Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Agosto de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado M.E.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2014, emanada del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano W.J.I.A. contra la entidad de trabajo BAR RESTAURANT CASA CORTES, C.A.

Por auto de fecha 03 de julio de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil en fecha 11 de julio de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, oportunidad durante la cual se procedió a fijar dicho acto para el 28 de julio de 2014 a las 02:00 PM, ocasión en que efectivamente fue efectuada la audiencia y la Jueza del Despacho dio lectura del dispositivo oral del fallo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que erró el Juez de la Primera Instancia al considerar que la demandada había cumplido con la carga de exhibición del horario de trabajo, pues si bien la relación laboral del actor finalizó en marzo de 2012, la demandada presenta una adecuación de la jornada a propósito de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, cuando ya había terminado la relación laboral por lo que no cumplió con demostrar el horario, en consecuencia pide la aplicación del artículo 182 y 183 Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores. En este mismo sentido alega que su representado se desempeñaba como parquero, y hubo testigos contestes con la jornada del actor, lo que permitió a la juez considerar que los martes y miércoles la jornada era de 12 M a 12 PM siendo 13 horas de trabajo y siendo que esa jornada mixta excede de las 4 horas, ha debido considerar que era nocturna que no puede exceder de 7 horas por lo que ha debido establecerse que había 6 horas extras por día.

Asimismo, alega que sobre los jueves y viernes la jueza estableció que la jornada era de 12 M a 1 AM, es decir, de 13 horas y señaló que eran 5 horas extras pero en realidad son 6 horas extras.

Por otro lado aduce que quedó establecido que el actor era parquero y que percibía propinas de los clientes por el servicio que les prestaba al aparcar los vehículos, y en este sentido hubo testigos contestes en señalar que el actor recibía propina y uno de los testigos de la propia demandada señaló que los trabajadores repartían sus propias propinas, y el juez en lugar de tasar el valor del derecho a percibirlas, el a quo negó el derecho a percibir propina porque no sabía el monto a repartir al no participar en el conteo de las mismas el patrono, respecto a lo cual alega que en este tipo de casos cuando las partes no se ponen de acuerdo en el valor de la propina el juez tienen que tasarlo según el catálogo que le da el texto del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo al demostrarse que se recibió propina. Finalmente alega que, sobre la antigüedad y días domingos, feriados y bono nocturno, utilidades el juez yerra al excluir de su calculo la incidencia de las horas extras en el salario normal lo que conjuntamente con el valor del derecho a percibir propina, genera una diferencia en el calculo definitivo de los conceptos que en definitiva le corresponde a su representado.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que, sobre la jornada laboral establecida para los martes y miércoles en el libelo de la demanda el horario señalado era hasta las 9 PM, por lo que mal puede pretender hacer ver que hay una confusión en la decisión al establecer la jornada hasta las 12 PM, por lo que ese punto debe ser declarado sin lugar al no tener fundamentación alguna; sobre las horas extras de los días jueves, viernes y sábado están calculadas de forma correcta considerando la jornada que se estableció solo que hay un error al hablarse de hora extra nocturna al no señalar si es mixta y considera que todas son nocturnas; en cuanto a la propina alega que decisión se encuentra ajustada a derecho en virtud que la demandada no tienen conocimiento de la denominada propina y el actor decía que eso era de ellos que la llevaban a un pote y nadie tenía conocimiento de cuánto era por lo que no hay certeza de la propina; hay pagos de vacaciones y bono vacacional efectuados por lo que la apelación debe ser declarada sin lugar.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que se demostró la jornada y la demandada debía por lo menos solicitar aclaratoria si considerase que se había señalado algo distinto al libelo y no lo hizo, y también pudo haber apelado, por lo que se conformaron de la sentencia en este aspecto; los sábados no se recurre pero los jueves y viernes hay 13 horas y corresponde 6 horas extras; la jornada del actor excede de las 11.30 PM y 12 PM que excede la parte nocturna, cuando pasa de las 4 horas siendo entonces jornada de 7 horas; el patrono no tienen que conocer sobre el alcance y monto a repartir por las propina y quedó demostrado el derecho apercibir propina y debió la juez establecer el monto pues la demandada no lo estableció por contrato ni convención; hay diferencia en los conceptos al no incluirse las propina y las demás incidencias.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que no se tenía conocimiento, por lo que debe ser declarado sin lugar el derecho a percibir propina; las horas de la sentencia de martes y miércoles fueron establecidos por ellos mismos a las 9 PM por lo que se debe confirmar la sentencia.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios en fecha 12 de marzo de 2003, desempañando el cargo de Parquero y entre otras tenia las funciones de estacionar los vehículos de los clientes del restaurante y cuidar vehículos, hasta el 15 de marzo de 2012 cuando renuncia a su cargo; que cumplía una jornada laboral de martes a domingos (con el día lunes libre) de la siguiente manera: Martes y Miércoles de 12 M a 9:00 PM, Jueves y viernes de 12:00 M hasta la 1:00 PM, Sábados desde las 12:00 M hasta las 11:30 PM, Domingos de 12:00 M corrido hasta las 7:00 PM, laborando 62,5 horas a la semana y al ser jornada mixta (cuyo límite máximo es de 42 horas), laboraba 20,5 horas extras a la semana (62,5 - 42= 20,5) que el patrono no le pagaba ni incluía su valor en su salario normal base de cálculo; que devengaba salario mínimo y para el momento de la terminación devengado un salario mínimo de Bs. 1.548,51+ Bs. 4.000 por el estimado del derecho de percibir propinas siendo su salario mensual de Bs. 5.548,51.

