Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Junio de 2008

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 02 de junio de 2008

198º y 149º

PARTE ACTORA: W.J.A.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad bajo el No. 6.438.583.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Z.J.M.L., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 69.310.-

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES C.A., (SERECA), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el número 57, tomo 34-A-Sgdo.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: R.D.Q.F. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 90.711.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000481

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano W.J.A.S. contra la sociedad mercantil, Serenos Responsables C.A., (SERECA)

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 17 de abril de 2008, se dictó auto en el cual se fijó la celebración de la Audiencia Oral para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente.

En fecha 12 de mayo se dio inicio a la audiencia oral en la cual este Tribunal procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, para el quinto día hábil siguiente.-

Por auto de fecha 16 de mayo de 2008, se dejó constancia que por cuanto el ciudadano juez se encontraba de reposo médico los días 13, 14 y 15 de mayo de 2008 no serían computados a los efectos del dictamen del dispositivo oral del fallo.-

En fecha 22 de mayo de 2008, se dictó dispositivo oral del fallo.-

Celebrada como ha sido la audiencia, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad el fallo dictado en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la apoderada judicial de la parte actora adujo que su representado comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el día 03/10/2005, cumpliendo una jornada, de lunes a sábado, en un horario de 8:00 am. a 8:00 pm. Que desempeñaba el cargo de Seguridad – Escolta de los Diplomáticos de la Embajada de Japón y el último salario devengado fue la cantidad de Bs. 1.600.000,00. Que su mandante cumplió con el preaviso de ley y el vínculo laboral finalizo por renuncia, en fecha 31/03/2007; que la demandada le adeudaba algunos conceptos derivados de la relación laboral; que las reclamaciones de su mandante con relación a las utilidades y vacaciones se fundamentan en la aplicación de las Cláusulas 44 y 45 de la Contratación Colectiva y que no le fueron honradas en ningún momento de la relación laboral; que en base a ello, demanda los siguientes conceptos y montos: Cesta-tickets pendientes: Bs. 4.614.624,00. Vacaciones y Bono vacacional 2005-2006: Bs. 2.133.333,20. Fracción de utilidades 2005: Bs. 277.333,31. Utilidades 2006: Bs. 2.666.666,50. Horas de descanso: Bs. 1.926.439,92. Horas extras: Bs. 2.889.657,66.-

