Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Junio de 2013

Fecha de Resolución26 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 09 de abril de 2012 se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c., por el ciudadano E.W.K., titular de la cédula de identidad 10.532.314, actuando en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil “FYT 2003, C.A.”, asistido por el abogado G.J.O.C., Inpreabogado Nro. 124.023, contra la Resolución Nº L/156.06/2011 de fecha 02 de junio de 2011, dictada por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, “mediante la cual se culminó el procedimiento administrativo sancionador e impuso la multa de once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00) y la clausura del establecimiento hasta tanto no obtenga(n) la licencia de actividades económicas (…)”.

-I-

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el recurrente que en fecha 10 de mayo de 2006 se constituye la Sociedad Mercantil “FYT 2006 C.A.”, adquiriendo en fecha 07 de agosto de 2006 la totalidad de dicha Sociedad el ciudadano A.W.K. en carácter de Director de la Sociedad Mercantil “Inversiones Gourmet Tu Go, C.A.”.

En fecha 03 de noviembre de 2010 fiscales adscritas a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, realizaron fiscalización en la sede de la Sociedad Mercantil “FYT 2006, C.A.”.

En fecha 21 de marzo de 2011 la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda apertura un procedimiento administrativo sancionatorio a su representada. En fecha 01 de mayo de 2011 la referida Dirección “realizó un cierre definitivo según publicación”.

Señala el recurrente que en el inmueble en donde opera la sociedad mercantil ubicada en la Sexta Calle entre Tercera y Cuarta Avenida, Quinta Mary, Urbanización los Palos Grandes en la Jurisdicción del Municipio Chacao, no solamente opera con el expendio de alimentos, sino que además es un centro de acopio, producción, distribución de almacenamiento de alimentos para el grupo de restaurantes de su propiedad. Que el cierre del área de producción puede generar daños operacionales y económicos a las empresas:

  1. Sociedad Mercantil “Inversiones la Asiática 324, C.A.” (Shoga)

  2. Sociedad Mercantil “Inversiones Sebucan 18-18, C.A.” (Spice)

  3. Sociedad Mercantil “Inversiones Valles Gourmet, C.A.” (Yakitori)

  4. Sociedad Mercantil “Inversiones Millenium, C.A.” (Yakitori)

Que las empresas proveedoras de alimentos distribuyen diariamente a ese destino y son alimentos susceptibles de contaminación o deterioros y que requieren de sistemas adecuados de refrigeración empacados y otros sistemas de conservación para su consumo.

Que la licencia de actividades económicas de su representada debidamente otorgada por la Alcaldía “posee una autorización para ejercer un grupo económico de actividades bastante amplio, de las cuales (su) representada ejerce algunas de las actividades dentro de ellas consentidas por la misma Alcaldía”

Aduce que la administración incurre en falso supuesto de hecho, toda vez que “en el establecimiento ejerce actividades económicas citadas en la Licencia de Actividades Económicas y no como lo afirma el ente municipal, por lo tanto se podría decir, QUIEN PUEDE LO MÁS PUEDE LO MENOS”.

Que según la fiscalización realizada a la sociedad mercantil, el objeto de la sanción es por el hecho de que “…desarrollan la actividad de Bar-Restaurant, sin embargo, la Licencia de Actividades Económicas de conformidad con lo precedentemente señalado estipula ‘venta de productos alimenticios y la venta al detal de bebidas alcohólicas, entre otros…’, evidenciado la autorización a ejercer dichas actividades económicas a mi representada.”.