Que en lo referente a las vacaciones disfrutadas, el patrono no le permitió el disfrute de dos (2) periodos, las cuales se le deben cancelar con el último salario. Con respecto al bono vacacional, no fue cancelado en virtud del cual se le adeudan nueve (9) bonos vacacionales correspondientes a los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012.

Que igualmente se le adeudan los domingos y días feriados laborados con el recargo legal y el recargo nocturno establecido en la ley, ni su incidencia en el salario base de cálculo. Igualmente se le adeuda las horas extras laboradas, ni las integraba al salario básico, como tampoco pagó los domingos y feriados laborados con su verdadero salario.

Procede a demandar los siguientes conceptos: antigüedad Art. 108 LOT e intereses; vacaciones pendientes 2010-2011 y 2011-2012; bono vacacional pendientes 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012; utilidades Fraccionadas 2012, horas extraordinarias trabajadas y no canceladas; días feriados trabajados y no cancelados; bono nocturno por jornada nocturna, más los intereses de mora y la indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado de Parquero y la forma de la terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria del trabajador.

Sin embargo, niega, rechaza y contradice la jornada laboral alegada por el actor en su escrito libelar lo cual sería probado con el horario oficial de trabajo autorizado por la Inspectoría del Trabajo.

Niega el pago de vacaciones por el no disfrute de dos periodos y el pago de los nueve (9) bonos vacacionales, ya que los mismos fueron disfrutados y pagados. Niega el reclamo del pago de los días domingos y feriados laborados, ya que los mismos fueron cancelados como consta de los recibos de pago. Niega que se le adeude monto alguno por el concepto de horas extras laboradas, toda vez que en ningún momento laboró horas extras.

Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso los salarios postulados por el actor en su escrito libelar, respecto al derecho de percibir propinas, durante los años de la relación laboral, por cuanto nunca fueron pagados por su representada quien no conoce ni ha tenido información sobre dichos salarios por cuanto nunca los pago, ni le ha correspondido ni sabe cómo ha sido establecido ni ha tenido la certeza sobre la existencia de las mencionadas propinas, constituyendo una pretensión infundada al pretender hacer ver que ha sido acordado el pago de la empleadora, produciéndose un rechazo a todas y cada uno de los conceptos u derechos formulados sobre la base salarial. Niega que tenga la obligación de pagar al accionante cantidad alguna por los conceptos demandados.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor antigüedad Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo e intereses, debiendo deducírsele las cantidades recibidas por el actor; vacaciones pendientes 2010-2011 y 2011-2012 con el salario normal devengado debiendo deducirse lo pagado por la demandada; bono vacacional pendientes 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012 el salario normal devengado debiendo deducirse lo pagado por la demandada; utilidades Fraccionadas 2012 con el salario normal devengado; horas extraordinarias trabajadas y no canceladas en 14,5 extras los días jueves, viernes y sábados y 1.5 hora extras los días domingos; recalculo de días feriados trabajados y no cancelados debiendo deducirse lo pagado por la demandada; bono nocturno por jornada nocturna debiendo deducirse lo pagado por la demandada, más los intereses de mora y la indexación. Asimismo, declaró la improcedencia del concepto reclamado por el derecho de percibir propina y lo reclamado por las cotizaciones al Instituto venezolano de los Seguros Sociales y Política Vivienda y Hábitat.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar la procedencia del valor al derecho a percibir propina así como establecer la jornada laboral lo cual tiene incidencia en los conceptos reclamados por el actor relacionados con las horas extras requeridas y bono nocturno, por lo que estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 72, Marcadas “A”, cursa copia simple C.d.T. de fecha 20 de diciembre de 2011, suscrita por el ciudadano A.L.C. en su carácter de Administrador de la demandada, solicitada su exhibición, no impugnada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el ciudadano WENDER J.I.A., prestó sus servicios para la empresa RESTAURANT CASA CORTES, desde 12 de marzo de 2003, desempeñando el cargo de Parquero. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 73 al 79, Marcada “B a la B6”, cursa copia simple de los Movimientos Bancarios del 01 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2011, a nombre del ciudadano WENDER J.I.A., emitidas por el Banco Nacional de Crédito Banco Universal, siendo estas ratificadas mediante la prueba de informe cuyas resultas cursan a los folios 54 al 154, de la pieza N° 2 del expediente, en tal sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que se informa al Tribunal, que la empresa demandada ordenó la apertura de dicha cuenta a nombre del trabajador y realizaba los depósitos de la cuenta nómina a nombre de W.J.I.A. fue BAR RESTAURANT CASA CORTES C:A, encontrándose anexos los Movimientos de cuenta desde el mes de septiembre del año 2008 de la Cuenta de Ahorro (Nómina externa) N° 0191-0052-97-1152030649, de todo lo cual queda evidenciado de autos los abonos realizados por la demandada a favor del trabajador por concepto de cuenta nómina. ASI SE ESTABLECE.