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, reconoció la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor, la fecha de culminación del vínculo laboral, los salarios devengados por el accionante - y que fueron detallados en el escrito libelar - , así como también la jornada laborada (de lunes a sábado). Señala que el actor no cumplió a cabalidad el preaviso de ley, por lo cual deberá descontársele el tiempo no prestado de lo que le corresponde por prestaciones sociales. Niega que prestase servicios en una jornada de doce (12) horas de labores por doce (12) horas de descanso, ni que tuviese un horario de 8:00 am a 8:00 pm; indicando que cumplía con una jornada de ocho (08) horas. Señala que las labores realizadas por el actor, son distintas a las que prestan los operadores de seguridad y/o vigilantes, ya que “este personal no tiene atribuciones de vigilancia de cosas y bienes, sino especialmente la vida de las personas a quien se le ha confiado sus servicios..”, requiriendo para ello conocimientos técnicos y un grado de instrucción superior; por lo que han sido clasificados por su mandante como empleados de confianza y excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva, conforme a lo establecido en el Artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aceptan que al actor se le adeuda prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, pero alegan que dichos cálculos deben ser efectuados basados en lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajador y el contrato individual de trabajo suscrito entre las partes. Que convinieron un salario de eficacia atípica, correspondiente al 20% del mismo, cantidad que debe excluirse, a efectos del cálculo del salario para la prestación de antigüedad. Niegan que se le adeude cantidad alguna por el concepto de Cesta-Ticket, ya que el actor “pretende la aplicación retroactiva del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, contraviniendo el principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” y que sus cálculos reflejan que el importe considerado, es el valor actual de la unidad tributaria y no su valor para el año 2005; igualmente señalan que el porcentaje utilizado no es el correcto, así como los días considerados para su pago, tomando en cuenta todos los días de cada mes y no las jornadas efectivas de trabajo. Niegan la cantidad demandada por concepto de “hora de descanso” ya que el actor gozaba de una hora de descanso, dentro de la jornada que cumplía; que en la sede de la Embajada, “el actor no era el único trabajador que prestaba sus servicios como Escolta, sino que habían otros trabajadores que en las mismas condiciones se desempeñaban en esas funciones, por lo cual (…), podían turnarse entre ellos, a fin de que descansara durante la jornada de trabajo….” Niegan que el actor sea acreedor del pago reclamado por “Horas Extras”, ya que éste desempeñaba el cargo de escolta y de acuerdo a la naturaleza de sus servicios y el contrato de trabajo, se trata de un trabajador de confianza, por lo que está sometido a lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El a-quo, en sentencia de fecha 25/03/2008, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano W.A. contra la sociedad mercantil Serenos Responsables, C.A., al considerar que le era aplicable al actor la Convención Colectiva de Trabajo; que no debía excluirse el 20% de los salarios alegados por el actor.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó que el actor se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo; que las funciones del trabajador eran de escolta; que la Convención Colectiva de Trabajo es aplicable únicamente a los trabajadores que desempeñan cargo de vigilante; que por cuanto el cargo de escolta cumple una función diferente, y deben tener un grado superior y por ende un sueldo más elevado que el del vigilante es por lo que se le excluye de la aplicación de la Convención Colectiva; que por otra parte el a-quo señaló que la demandada debe cancelar el resto de los cesta ticket con el reglamento en vigencia; que el a-quo no aplicó el contrato de trabajo celebrado entre las partes donde, entre otras cosas, se había pactado que un 20% del salario del trabajador será excluido de la base de calculo de los beneficios; que en este caso no opera la retroactividad de las leyes; que la función del trabajador es de escolta y que no se debe regir por la Convención Colectiva de Trabajo.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora no apelante manifestó su conformidad con el fallo recurrido.

Así las cosas, la presente controversia se centra en determinar si en la presente causa el actor está excluido o no del ámbito de aplicación personal de validez de la Convención Colectiva de Trabajo; y al resolverse este punto, determinar, si el a-quo ordeno el pago de la indemnización pecuniaria (por concepto de cesta-ticket no cancelado), de manera correcta. Así se establece.-

En razón de lo anterior quien decide pasa a analizar las pruebas aportadas a los autos de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcadas “1” al “11” que rielan insertas de los folios 47 al 61, ambos inclusive, recibos de pago, los cuales si bien no están suscritos por la parte a la que se le oponen, los salarios devengados por el trabajador, fueron reconocidos por la accionada en su escrito de contestación a la demanda; razón por la cual se les otorga valor probatorio. De los mismos se desprende que los salarios devengados por el actor fueron los siguientes: Bs. 900.000 para el mes de octubre de 2005; Bs. 1.000.000,00 para el mes de noviembre de 2005, Bs. 1.248.000,00 para los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2006 y Bs. 1.600.000,00 para los meses de diciembre, enero, febrero de 2007. Así se establece. -

Marcadas “12” al “14”, que rielan a los folios 58 al 60, ambos inclusive, originales de constancias de trabajo, suscritas por la empresa demandada y de fechas 10/03/2006, 31/08/2006, 07/02/2007, respectivamente, a las que se les otorga valor probatorio, no obstante, valer indicar que tales circunstancias no son objeto de discusión por ante esta Alzada. Así se establece.-

Marcadas “15” al “17”, que rielan a los folios 61 al 62, ambos inclusive, originales de comunicaciones de fecha 19/12/2006 y 26/03/2007, suscritas por la empresa demandada, a las que se les otorga valor probatorio, no obstante, valer indicar que tales circunstancias no son objeto de discusión por ante esta Alzada. Así se establece.-