Alega que “…son actividades económicas todos los procesos que tienen lugar para la obtención de productos, bienes y/o servicios destinados a cubrir necesidades y deseos en una sociedad en particular, por lo tanto, la Alcaldía incurre en un error si tomamos en cuenta la definición señalada, en virtud de que establece ‘solo ejerce la actividad de BAR RESTAURANTE. Para el ejercicio de esta última actividad el contribuyente no presentó L.A.E’. Ahora bien, si existe una licencia que mencione la autorización de varias actividades entre ellas las que se realizarían como consecuencia de un establecimiento destinado al uso de BAR-RESTAURANT, por lo que el Órgano Administrativo menciona que (su) representada no posee la permisología pertinente, mal podríamos alegar que la autorización para el ejercicio de la actividad comercial está inmerso dentro de la que se le otorgó a ‘FYT 2006,C.A.’, en su primera oportunidad, en virtud de que las actividades que en ella se mencionan se derivan del desarrollo de un local comercial con la denominación de BAR-RESTAURANTE.”

Que ésta licencia en particular fue otorgada por el extinto Organismo Municipal Consucre hace mucho tiempo, en dicha licencia “…se pretendió el expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y el carácter comercial actual de la misma no se desprende de esa autorización, es indispensable y fundamental señalar que la actividad de BAR-RESTAURANT, no es como tal, debido a que la principal operación del establecimiento es la fabricación de productos básicos para los restaurantes que son de (su) propiedad, y lo que se efectúa adicionalmente es la venta de alimentos que se degustan dentro del establecimiento”.

Que, las actividades económicas autorizadas por el ente Municipal son descritas dentro del marco legal, “…en la cual vende(n) productos alimenticios y venta al detal de bebidas alcohólicas; de todo lo anterior (presumen) que para la fecha que se otorgó originalmente la patente de Industria y Comercio hoy denominada Licencia de Actividades Económicas, era precisamente la actividad a explotar. Por lo tanto, es necesario considerar (…) que si esto requiere de un cambio de denominación de las actividades autorizadas en dicha licencia.”

Que en fecha 08 de noviembre de 2011, fueron notificados mediante la prensa nacional del contenido de la Resolución Nº L/156.06/2011 de fecha 02 de junio de 2011 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se culminó el procedimiento administrativo sancionador y se impuso a su representada la multa de once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00) y la clausura del establecimiento hasta tanto obtengamos la licencia de actividades económicas. En dicha Resolución se señala que fue violado el contenido de los artículos 3 y 83 numeral 1, de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao Nº 004-02, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 6008 del 15 de diciembre de 2005.

Denuncia que el Acto Administrativo impugnado viola la aplicación retroactiva de la ley, toda vez que deberá aplicarse la ley que se encontrara vigente al momento de la comisión del ilícito, sin embargo es admitido de forma excepcional la aplicación de la ley hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario. En ese sentido señala que en el texto del acto administrativo impugnado se señala la violación al contenido de los artículos 3 y 83 numeral 1 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao Nº 004-02 publicada el 15 de diciembre de 2005, siendo que los hechos que iniciaron el presente procedimiento administrativo se originaron con anterioridad, “…por lo que la patente que se pretende desconocer fue otorgada por la anterior autoridad Municipal de CONSUCRE, por lo que debió aplicarse ratione temporis la ordenanza vigente para ese momento y no pretender desconocer los efectos de la otorgada, motivo por el cual denuncia(n) la violación del principio de irretroactividad de la ley, pues en nada beneficia a (su) representada que le apliquen una ley que contiene una sanción cuando la que correspondía aplicar no la contiene.”

Denuncia la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto la Dirección de Administración Tributaria fundamentó el acto administrativo en hechos falsos, toda vez que “…al momento en que impone a (su) representada la sanción de clausura de establecimiento hasta que se obtenga la patente de industria y comercio, cuando la obtenida por (su) representada el 4 de octubre de 2006, bajo el Nº 17403 donde se evidencia que esta autorizada para realizar ‘Actividades de industria y venta de productos alimenticios, farmacéuticos o medicamentos. Actividades de industria y venta de tabaco y la venta al mayor o detal de bebidas alcohólicas’, por lo que en ningún momento ha usado incorrectamente para otros fines la patente obtenida, pues siempre ha desarrollado la venta de productos alimenticios y bebidas alcohólicas.”