Los testigos A.V. y E.N. comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir sus deposiciones del cual se extrae lo siguiente:

El ciudadano A.V. respondió que conoce a la empresa accionada en la presente causa y al ciudadano W.J.I.A., ya que fueron compañeros de trabajo, que tanto él como el accionante desempeñaban el cargo de Parqueros, que el ciudadano W.J.I.A. y él llegaban al lugar de trabajo a las 11:00 AM para aseo y mantenimiento de las afueras del local, pero que comenzaban a las 12:00 M y salían entre las 11:00 PM o 12:00 PM o 1:00 AM y los días jueves y viernes se quedaban hasta las 2:00 AM; que los días domingos salían de 6:00 PM a 7:00 PM.; que percibían propinas de los clientes que iban al Restaurante, y que tenían un pote común y era repartido los domingos, que eran (4) personas las que gozaban de las ganancias; que el monto aproximado de las propinas repartidas, semanalmente, en los últimos años eran aproximadamente Bs. 1500,00 o Bs. 1800,00 semanales, que dicho monto era individual.

De la repreguntas realizadas por la parte demandada respondió que laboró en la empresa desde el 2004 hasta el año 2010, que laboró horas extras y nunca le fueron canceladas y que las reclamaban con el Sr. Juan y nunca les pago, asimismo sucedió con los días domingos; que no tiene intereses alguno en las resultas de este juicio, que fue compañero de trabajo del señor W.J. y actualmente pasa por su sitio de trabajo y se saludan, que no son amigos; que el jefe de parquero era el que llevaba el pote y se los repartía.

Ante las preguntas realizadas por el Tribunal respondió que tenía el cargo de parquero y que laboró hasta el año 2010; que fue despedido que la causa del despido fue por motivo personal y que nunca demandó a la empresa; que su jornada de trabajo era libraba los lunes, que llegaban todos los parqueros menos el que estaba libre, los días martes y miércoles desde las 11:00 AM y empezaban a las 12:00 M a 6:00 PM, que había una descanso de 20 minutos a 30 minutos para comer; que los días jueves, entraba a las 12:00 M y salían a las 6:00 PM, tenía un descanso interjonada y de 6:30 a 12:00 PM a 1:00 AM, los días viernes la misma hora de entrada pero salía algunas veces a las 2:00 AM.; que los días domingos era el día que salía más temprano; que el Sr. Jesús era el jefe de parquero, que el patrono no tenía el control de las propinas, pero el jefe de los parqueros era de la empresa y era quien manejaba el pote, que cualquier novedad con un carro le comunicaban al jefe de parqueros y este a su vez a los dueños y que dicho pote era repartido los días domingos; que cuando concluyó la relación laboral estaba entre Bs. 1.500,00 a Bs. 1.600,00 en propinas; que la empresa nunca respondió por los días domingos laborables, que reclamó y el jefe le dio algo por haberlo reclamado.

De la declaración del testigo extra esta Alzada que los parqueros percibían propinas de los clientes que iban al Restaurante, y que tenían un pote común y el producto acumulado de las mismas era repartido los domingos entre los trabajadores, que el jefe de parquero era el que llevaba el pote y se los repartía, que el patrono no tenía el control de las propinas, pero el jefe de los parqueros era de la empresa y era quien manejaba el pote, que cualquier novedad con un carro le comunicaban al jefe de parqueros y este a su vez a los dueños y que dicho pote era repartido los días domingos, por lo que al observarse que los dichos testigos no son contradictorios, conoce de los hechos aquí debatidos, lo que le permite dar fe de sus dichos, merecen a esta jueza certeza de los hechos referidos, razón por lo que esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano E.N. respondió que conoce a la empresa accionada en la presente causa, en virtud que prestó servicios para el mismo, desempeñando el cargo de PARQUERO; que su horario de trabajo era de martes a domingos, que los días martes y miércoles entraba a las 11:00 AM, comía se cambiaba e iniciaba a las 12:00 M, dependiendo el horario si era corrido era de 12:00 M a 7:00 PM y otros de 6:30 PM hasta la hora de cierre del restaurante, que entre semana es máximo hasta las 12:00 PM y los días viernes hasta las 2:00 AM y los domingos entre a las 11:30 PM hasta las 7:00 PM o hasta las 8:00 PM.; que recibía propinas en un promedio semanal que varía mucho y un estimado del año 2011, de Bs. 2.000 a Bs. 2.500 Bs., dependiendo del día; que las mencionadas propinas, se echaban en un pote para toda la semana y eran repartidas el día domingo y para ese año 2011 eran dos (2) parqueros.

De Las repreguntas realizadas por el demandado respondió que trabajó como tres (3) meses, desde junio, julio, agosto del año 2012; que no laboró en el tiempo del ciudadano accionante en la presente causa y cuando su persona laboró había solamente dos (2) parqueros, que laboran horas extras; que eran dos horarios, una para abrir y otra para cerrar, que la hora de llegada era a las 11:00 AM hasta las 6:00 PM o 7:00 PM, y el horario del cierre trabajaban el turno compartido desde las 11:00 AM hasta las 3:00 PM, descansa y entra otra vez a las 6:00 PM y sale hasta que cierre las puertas y se vaya el ultimo cliente; que no tiene interés alguno en el presente juicio.