Promovió carta de renuncia, en original, marcada “17”, que riela al folio 63, de fecha 19/03/2007, que emana de la parte actora y contiene firma y sello de recibida por la empresa demandada; por lo que se le otorga valor probatorio, no obstante, valer indicar que tal circunstancia no es objeto de discusión por ante esta Alzada. Así se establece.-

Marcada “18” que corre inserta del folio 64 al 84, ambos inclusive, Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Serenos Responsables Sereca, C.A., y sus trabajadores, la misma la promovió en el lapso probatorio, que al cumplir con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”Así se establece.-

Promovió la exhibición de la documentación relativa al pago del beneficio del Cesta-Ticket, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso del actor, del “Libro de Registro de Horas Extras” y del permiso correspondiente a la prestación de servicios en horas extraordinarias emitido por la Inspectoría del Trabajo. Durante la celebración de la Audiencia de Juicio, dichas documentales no fueron exhibidas, sin embargo, se evidencia de autos que la parte promovente no consignó copia de los documentos señalados, ni estableció los datos que deberían tenerse como ciertos, en virtud de ello, no aplica la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos N.R.M.R., A.J.C.E., C.J.R.C., J.R.L.P. y R.L.P., quienes no acudieron en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio a rendir su testimonio, por lo que no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

Promovió igualmente las testimoniales de los ciudadano A.D.P.R. y A.G.M., los cuales si bien rindieron declaración, no obstante, fueron desechados por el a-quo, por lo que esta Alzada con base al principio de no reformatio in peius, tiene sus dichos por irrelevantes, al no aportar nada a los hechos controvertidos. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invoca el mérito favorable de los autos, el cual no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.-

Marcadas del “1” al “11” que corren insertas del folio 90 al 95, ambos inclusive, recibos de pago, los cuales fueron reconocidos por el actor durante la Audiencia de Juicio, aunado a que, la parte actora consigno los originales de los recibos de pago marcados 1,3,4,5,6,7,8 y 10 (los cuales fueron valorados supra), por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo que de los recibos de pago marcados 2, 9 y 11 se evidencia que en la quincena que va desde el 16 al 31 de octubre de 2006 la remuneración pagada al actor fue de Bs. 624.000,00; que en la quincena que va desde el 01 al 15 de febrero de 2007 la remuneración pagada al actor fue de Bs. 800.000,00; que en la quincena que va desde el 01 al 15 de marzo de 2007 la remuneración pagada al actor fue de Bs. 800.000,00. Así se establece.-

Que corre inserto del folio 96 al 103, ambos inclusive, Contrato Individual de Trabajo y su Anexo “B” relativo a Seguridad Industrial, el cual está suscrito por las partes y fue reconocido por el actor durante la Audiencia de Juicio, en este sentido, siendo que esta documental ha sido reconocida se le otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que: 1.- El actor ingresó el 03/10/2005, “formando parte de su personal de confianza debido al conocimiento de secretos comerciales e industriales de LA COMPAÑÍA y desempeñándose como ESCOLTA..” 2.- Que dentro de sus funciones estaba: A.- Dar soporte a su unidad de adscripción. B.- Cumplir con los objetivos generales y específicos el cargo. C.- Velar por el desarrollo de las operaciones de LA COMPAÑÍA se realicen dentro de los mayores márgenes de higiene, seguridad y protección al ambiente. C.- Actualizarse profesionalmente, instruyéndose en materias relacionadas a su trabajo. D.- Resguardar responsablemente las herramientas de trabajo y técnicas que le sean suministradas, así como los demás equipos, inventarios del taller, y demás partes en general. 3.- Que el salario básico mensual era de Bs. 1.600.000,00. 4.- Que las partes pactaron un salario de eficacia atípica, establecido en un 20% del salario del trabajador. 5.- Que los beneficios derivados de la relación laboral, serían pagados de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. 6. -Que el trabajador debía comprometerse muy especialmente a hacer uso adecuado y conservar los equipos de protección personal requeridos y que le sean suministrados y a formular recomendaciones y solicitudes que propendan a garantizar una mejor seguridad y protección para sí, sus compañeros y/o terceras personas que se encuentren en el área donde desarrolla sus labores. 7.- Que deberá cumplir con una jornada de trabajo, “…según las necesidades que se puedan presentarse diariamente…” 8.- Que las partes suscriben como parte integrante del contrato de trabajo, un anexo denominado “Declaración de Conocimiento de Riesgos, Deberes y Derechos en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”, en el cual el actor se comprometía a cumplir las normas de seguridad determinadas por la empresa, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 9.- Establecieron la exclusividad de los servicios del actor y su incumplimiento, considerado una falta grave en los términos del Artículo 102, literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo. 10.- Establecieron una cláusula, en la cual el actor se obliga a mantener en la más estricta confidencialidad la información relacionada con los clientes de la empresa y su incumplimiento, considerado una falta grave en los términos del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con relación a la Declaración de Parte, el actor señaló que aún cuando al suscribir el contrato de trabajo se la había ofrecido un salario de Bs. 1.600.000,00 no era esta cantidad la que se le pagaba, también señaló que no solo proveía resguardo personal para la Ministra Consejera de la Embajada de Japón, sino que también tenía asignado el cuido de sus bienes. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada señaló que las funciones del actor eran de escolta de Seguridad, debiendo tener un mayor grado de instrucción que los vigilantes y que las funciones de ambos son diferentes. Así se establece. -