Que el informe fiscal efectuado el 1 de septiembre de 2011 en la sede de su representada no cuenta con la firma de ningún representante de la sociedad mercantil accionante, que en dicha acta “…se dejó constancia de que se manejaban cantidades al mayor en gran parte del local, había una parte administrativa, otra de almacén y otra muy pequeña de centro gastronómico donde se venden comida y bebida.”

Que el Acto Administrativo impugnado parte de una premisa falsa al sostener que su representada no posee patente para ejercer la actividad económica que desarrolla, pero otorga la licencia de expendio de bebidas alcohólicas. Asimismo incurren en falso supuesto al imponer en el numeral tercero del dispositivo del acto administrativo impugnado una orden de cierre, “…ya que constituye una petición de principio cerrada hasta que presente la patente, pero en todo el acto administrativo se reconoce que tiene patente de industria y comercio desde el año 2006(…), y mas grave aun, no (les) dicen en ninguna parte del acto administrativo, cual es la supuesta patente que debe obtenerse”.

Denuncia la violación del principio de seguridad jurídica y confianza legítima, argumentando para ello que en principio en el inmueble en el que se encuentra su representada, se encontraba un automercado, el cual funcionaba con total normalidad, siendo que no consta que contra esa empresa se iniciara algún procedimiento administrativo. Que en las adyacencias operan comercios de diversos ramos, sin que contra ellos se despliegue algún tipo de actuación que impida sus operaciones habituales, como ha sucedido con su representada.

Que, la sanción es impuesta por motivo que se llevan a cabo actividades económicas en una parcela cuyo zonificación presuntamente solo es de vivienda, así como no es apta para la actividad desarrollada en este tipo de comercio, razón por cual no tienen derecho a ejercer la actividad comercial, pero si los obligan a pagar tributos por tal concepto. Siendo que ello pone de manifiesto la intención de realizar una actividad comercial lícita.

Que es clara la existencia de una “...expectativa susceptible de ser amparada por el principio de confianza legítima puede derivarse (sic) bien una actuación expresa o bien una actuación tácita de la Administración. En tal sentido, es evidente que las actuaciones de la Alcaldía del Municipio Chacao contribuyeron a crear en (su) representada una expectativa legítima de que su proceder y su actuación estarían ajustados a Derecho, y por tanto, que no sería sancionada por la Administración Municipal al haber obtenido la patente de industria y comercio.” En ese sentido, la Alcaldía del Municipio Chacao desconoce con ese proceder, el principio constitucional de seguridad jurídica cuyo objetivo fundamental es proteger la expectativa legítima de los particulares.

Que “...La confianza legítima así como en la buena fe - por cierto demostrada ampliamente por (su) representada con su proceder - subyacen, conforme se ha destacado, otros principios como la seguridad jurídica, los derechos fundamentales, la equidad y la justicia que han de imperar en todo proceso o procedimiento y, en definitiva, en todo Estado de Derecho. De hecho, la doctrina extranjera señala que este ‘principio de origen alemán - Vertrauenschutz - se orienta decididamente a la preservación del valor de la seguridad jurídica (...) frente a la acción, eventualmente incontrolada o sin las cautelas suficientes’...”, razón por la cual solicita se delcare la nulidad del acto recurrido.

Que, “...al pretender la Dirección de Ingeniería Municipal que (su) representada no pueda abrir las puertas del local en referencia para fines prestación de servicios de almacén y expendio de alimentos, se ve impedida de continuar ejerciendo sus actividades de esta índole, lo cual constituye una franca violación al derecho a la libertad económica y a la garantía del Estado de proteger la iniciativa privada, contenidos en el artículo 112 de la Constitución…”

En ese sentido aduce que su representada “…perdió toda la posibilidad de desarrollar actividad comercial alguna en el establecimiento objeto de la imposición de la medida de cierre, situación ésta que hace nugatoria la posibilidad de obtener algún tipo de ganancias financiera(sic) y en consecuencia, pone inclusive en riesgo su estabilidad económica, considerando que le cercenó la posibilidad de continuar ejerciendo algún tipo de actividad en dicho establecimiento, perdiendo la inversión de capital humano y económica realizada a los efectos de desarrollar el proyecto para la prestación del servicio de peluquería.”