Ante las preguntas realizadas por el Tribunal respondió que laboró en junio, julio, agosto del año 2012 y que no estaba el hoy demandante, que en el horario trabajado todo lo que hacían allí era para el pote divido entre los dos, y cuando se quedaban solos igual contaban y se los repartían los días domingos; que el patrono no tenía nada de injerencia en el pote sino que era solo para los parqueros y controlado por ellos mismo, que el patrono no sabía cuánto se repartía sobre dichas propinas.

De la declaración del testigo se extrae que el mismo laboro en un tiempo distinto al laborado por el actor, sin embargo, los hechos sobre los cuales testifican tienen relevancia para la solución de la presente causa, pues los mismos tienen que ver con el hecho de si los parqueros recibían propinas de los clientes, así como la forma de repartirlas, indicando que si las percibían en un promedio semanal, que las mencionadas propinas se echaban en un pote para toda la semana y eran repartidas el día domingo, que el patrono no tenía nada de injerencia en el pote sino que era solo para los parqueros y controlado por ellos mismo, que el patrono no sabía cuánto se repartía sobre dichas propinas, por lo que esta Alzada estima que el testigo al igual que el primer testigo no incurre en contradicción, conoce de los hechos aquí debatidos, razón por la cual esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Sobra la prueba de Exhibición del horario de trabajo, la representación judicial de la parte demandada exhibió a los folios 179 y 180 pieza 2 original de comunicación de fecha 29 de abril de 2013 dirigida a la Inspectoría del Trabajo, en la cual se expone el horario de trabajo del establecimiento o local de su representada, el cual contiene sello húmedo de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, recibido por dicho organismo en fecha 08 de mayo de 2013, la cual puso a disposición del Tribunal a quo en original a efecto vivendi para su devolución y anexa copia simple de la misma. Al respecto, esta sentenciadora le otorga valor probatorio siendo que la empresa demanda cumplió con su exhibición con respecto al horario, sin embargo, al advertir que la prestación de servicio del accionante lo fue hasta el 15 de marzo de 2012, y el referido horario de trabajo fue enviado a la Inspectoría del Trabajo para su aprobación durante el año 2013, el mismo en modo alguno puede ser aplicable al trabajador de autos por que no se refiere al tiempo de servicio efectivo prestado por el accionante, consecuencia de lo cual dicho medio no es idóneo para demostrar los hechos nuevos alegados por la accionada con fundamento del rechazo a la pretensión del actor. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la exhibición del Registro de días y horas de descanso por parte de la representación judicial de la parte demandada, la misma señaló que se evidencia de los recibos de pagos y consignó comprobantes de pago donde su representada cancelo al actor los domingos durante la relación laboral, se observa de las documentales consignadas por la parte demandada los comprobantes de pago y relación de pagos de días domingos y recibos de pagos desde 2011, que el actor percibió dicho concepto. ASI SE ESTABLECE.

Sobre la exhibición del Registro de Horas Extras, señalo que su representada no lleva libro de registro de horas extras por cuanto no se laboran, y en virtud de ello no es obligación de la empresa llevar dicho libro de registro cuando no se laboran horas extras. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a la exhibición de las Nóminas de pago al accionante desde el 12 de marzo de 2003 hasta el 15 de marzo de 2012, siendo consignadas por la demandada con su escrito de pruebas inserta a los folios 184 al 269 de la pieza principal del expediente, no impugnados por el actor por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el pago por sueldo mensual, mas Bono nocturno, Vales, Rescaven, y total a pagar. ASI SE ESTABLECE.

Sobra la prueba de Exhibición de Recibos de pago a nombre del actor correspondiente a los períodos desde el 12 de marzo de 2003 hasta el 15 de marzo de 2013, la representación judicial de la parte demandada señala que los mismos fueron consignados en la oportunidad de promover las pruebas los cuales cursan a los folios 125 al 269, por lo que se les otorga valor probatorio, donde se desprende pago por concepto de salario fijo mensual, feriados y domingos y bono nocturno, así como sus respectivas deducciones, por concepto de S.S.S. LHP, PRESTAMOS. ASI SE ESTABLECE

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio 89, Marcadas “B”, cursa original Carta de renuncia de fecha 15 de marzo de 2012 mediante al cual el ciudadano W.I. notifica a la empresas su decisión de renunciar al cargo que venía desempeñando como Parquero, desde 12 de marzo de 2003, cumpliendo así con el preaviso de Ley, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, al observar esta Alzada que dichos hechos no son controvertidos en la presente causa, dado que ambas partes son contestes en establecer que la relación laboral culmino por renuncia voluntaria del trabajador, la desecha del contradictorio. ASI SE ESTABLECE

A los folios 90 al 91, Marcadas C1 al C2, cursan Recibos de Pago por concepto de Anticipos de la Prestación de Antigüedad a favor del ciudadano W.I., de fechas 15 de diciembre de 2006 y 07 de octubre de 2011, siendo reconocidos por la parte actora razón por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el pago por la cantidad de Bs. 2.959,34 y Bs. 10.000,00, como el salario básico de Bs. 512,60 mensual y el segundo de Bs. 1.230,00 mensual. ASI SE ESTABLECE