Consideraciones para decidir:

Pues bien, visto que la controversia se centra entre otras cosas en determinar si en la presente causa el actor está excluido o no del ámbito de aplicación personal de validez de la Convención Colectiva de Trabajo; vale la pena señalar que el a-quo, al resolver la litis señaló que la Convención Colectiva que rigió las relaciones entre las partes, “no establece cuáles son las funciones que debe desempeñar el mismo para calificarlo como vigilante. En consecuencia, esta juzgadora por máximas de experiencia entiende que un vigilante es aquella persona que se encarga del resguardo de bienes y/o personas, y en este caso y de conformidad con el ´principio pro operario´ se entiende que las funciones de Escolta que cumplía el actor, son las funciones de un vigilante, por cuanto es su responsabilidad el resguardo de personas y sus bienes, pero relacionados con una persona en especial…” , estableciendo que al mismo le era aplicable la precitada convención colectiva, mientras que el accionante en dicha audiencia indico que parte de su contenido no se suscribió en la fecha que indica el documento (03/10/2005), que no recuerda la fecha con exactitud, que nunca le pagaron el salario que ahí se señala; por su parte la demandada expreso en su contestación a la demanda que aceptaba todos los salarios devengados por el actor y promovidos tanto por ellos como por el actor; que el mismo por su función de escolta estaba excluido del ámbito de aplicación personal de validez de la convención in comento y que reconocía que le adeudaba los conceptos reclamados, empero, de acuerdo a lo previsto en el contrato individual suscrito por las partes y no con base al convenio colectivo;que las labores realizadas por el actor, son distintas a las que prestan los operadores de seguridad y/o vigilantes, ya que “este personal no tiene atribuciones de vigilancia de cosas y bienes, sino especialmente la vida de las personas a quien se le ha confiado sus servicios..”, requiriendo para ello conocimientos técnicos y un grado de instrucción superior; por lo que han sido clasificados por su mandante como empleados de confianza y excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva, conforme a lo establecido en el Artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente en la Audiencia ante esta Alzada ratificó dichos alegatos manifestando que las funciones del trabajador eran de escolta; que la Convención Colectiva de Trabajo es aplicable únicamente a los trabajadores que desempeñan cargo de vigilante; por cuanto el cargo de escolta cumple una función diferente, y deben tener un grado superior y por ende un sueldo más elevado que el del vigilante es por lo que se le excluye de la aplicación de la Convención Colectiva.