Que, “…Si bien los derechos económicos no están establecidos en la Constitución en forma absoluta e ilimitada, en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, no es menos cierto que las limitaciones a la libertad de los particulares de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia deben estar previstas expresamente, ya sea en la Constitución o en alguna otra Ley.”

Finalmente aduce que “...mal podía ser impuesta (su) representada de cierre alguno por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao, por haber ejercido sus actividades en una zonificación que supuestamente no es apta para desarrollar actividad comercial alguna sino solo de vivienda, cuando la propia Alcaldía del Municipio Chacao, expendió en el año 2006 la licencia que explota mi representada y que es resultado de una patente original que tiene más de 40 años, siendo que nunca fueron objeto de sanción alguna los otros contribuyentes, incluyendo uno que operaba con normalidad en el mismo local en el que se encuentra (su) representada como automercados, siendo además que las que fueron aplicadas, e igualmente la medida de cierre resulta desproporcionada, infundada, traduciéndose consecuencialmente, en la violación grosera del derecho constitucional del derecho a la igualdad de mi representada frente a otros comercios que operan en el sector, lo cual se evidenciará en la fase probatoria, los cuales tienen más de 20 años operando efectivamente en las adyacencias del inmueble de mi representada, y en consecuencia lo coloca frente a una desventaja hacia los demás comercios.”

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

El apoderado judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicita a.c. de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en vista de que el acto administrativo recurrido además de estar afectado de los vicios de ilegalidad ya denunciados, lesiona derechos y garantías constitucionales, por lo que solicita se suspendan los efectos de la Resolución Nº L/156.06/2011 de fecha 02 de junio de 2011, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se culminó el procedimiento administrativo sancionador y se impuso la multa de once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00) y la clausura del local comercial utilizado por la parte actora como Restaurante, hasta tanto no se obtenga la licencia de actividades económicas, todo esto mientras dure el procedimiento principal.

Alega con respecto al fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, que el mismo se fundamenta con “el simple contraste entre los contenidos de la Providencia impugnada y lo dispuesto en los artículos 2, 24, 26, 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, por lo que aducen que el mismo queda plenamente evidenciado.

Señala que, “se configuró la presunción grave de buen derecho, por cuanto se desconocen los efectos de una patente que legítimamente ha obtenido (su) representada y que incluye las actividades que supuestamente ahora no puede ejercer, así como la desigualdad en el tratamiento en la ley, cuando (su) representada está al lado de la conocida cuadra gastronómica rodeada de restaurantes, pero el único cerrado es el de (su) representada, que tiene una patente desde hace mas de 40 años”… Asimismo, que a pesar de poseer la patente de industria y comercio no se le permite ejercer una actividad lícita al restaurante y a la cadena que opera en el mismo local como almacén para otros restaurantes de la misma categoría.

Con relación al periculum in mora señalan que, de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido se afectarían el trabajo de veintiséis (26) personas que laboran actualmente en el local. Del mismo modo aducen que “al tratarse del cierre de un local comercia de expendio de comidas y bebidas, muchas de ellas vinculadas con productos del mar por ser una cadena de sushi, se pueden deteriorar por ser perecederos, por lo que de no decretarse la medida de suspensión los efectos serían irreparables en la definitiva, ocurriendo lo que el adagio establece de que el tiempo no puede quitarle la razón al quien la tiene”.