A los folios 92 al 100, Marcadas D1 al E7, cursan Planilla de Liquidación y Pago de Vacaciones y Bono Vacacional, sábados y domingos, a favor del ciudadano W.I., no impugnados por la parte actora razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el pago con base al salario básico por los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012. ASI SE ESTABLECE

A los folios 101 al 120, Marcadas F1 al F8, cursan Recibos de Pago de Intereses sobre prestaciones, y su respectiva relación de intereses a favor del ciudadano W.I., siendo reconocidos por la parte actora razón por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el pago correspondiente a los años 2003-2004 Bs. 149.31; 2005 Bs. 197,09; 2006 Bs. 267,38, 2007 Bs. 114,87; 2008 Bs. 262,99; 2009 Bs. 605,15; 2010, Bs. 1.559,07 y 2011 Bs. 1.291,50. ASI SE ESTABLECE

Al folio 121, Marcada G, cursa Comprobante de pago N° 3179 de fecha 26 de agosto de 2011 y anexo, reconocida por la parte actora razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el pago por concepto de domingos desde la fecha de ingreso hasta el 30 de abril de 2011, por la cantidad de Bs. 4.788,49 y anexo relación respectiva donde se desprenden mes, año, sueldo mensual, sueldo diario; N° de domingos y total devengado. ASI SE ESTABLECE

Al folio 123, Marcada H, cursa C.d.R.d.T. por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero elaborada por la parte accionada, de fecha 24 de enero de 2009, razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo donde se desprende que le ciudadano W.I., trabaja para la empresa Casa Cortes, C.A. desde 13 de marzo de 2003, desempeñado el cargo de ayudante, con un salario semanal de Bs. 67,38, inscribiéndole ante el instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 24 de enero de 2009. ASI SE ESTABLECE

Al folio 124, Marcada “I”, cursa Comprobante de Afiliación Sistema FAOV, donde se desprenden que la empresa BAR RESTAURANT CASA CORTES C.A se encuentra afiliada al sistema desde 06 de agosto de 2009 bajo el N° 00337713, siendo esta ratificada mediante la prueba de informe dirigida al Banco Nacional de Vivienda y hábitat (BANAVIH), el cual cursa sus resultas a los folios 156 al 169, de la pieza N°2 del expediente, razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE

A los folios 126 al 182, Marcados 1 al 57, cursan recibos de Pago de Salarios, a favor del ciudadano W.I., correspondiente a los periodos 2009, 2010, 2011, 2012, debidamente firmados por el trabajador y no desconocidos razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los conceptos y cantidades percibidos y pagados al trabajador, por salario fijo mensual, feriados y domingos y bono nocturno, así como sus respectivas deducciones, por concepto de S.S.S. LHP, prestamos. ASI SE ESTABLECE

A los folios 184 al 269 cursa Relación de Nómina de Empleados de la Sociedad Mercantil Casa Cortes C.A., la cual no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por el cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el pago por sueldo mensual, mas Bono nocturno, Vales, Rescaven, y total a pagar. ASI SE ESTABLECE

Los testigos WLADIMIRO G.D. y SINDO G.D. G, comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir sus deposiciones del cual se extrae lo siguiente:

El ciudadano WLADIMIRO G.D. respondió que conoce el establecimiento comercial accionado en virtud que presta sus servicios para el mismos desempeñando el cargo de capitán de mesoneros, que conoce al accionante en la presente causa ya que trabajo como PARQUERO; que el horario en la empresa comienza a las 12:00 hasta la 1:00am, que en el periodo del año 2003 al 2012 laboraban tres (3) personas como parqueros; que no laboraban horas extras el personal de afuera solo el de sala; que los parqueros no tenían participación en las comisiones y propinas del restaurante, sino que los mismos tenían sus propinas afuera donde prestaban el servicio.

De las repreguntas realizadas por el actor respondió que él no está inscrito en el IVSS por parte del restaurante casa cortes.

Ante las preguntas realizadas por el Tribunal respondió que su cargo es de CAPITAN DE MESONERO, que actualmente está laborando en la empresa; que hay varios turnos dentro de la empresa y conoce el horario del personal de su área; que el Restaurante abre a las 12:00 M., que los parqueros comenzaban a las 12:00m pero el horario de salida no lo lleva su persona.

Respecto a la declaración que precede observa esta que la misma merece credibilidad, pues el testigo da fundados indicios de sus dichos, no incurre en contradicción y tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, por lo que esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayendo de los dichos del testigo que efectivamente los parqueros no tenían participación en las comisiones y propinas del restaurante, sino que los mismos recibían sus propinas de los clientes por la prestación del servicio inherentes a su cargo. ASÍ SE ESTABLECE.

El ciudadano SINDO G.D. respondió que conoce al restaurante casa cortes, ya que la dueña es su tía y trabajó allí, que fue cajero y después encargado; que no tiene conocimiento que la empresa manejara una supuesta propina; que no le consta que los PARQUEROS recibían propinas, y que el horario de los mismos era de 12:00m a 6:00pm y de 6:00pm a 12:00pm.