Ahora bien, siendo que la parte demandada trajo a los autos un hecho nuevo, cual es, que las labores realizadas por el actor son distintas a las que prestan los operadores de seguridad y/o vigilantes, ya que según su decir “este personal no tiene atribuciones de vigilancia de cosas y bienes, sino especialmente la vida de las personas a quien se le ha confiado sus servicios..”, amen que igualmente indico que a los escoltas se les debe catalogar como empleados de confianza, en tal sentido, vale señalar que corresponde ala misma la carga de demostrar tal afirmación. Así se establece.-

Así las cosas, tenemos que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que “Se entiende por trabajador de confianza aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”, siendo que de los autos no se constata que la demandada haya probado que el accionante en su labor de seguridad (escolta de personas), haya conocido de forma personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, por lo que por el contrario se debe concluir que la labor desempeñada por el accionante era de obrero calificado, pues el mismo en su labor de escolta de personas, por máximas de experiencia (defensa personal, manejo de armas, por ejemplo), ha de suponerse que requiere de un entrenamiento especial o aprendizaje para realizar dicha labor, tal como lo prevé el artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas, vale señalar que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, el trabajador demandante señaló que en el desempeño de su cargo, le correspondió el resguardo de los bienes y la integridad física de la Ministra Consejera de la Embajada de Japón, hechos éstos que no fueron controvertidos, y que denotan que su función no es subsumible en el marco del alcance y contenido del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, denotándose igualmente con ello, que éste desempeñaba un cargo cuya naturaleza no implicaba el conocimiento de secretos industriales ni tenía bajo su supervisión el desempeño de otros trabajadores, resultando incuestionable que no se trata de un empleado de confianza. Así se establece.-

Por otra parte y con el objeto de establecer si el cargo de vigilante y el de escolta son cargos iguales o distintos, vale la pena señalar que M.O. en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, al referirse al concepto de vigilancia, la define, como el “servicio público destinado a velar por determinadas instituciones, personas y cosas”, mientras que al término custodia lo define como “cuidado, guarda, vigilancia, protección, depósito. Estado del individuo, que por orden de la policía, se encuentra sometido a vigilancia.”, no evidenciándose diferencia alguna entre los distintos modos de tipificar el precitado concepto. Así se establece.-

Pues bien, observa esta Alzada que la argumentación de la empresa demandada se circunscribe en alegar y tratar de demostrar la existencia de los elementos que le permitan determinar que son distintas las funciones que prestan los operadores de seguridad y/o vigilantes con relación a la que realizan los escoltas. En este sentido, tenemos que de las pruebas aportadas a los autos, no se aprecia el desempeño efectivo que realizaba el actor en su labor ordinaria, es decir, en su cargo como escolta; aunado a ello, tenemos que la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre la Empresa de Vigilancia Privada y Protección de personalidades (cláusula 1.a de la definiciones; Serenos Responsables Sereca, C.A.), establece en su Cláusula 1.e de la definiciones, que la expresión “Vigilante” implica que “Este término identifica sólo, única y exclusivamente al personal que realiza labores de vigilancia que presta sus servicios a las empresas en el área del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, a tenor del artículo 198 LOT y amparados por este contrato y representados por el sindicato. (..). Queda entendido y así lo convienen las partes que para la aplicación del término VIGILANTE, se tendrá en cuenta para todo caso, las funciones específicas desempeñadas y no la denominación que se le dé al cargo…”; por lo que, tenemos que al adminicularse tanto las pruebas aportadas a los autos, como todas las circunstancias anteriormente expuestas, necesario será concluir que el cargo de escolta desempeñado por el actor está dentro del concepto amplio de vigilante, es decir, el cargo de escolta desempeñado por el actor, en el caso de autos, es un obrero calificado, cuya función primordial es la de prestar un servicio de seguridad y custodia privada; siendo su labor principal el cuido o resguardo de personas, resultando forzoso establecer que al mismo lo amparan los términos y condiciones fijados en la Convención Colectiva de Trabajo. Así se establece.-