Que, de no otorgar la medida de a.c. no solo se configura la prestación de servicios básicos ejercida por la parte actora, si no también se ven vulnerados los demás restaurantes a su cargo al no poderle suministrar los productos necesarios para su funcionamiento.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debía observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio ratificado y mantenido hoy en día a través de la sentencia Nro. 1060 de fecha 13/08/2011, emanada de la Sala Político Administrativa y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida de a.c. traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas violaciones a las garantías de los derechos constitucionales.

En virtud de lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunción grave que el fallo que resuelva el fondo del asunto pudiera favorecer al solicitante de la medida, en vista de desprenderse de los autos, la presunta violación o amenaza de violación del derecho constitucional que la parte actora denuncia como infringido, en tal sentido, la parte actora señala al respecto que la Resolución impugnada viola los artículos 2, 24, 25, 49 y 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativos a; el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva; al Principio del Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia, Retroactividad de la Ley, Primacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a la Garantía al Debido Proceso; al Derecho a la Defensa, así como el Derecho de ejercer libremente la Actividad Económica de preferencia de cada uno de los ciudadanos, acompañando para ello copia de la licencia de actividades económicas.

Observa este Órgano Jurisdiccional, sin que el presente pronunciamiento se tenga como adelanto al fondo del asunto debatido, que de los artículos ut supra citados se evidencian principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo son la igualad y la libertad, asimismo, presuponen garantías como la retroactividad de la ley, la nulidad de los actos dictados por el Poder Público, así como la responsabilidad del mismo en estos casos, el derecho al debido proceso y el derecho de dedicarse libremente a las actividades económicas. En consecuencia, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones a fin de constatar la procedencia o no del a.c., para lo cual debe verificar si existe la presunción grave de la violación de las garantías y derechos constitucionales antes mencionados. En tal sentido, este juzgador al revisar el escrito contentivo del recurso de nulidad y los anexos consignados por la parte actora, evidencia que ciertamente corre inserto al folio Nº 20 del expediente judicial; 29 y 48 del cuaderno de medidas, copia de la Licencia de Actividades Económicas expedida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de la cual puede observarse que autoriza la realización de las siguientes actividades económicas; “Actividades de industria y venta de productos alimenticios, farmacéuticos o medicamentos. Actividades de industria y venta al mayor y detal de bebidas alcohólicas.”

Así mismo, a los efectos de que el juzgador se creara un mejor criterio sobre la petición formulada en cuanto a la medida cautelar de amparo, de oficio al momento de la admisión del presente recurso de nulidad, a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó la realización de inspección judicial en la sede del inmueble, verificándose, que las actividades que ejecuta la parte actora en el local comercial donde opera la sociedad mercantil “FYT 2006, C.A”, es la de un Bar-Restaurant denominado “Yakitori”. Que igualmente, opera el expendio de alimentos no solo al detal, sino también al mayor, y que el mismo es un centro de acopio, producción, distribución y de almacenamiento de alimentos para otros 4 restaurantes de la misma categoría, tal como consta en las resultas de la inspección judicial que riela a los folios del 44 al 50 del cuaderno de medidas.

Igualmente observa este Órgano Jurisdiccional, que la parte recurrente indica que la Resolución impugnada establece que el local comercial “solo ejerce la actividad de Bar-Restaurante. Para el ejercicio de esta última actividad el contribuyente no presentó Licencia de Actividades Económicas”, con esto se evidencia que la Alcaldía no reconoce la permisología que posee la parte actora y que fuera expedida por ella misma. De igual modo señalan “que se configuró la presunción grave de buen derecho, por cuanto se desconocen los efectos de una patente que legítimamente ha obtenido mi representada y que incluye las actividades que supuestamente ahora no puede ejercer, así como la desigualdad en el tratamiento en la ley, cuando mi representada está al lado de la conocida cuadra gastronómica rodeadada de restaurantes, pero el único cerrado es el de mi representada…”.

Ahora bien, considera pertinente este Tribunal, traer a colación el contenido de la sentencia Nº 2641, de fecha 01 de octubre de 2010, dictada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso “Inversiones Parkimundo”, la cual, con respecto al derecho constitucional a la actividad económica, expresó lo siguiente:

…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido.

