además de definir claramente la disposición legal en la cual se fundamenta su decisión, aporte las pruebas que permitan comprobar los extremos de su aplicación; de no ser así, el acto resultaría inmotivado, sin fundamentación y, en consecuencia, estaría viciado de ilegalidad.”

Visto y a.c.h.s.l. autos que conforman el expediente de la presente causa, se constató que riela en los folios cincuenta y nueve (59) al noventa y uno (91) del expediente principal Resumen del Registro de Asignación de Cargos (RAC), Punto de Cuenta s/f y s/nº Punto de Cuenta relativo al Bono por Jerarquía y Supervisión y acta de entrega de cargo, asimismo, en los folios treinta (30) y ocho (78) del expediente administrativo cursa Antecedentes de Servicio del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y Registro de Asignación de Cargos (RAC).

En este mismo orden de ideas, cabe indicar lo señalado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las

    alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

    Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

    Del análisis concatenado de lo supra referido, se deduce que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cargo de Jefe de División, quedo expresamente excluido como de libre nombramiento y remoción, mientras que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, tales como seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Que aún cuando la Administración, alegó “que el concepto de Confianza debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos” y de lo indispensable del aporte de las pruebas, no se constató del resumen del RAC aportado por la propia Administración, las funciones que ejercía el querellante, siendo el caso que no está incluido en dicho resumen la Gerencia General de Control Interno y Auditoria, mientras que la copia del RAC que cursa en el expediente administrativo, sólo se verifica código, datos personales, ingreso y denominación del cargo. Mientras que el acta de entrega del cargo, no indica entre otros aspectos relación de personal y de bienes adscritos a la División, bajo la responsabilidad del querellante, asimismo no se anexa la situación de la División a la fecha de entrega, todo de conformidad a las normas que regulan la entrega de oficinas públicas.

    No obstante, cabe señalar lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

    Artículo 2. La Contraloría General de la República, en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de esta Ley, es un órgano del Poder Ciudadano, al que corresponde el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se orientarán a la realización de auditorías, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a su control.

    La Contraloría, en el ejercicio de sus funciones, verificará la legalidad, exactitud y sinceridad, así como la eficacia, economía, eficiencia, calidad e impacto de las operaciones y de los resultados de la gestión de los organismos y entidades sujetos a su control.

    […]

    Artículo 23. El Sistema Nacional de Control Fiscal tiene como objetivo fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades aludidas en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

    Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:

    […]

4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

   […]

   De las normas parcialmente transcritas, se concluye que siendo las Unidades de Auditorias Internas parte del Sistema Nacional de Control Fiscal, tienen asignadas por Ley funciones de control fiscal dentro del ámbito de su competencia, siendo así, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Público, las funciones realizadas por una Unidad de Auditoria Interna, son por mandato de ley de confianza, en consecuencia no requieren de ser objeto de prueba. Así se decide.

   De todo lo aquí expuesto se concluye, que el cargo de Jefe de División está clasificado como un cargo de confianza, por tener asignadas por ley, funciones que revisten alto grado de confidencialidad. Así se decide.

   Con relación a lo indicado en el acto recurrido, que el accionante no poseía la condición de funcionario de carrera, se constató en los Antecedentes de Servicio del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que el mismo ingresó a la Administración Pública el 01 de febrero en 1970, en el cargo de Fotógrafo, en condición de fijo, es decir, que contrario a lo afirmado en el acto administrativo, el recurrente si poseía la condición de funcionario de carrera, condición que se pierde sólo por la causales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   Por otro lado, los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo a través de la participación al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.

   Comprobándose que el órgano recurrido no realizó las gestiones reubicatorias de ley, se ordena la reincorporación del funcionario al cargo de Jefe de División en la Gerencia de Desarrollo de Control Interno y Auditoria, a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, tanto dentro de la Institución como oficiando al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, siendo retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así se decide.

   En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro de la función pública, este no procede, en virtud que tal como quedó determinado a lo largo de este fallo el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

   Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta la abogada T.H.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 1.668, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano W.O.L., titular de la cédula de identidad Nº 3.968.064 en contra de la Resolución Nº0000001 del 06 de enero de 2009 dictada por MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).

   La Juez

   Abog. Belkis Briceño Sifontes

   La Secretaria

   Eglys Fernández

   En esta misma fecha 20-11-2009, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior Sentencia.

   La Secretaria

   Exp. 0996/SMP