De la repreguntas realizadas por el actor manifestó que trabajó durante 5 ó 6 años que no tiene una fecha exacta; que no le consta que los parqueros recibieran propinas ya que ellos trabajan afuera, que se supervisaban pero no todos los días; que habían cuatro (4) y su persona trabajó un turno.

Se observa que dicho testigo mantiene un grado consanguinidad ya que su tía es la dueña del comercio, en virtud de ello, dicho testigo tiene interés en las resultas del presente juicio por lo que se desestima del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

La juez de Juicio en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración del ciudadano accionante W.J.I.A. quien respondió lo siguiente: que respecto a las propinas no se le informaba al patrono, ya que las mismas eran manejadas por ellos mismo como Parqueros afuera y en cualquier parte de Venezuela los Parqueros tienen su pote; que se quedaba por ejemplo los viernes, aproximadamente hasta la 1:30am a 2:00am., que el restaurante cierra a las 11:00pm pero los clientes se quedan y había que esperar que salieran; que los días martes y miércoles se quedaba hasta las 12:00pm ya que era él vivía más cerca y los compañeros le pedían que se quedara porque los demás vivían lejos; que las propinas eran un aproximado mensual de Bs. 2.000 a 1.800,00; que hay una confusión respecto a las cotizaciones del seguro social, cuando él se retiró del trabajo, le dijeron que le pagaría todo al momento de la liquidación, cuya liquidación era por Bs. 17.500,00 Bs. por nueve (9) años y no estaba de acuerdo.

Terminado el análisis de las pruebas aportadas por las partes a los autos, se observa que la parte actora reclama conceptos derivados de la relación laboral desde el 12 de marzo de 2003 hasta el 15 de marzo de 2012, fecha durante la cual renuncia al cargo de Parquero que venían desempeñando, consistiendo sus funciones en de estacionar los vehículos de los clientes del restaurante y cuidar vehículos, hechos éstos aceptados por la demandada. Asimismo, alega el actor que el patrono no le pagaba ni incluía en su salario normal base de cálculo de sus prestaciones, el valor del derecho de percibir propinas, lo cual fue igualmente negado por el a quo, bajo el argumento que el patrono no conocía los montos que los parqueros recibían por propinas pues eran ellos quienes se distribuían las mismas. Asimismo, reclama los domingos y días feriados laborados y bono nocturno por jornada nocturna lo cual si fue acordado su recalculo por el a quo, y no fue objeto de apelación por la demandada, así como las horas extras laboradas demandadas en 20,5 horas extras a la semana, respecto a los cuales si interpone el recurso de apelación.

En cuanto a las horas extraordinarias laboradas el actor procede a demandar las mismas en 20,5 horas extras a la semana, sin embargo, el a quo acordó su procedencia por los días jueves, viernes y sábado como parte de la jornada nocturna con 5 horas extras, y respecto al día domingo, el juez reconoció una y media hora (1,5) horas extras nocturnas, para un total de 14,5 extras los días jueves, viernes y sábados entendiendo esta Juzgadora que se trata de 5 días los jueves y viernes y los sábados 4,5 para obtener el resultado indicado, más 1.5 hora extras los días domingos y negó las horas extraordinarias de los días martes y miércoles la jornada nocturna sin horas extras.

En tal sentido, observa esta Alzada que el Juez de la Primera Instancia se basa para establecer las referidas horas extraordinarias en la determinación del horario de trabajo, lo cual extrajo de las deposiciones de los testigos así como de la declaración de la parte actora, aunado al hecho que la demandada trajo un horario de trabajo que se corresponde a una fecha posterior a la terminación de la relación laboral del accionante, lo cual no fue objeto de apelación ni disconformidad por la demandada en la audiencia de apelación, quedado establecido el horario de trabajo del actor de martes a domingos, que los días martes y miércoles era de 11:00 AM. hasta las 06:00 PM. y luego 6:00 PM. a 12:00 PM., los días jueves y viernes de 12:00 M hasta 01:00 AM., los sábados de 12 M. a 11:30 PM y los domingos de 11:30 AM. hasta las 7:PM.

Así las cosas, advierte esta Alzada que de acuerdo a la jornada establecida de martes y miércoles de 11:00 AM. hasta las 06:00 PM. y luego 6:00 PM. a 12:00 PM. resulta en una jornada mixta de 7 horas diarias más 6 horas extraordinarias laboradas al día, jornada ésta superior a la indicada por el actor en el libelo de haber laborado esos días en una jornada de 12 M. a 9:00 PM, lo que resulta en 2 horas extraordinarias por día, sin embargo, la jornada establecida por el a quo no fue objeto de apelación por la parte demandada, por lo que el a quo al establecer esta jornada no debió declarar la improcedencia de horas extraordinarias en estos días, por lo que resulta CON LUGAR la apelación del actor en este punto debiendo acordarse el pago de las mismas en los referidos días resultando en 12 horas extraordinarias semanales. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los días jueves y viernes quedó establecida una jornada de 12:00 M hasta 01:00 AM., como lo indicó el actor en el libelo, resultando en una jornada de 7 horas diarias más 6 horas extraordinarias laboradas como fueron demandadas y no en las 5 horas extras acordadas por el a quo, por lo que resulta CON LUGAR la apelación del actor en este punto debiendo acordarse el pago de las mismas en los referidos días resultando en 12 horas extraordinarias semanales. ASÍ SE DECIDE.