En consecuencia, de la Resolución impugnada, así como de los anexos consignados por la parte actora a las cuales se hizo referencia ut supra, sin que ello se tenga como un pronunciamiento al fondo del asunto, este Juzgador verifica que dentro de las actividades descritas en la Licencia de Actividades Económicas, se puede presumir que han de subsumirse las actividades realizadas en el establecimiento sancionado por parte de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, igualmente al folio veintidós (22) se evidencia que corre inserta copia simple de la solicitud de renovación de Licencia para el expendio de bebidas alcohólicas de fecha 14 de febrero de 2011, realizada por la empresa FyT 2006, C.A, (parte recurrente), asimismo constata este Tribunal que corre inserto al folio veintitrés (23) la inspección realizada por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao de fecha 01 de septiembre del 2011, luego de transcurridos siete (07) meses de la solicitud realizada por la parte actora, constatando así una presunción del buen derecho que se reclama, en virtud de esto, al privar el ejercicio de dicha actividad presuntamente lícita, este Tribunal verifica una presunción grave de limitación del derecho de dedicarse libremente a las actividades económicas, por cuanto en esta etapa del proceso existen elementos probatorios que demuestran que el Fondo de Comercio hoy sancionado con multa, posee Licencia de Actividad Económica, de manera que estaba habilitado para llevar a cabo las actividades económicas de Industria y venta de productos alimenticios, farmacéuticos o medicamentos y venta de tabaco, cigarrillos y otros derivados del tabaco y la venta al mayor o detal de bebidos alcohólicas. En ese sentido al acto administrativo impugnado procedió a la clausura del comercio en su totalidad sin hacer referencia a las actividades comerciales para las cuales estaba debidamente autorizada por el propio Ente recurrido.

Seguidamente pasa este Tribunal pasa a verificar el segundo de los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, como lo es el peligro en la mora, en ese sentido se observa preliminarmente que a la empresa recurrente le fue impuesta una multa por la cantidad de once mil cuatrocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 11.400,00), al tiempo que se le ordenó la clausura del establecimiento hasta tanto no se obtenga la licencia de actividades económicas, lo cual de declararse a favor de la demandante el fallo definitivo, llevaría consigo un perjuicio para la accionante durante el transcurso del presente proceso judicial, por cuanto estaría privada del ejercicio de la actividad económica estando presuntamente habilitada para dicho ejercicio comercial, aunado al hecho que afectaría el trabajo de 26 personas que laboran para dicho establecimiento comercial, resultando gravemente afectadas en su sustento económico, por lo que se presupone la amenaza de daño irreversible que necesita protección provisional, lo que consecuentemente, a juicio de este Juzgador acarrearía perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo la favorezca, por lo que con la verificación del segundo supuesto necesario como lo es el periculum in mora se hace procedente la suspensión de los efectos del acto impugnado, y así se decide.

De acuerdo al razonamiento que antecede este Tribunal acuerda, la suspensión de los efectos de la Resolución Nº L/156.06/2011 de fecha 02 de junio de 2011, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada, en fecha 05 de abril de 2013, por el ciudadano E.W.K., titular de la cédula de identidad 10.532.314, actuando en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil “FYT 2003, C.A.”, asistido por el abogado G.J.O.C., Inpreabogado Nro. 124.023, contra la Resolución Nº L/156.06/2011 de fecha 02 de junio de 2011, dictada por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

En consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución Nº L/156.06/2011 de fecha 02 de junio de 2011, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía Del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo se acuerda que el trámite de la oposición, si la hubiere a la presente medida cautelar acordada se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (Art. 601 al 606), todo de conformidad con lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

En esta misma fecha veintiséis (26) de junio de 2013, siendo las 12:00 horas del medio día (12:00 m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

Exp. 13-3349/GC/DM/FM

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