Vale señalar, que llama poderosamente la atención el hecho que se haya pactado un salario de Bs.1.600.000,00 y el actor y la demandada reconozcan los salarios demandados por el accionante en su libelo, más no el suscrito en el precitado contrato individual, por lo que conforme al principio de la realidad previsto en el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe igualmente tenerse el mismo, por aparente, pues solo así se explica que el actor no haya recibido tal cantidad al comienzo del vinculo laboral y que tampoco se le hayan descritos las funciones especificas y concretas que debería realizar, con tan delicada y exigente labor, por lo que respecto al contrato individual de trabajo, el mismo no debe ser aplicado, en virtud, de la existencia del convenio colectivo que ampara al trabajador, el cual resulta más beneficioso. Así se establece.-

Por lo que respecta al cesta tickets y su aplicación retroactividad, necesario será distinguir, por una parte, el lapso en que estuvo vigente el vínculo laboral y se generó el derecho al cesta-ticket, y por la otra, el momento en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, aplicado por el a-quo.

En tal sentido esta Alzada acoge lo expuesto por el Juzgado Superior Sexto de esta Sede Judicial, quien en un fallo análogo al de autos indico que “..Toda Ley, en cuanto norma de derecho tiene la estructura de una proposición condicional basada en un supuesto de hecho, de cuya ocurrencia devendrá la consecuencia jurídica establecida en dicha norma.

El principio de irretroactividad exige que en aplicación de la regla “tempus regit actum” la ley vigente en un periodo dado determine la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de tales supuestos. En definitiva una ley puede tener, desde el punto de vista de su aplicación temporal las siguientes hipótesis:

1. La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con posterioridad a su entrada en vigencia y a las consecuencias jurídicas que derivan de tales supuestos.

2. La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia.

3. ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produjeron antes de su vigencia.

4. ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, ni en los efectos ya producidos, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produzcan con posterioridad a su vigencia.

La primera de las hipótesis nos sitúa en una ley que obra para el futuro, y carece de efecto retroactivo, en cambio las restantes constituyen casos de aplicación retroactiva.

En el caso que nos ocupa, observamos que el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación establece:

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones , tickets o tarjetas electrónicas de alimentación de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya incumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento

,

De dicha norma se desprende claramente dos supuestos de hechos, el primero el retardo en el cumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación, mientra esta vigente la relación de trabajo, el segundo, en caso de terminación de la relación de trabajo el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación.

Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir, en cual de los supuestos de la norma nos encontramos, y el momento en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, aplicado por el a-quo.

En el caso de autos, el supuesto de hecho verificado, corresponde al segundo, es decir, en caso de terminación de la relación de trabajo, en cuyo caso, corresponde el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación. Asimismo debemos observar la fecha de terminación de la relación de trabajo, en este caso el 31/03/2007, es decir, que el supuesto de hecho verificado ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, siendo entonces la hipótesis “a” descrita anteriormente, es decir, aquellas en la que la ley obra hacia el futuro, en virtud de ello, mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley. Así se establece.- ..”.

En este caso, los períodos demandados y condenados por el a-quo corresponden al 03/10/2005 y 30/04/2006 y entre el 01/12/2006 y el 31/03/2007, fecha en la cual finalizó el vínculo laboral entre las partes, es decir, con posterioridad a la entrada del Reglamento señalado supra, en virtud de ello, no se puede hablar de aplicación retroactiva de la ley. Así se establece.-

Visto lo anteriormente señalado, se ordena el cálculo de dicho beneficio, a través de experticia complementaria del fallo, calculado en base a un (01) ticket por jornada trabajada, equivalente al 0,25% de la Unidad Tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento, tal como fue ordenado por el a-quo, tomando en consideración los períodos correspondientes entre el 03/10/2005 y 30/04/2006 y entre el 01/12/2006 y el 31/03/2007. Así se establece.-

En base a lo anterior, y siendo que únicamente apeló la parte demandada, manifestando la parte actora, su conformidad con la sentencia recurrida, este Tribunal, en virtud del principio de la no reformatio in peius, acoge lo establecido por el tribunal de primera instancia y a continuación señala los conceptos y cantidades condenados por el a-quo:

Salarios devengados por el actor: Bs. 900.000 para el mes de octubre de 2005; Bs. 1.000.000,00 para los meses de noviembre y diciembre 2005 y enero, febrero y marzo de 2006; Bs. 1.248.000,00 para los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006 y finalmente, Bs. 1.600.000,00 para los meses de diciembre, enero, febrero y marzo de 2007. Así se establece. –

1. - Prestación de Antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), computados desde enero de 2006 hasta marzo de 2007, con el salario percibido mes a mes por el trabajador, calculando las alícuotas correspondientes, a razón de 50 días de utilidades por año y 7 días de bono vacacional por año, más los días adicionales, consideró procedente el a-quo el pago de Bs. F. 3.865,86. Así se establece.-

2. - Vacaciones y Bono Vacacional: corresponde al actor el pago de 40 días (Cláusula 45 de la Convención Colectiva) que multiplicados por el salario diario de Bs. F.. 53,33 del último mes de servicio, se le debe pagar al actor la cantidad de Bs. F 2.133,33. Así se establece.-

3. - Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado: Corresponde al actor el pago de 16,67 días, que multiplicados por el salario diario de Bs. F. 53,33 del último mes de servicio, se le debe pagar al actor la cantidad de Bs. F. 888,89. Así se establece.

4. - Utilidades Fraccionadas, corresponde al actor, por el período comprendido entre el 03/10/2005 y 3l 31/12/2005, el pago de 8,33 días por el salario diario de Bs. 33,33 resulta en Bs. F. 277,75. Así se establece.-

5. - Utilidades, correspondientes al período comprendido entre el 01/01/2006 y el 31/12/2005, el pago de 50 días (Cláusula 44 de la Convención Colectiva) que multiplicados por el salario diario de Bs. 53,33, resulta en Bs. F. 2.666,67 que debe pagar la demandada al actor. Así se establece.

6. - Utilidades fraccionadas, correspondientes al período comprendido entre el 01/01/2007 y el 31/03/2007, corresponde en derecho al actor, el pago de 15 días (Cláusula 44 de la Convención Colectiva que otorga a los vigilantes con más de dos años de servicio) que multiplicados por el salario diario de Bs. 53.333,33 resulta en Bs. 800.000,00 que debe pagar la demandada al actor. Así se establece.-

7. - Horas de Descanso y Horas Extras. Siendo que la parte demandante no logró demostrar durante el proceso la cantidad de horas de descanso y horas extras alegadas y en consideración a que la obligación de los conceptos señalados, reposa en el demandante, el a-quo declaró improcedente su pago. Así se establece.-

Así mismo, se ordena la indexación judicial o corrección monetaria ordenada por el a-quo (exceptuando el monto que se determine por concepto del Cesta-Ticket), la cual deberá ser calculada tal como fue ordenada por el juzgador de primera instancia, quien ordenó que se calcularan desde el decreto de ejecución del fallo (artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

Finalmente, con relación a los intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios, resulta procedente el pago de mismos; tal como fue ordenado por el a-quo, cuyo cálculo deberá ser realizado por un experto, pagado por la demandada, que realizará el calculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, generados mes a mes, desde el 01/02/2006 hasta la fecha de cesación efectiva de la relación laboral 31/03/2007, con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo deberá determinar los intereses de mora generados desde la fecha de cesación de la relación laboral 31/03/2007 hasta la fecha efectiva del cumplimiento de la obligación del presente fallo, en base lo establecido en la aclaratoria de la sentencia 434 de fecha 10/07/2003, proferida el 16/10/2003 de la Sala de Casación Social. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARACIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano W.J.A.S. contra Serenos Responsables, C.A. (SERECA). TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, a los fines de que realice el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación salarial en base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

Abog. DAYANA DIAZ

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/YR/ADR/clvg

Exp. N° AP21-R-2008-000481