Sobre los sábados quedó establecida la jornada de 12 M. a 11:30 PM y los domingos de 11:30 AM. hasta las 7:PM., acordando el a quo en 4,5 horas extras los sábados y 1.5 hora extras los días domingos no siendo objeto de apelación por las partes confirmándose su condenatoria. ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido corresponde al actor el pago de horas extraordinarias laboradas en un total de 24 horas extras semanales laboradas y no canceladas los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado y en una y media 1.5 hora extras los días domingos que deben ser canceladas por el patrono con su inclusión en su salario normal base de cálculo, lo que impone modificar la sentencia en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al valor del derecho a percibir propina indica el actor que el mismo nunca fue incluido en su salario normal por la demandada siendo que corresponde su pago como parquero por lo que procede a estimarlo en Bs. 1.800 mensual en el año 2003, Bs. 2.000,00 mensual en el año 2004, Bs. 2.200,00 en el año 2005, Bs. 2.400,00 en el año 2006, Bs. 2.700,00 en el año 2007, Bs. 3.000,00 en el año 2008, Bs. 3.200,00 en el año 2009, Bs. 3.600,00 en el año 2010; Bs. 4.000,00 en el año 2011 y 2012. Al respecto, la parte demandada sostuvo en su contestación que ningún caso fueron pagados, que no conoce ni ha tenido información sobre dichos salarios, por cuanto no los pago, ni le ha correspondido ni sabe cómo ha sido establecido por no provenir de su representada su conocimiento ni tener certeza sobre su existencia, y que en ningún momento fueron convenidos por su representada.

Respecto a este concepto fue negada su procedencia por el a quo en los siguientes términos:

En tal sentido esta sentenciadora debe señalar que la carga de la prueba corresponde a la parte actora en demostrar dichos hechos y dado que la parte actora no logro demostrar con pruebas fehacientes sus dichos, aunado a ello que en las deposiciones de los testigos manifestaron que el patrono no sabía cuanto se repartían que era solamente controlados por ellos mismo, En consecuencia quien decide establece forzosamente la improcedencia del concepto reclamado por el derecho de percibir propinas, ante su falta de certeza .-Así se Establece.

Sostiene el a quo que el actor no logró demostrar sus dichos, sin embargo, de los testigos promovidos por el actor A.V. y E.N. y el testigo promovido por la demandada WLADIMIRO G.D. a cuyas declaraciones, el a quo y esta Alzada, le otorgaron valor probatorio, se pudo extraer como hecho cierto que los parqueros percibían propinas de los clientes que iban al Restaurante, y que tenían un pote común, que el jefe de parquero era el que llevaba el pote para toda la semana y dicho pote era repartido los días domingos y que el patrono no sabía cuánto se repartía sobre dichas propinas. Aunado a lo anterior no se evidencia de la contestación que la demanda haya negado en forma expresa la procedencia de tal derecho, que no existiera el uso y costumbre en la labor de los parqueros de recibir propina de los clientes, pues sus defensas estaban dirigidas a no tener conocimiento del monto establecido pues el mismo nunca fue cancelado.

Al respecto, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En tan sentido, estando demostrado el derecho a percibir propina se debe concluir en que el salario del actor desde el inicio de la relación laboral tuvo una parte fija representada por el salario mínimo nacional tal como lo admitieron las partes y, otra parte representada por el derecho a percibir propina, por lo que es forzoso para este Juzgado acordar la procedencia del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina, por lo que no existiendo en el presente caso un acuerdo entre las partes sobre un específico monto ello amerita su estimación por esta Juzgadora.

Ahora bien, observar que si bien el actor procede en su escrito libelar a estimar unos montos mensuales, que a su decir se corresponde con el valor del derecho a percibir propinas, considera esta juzgadora que los mismos resultan exagerados, pues dicho valor supera por una parte de manera sustancial en porcentaje lo que representa el salario básico que el trabajador devengaba mes a mes, y por otra parte, no observa esta Juzgadora bajo que parámetros estimó dichos montos, por lo que dichos estas sumas deben ser ajustados conforme a los parámetros establecidos en el artículo 134 ejusdem, y a tal efecto, aprecia esta Alzada que con relación con la calidad del servicio, debe presumir esta juzgadora que el mismo era un buen servicio; en cuanto al nivel profesional del trabajador, se aprecia que las actividades realizadas por el actor solo requieren conocimientos de manejo de automóviles, lo cual en modo alguno requiere ningún nivel académico ni profesional; en cuanto a la productividad desarrollada por el trabajador, observa esta Alzada que la misma estaba sujeta al número de personas que acudían con autos al local, y en modo alguno a un esfuerzo individual del laborante; en cuanto a la categoría del local, es reconocido dicho establecimiento en la gama gastronomita de la ciudad como un buen Restaurante, sin atender a ningún otro elementos que la costumbre pudiera determinar, pues la sencillez del oficio del laborante en nada contribuye a extraer de la costumbre otros elementos. En este sentido, estima esta Alzada que el valor al derecho de percibir la propina, se estima de la siguiente manera: Para el año el año 2003, la cantidad de Bs. 5,00 por cada día efectivamente laborado; durante el año 2004, la cantidad de Bs. 5,00 por día; efectivamente laborado; durante el año 2005, la cantidad de Bs. 10,00 por día efectivamente laborado; para el año 2006, la cantidad de Bs. 10,00 por día efectivamente laborado; durante el año 2007, la cantidad de Bs. 15,00 por día efectivamente laborado; en el año 2008, la cantidad de Bs. 15,00 efectivamente laborado; en el año 2009, la cantidad de Bs. 20,00 por día efectivamente laborado; durante el año 2010, 2011 y 2012 la cantidad de Bs. 30,00 por día efectivamente laborados, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia en este aspecto. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, cconsiderando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Corresponde el pago de horas extraordinarias laboradas y nunca canceladas los martes y miércoles en 6 horas extraordinarias laboradas al día para 12 horas semanales, jueves y viernes en 6 horas extraordinarias laboradas al día para 12 horas semanales, arrojando 24 horas extras laboradas y no canceladas los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado y en una y media 1.5 hora extras los días domingos, que deben ser canceladas por el patrono con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor, procediendo su pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo el experto dividir entre treinta (30) el salario normal mensual durante toda la relación laboral y multiplicar el salario normal diario devengado por el actor, por la cantidad de días martes y miércoles, jueves viernes, sábado y domingo de cada mes, cantidad a la cual deberá calcularle el recargo del 50% como horas extraordinarias, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago por bono nocturno, por toda la jornada nocturna trabajada conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, con un recargo del treinta por ciento (30%) sobre el salario normal devengado por el actor, todo ello conforme al artículo 156 ejusdem, sin inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor, debiendo el experto deducir del monto total lo pagado por la empresa demandada por tal concepto como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos cursantes a los folios 126 al 182, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago por los días domingos y feriados al resultar el domingo como parte de la jornada, por lo que se ordena el recalculo del pago de los días domingos y feriados tomando en consideración el salario normal devengado por el trabajador con el recargo correspondiente del cincuenta por ciento (50%), con su inclusión en su salario normal base de cálculo para los conceptos acordados al actor, debiendo el experto deberá deducir del monto total que resulte por experticia la cantidad cancelada por la parte demandada como se evidencia de los recibos de pagos cursantes a los folios 126 al 182 así como del comprobante de pago cursante al folio 121 y 122 del expediente, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, tal y como se desprende del escrito libelar reclama el actor el pago de diferencia de prestación de antigüedad conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por todo el tiempo que duró la relación de trabajo y como quiera que en el presente asunto se han determinado diferencias salariales por el tiempo que duró la relación de trabajo y por cuanto no se evidencia de autos el pago del mismo, es por lo que se declara procedente en derecho lo peticionado, ordenándose su pago, con base a los salarios establecidos en el presente fallo devengados mes a mes a partir del cuarto mes inclusive, por el período que va desde el inicio de la relación laboral el 13 de marzo de 2003 hasta la finalización el 15 de marzo de 2012 para un tiempo de servicio de nueve (09) años, para 45 días al primer año, 62 días el segundo año, 64 días el tercer año, 66 días el cuarto año, 68 días el quinto año, 70 días el sexto año, 72 días el séptimo año, 74 días el octavo año y 76 días el noveno año, con base al salario normal devengado en el mes correspondiente compuesto por salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de lo cual se servirá de los respectivos decretos de salario mínimo, más el derecho a percibir propina estimado por esta Juzgadora, para el año el año 2003, la cantidad de Bs. 5,00 por cada día efectivamente laborado; durante el año 2004, la cantidad de Bs. 5,00 por día; efectivamente laborado; durante el año 2005, la cantidad de Bs. 10,00 por día efectivamente laborado; para el año 2006, la cantidad de Bs. 10,00 por día efectivamente laborado; durante el año 2007, la cantidad de Bs. 15,00 por día efectivamente laborado; en el año 2008, la cantidad de Bs. 15,00 efectivamente laborado; en el año 2009, la cantidad de Bs. 20,00 por día efectivamente laborado; durante el año 2010, 2011 y 2012, la cantidad de Bs. 30,00 por día efectivamente laborados; así como la incidencia de horas extraordinarias, incidencia de domingos y feriados y bono nocturno y, para el salario integral adicionar las alícuota por concepto de utilidades en 30 días de salario anual, de acuerdo con el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 07 días de salario anual más 1 día adicional por cada año de servicio, a lo cual deberá deducírsele la cantidad de Bs. 12.959,33, recibida por el actor como adelanto de prestaciones sociales, según consta a la documental cursante al folio 90 y 91 del expediente, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

De igual forma, reclama el actor el pago de diferencias por concepto de vacaciones periodos 2010-2011 y 2011-2012, como quiera que fue acordada una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo, es por lo que se considera procedente en derecho el pago, en 22 días para el periodo 2010-2011 y 23 días para el periodo 2011-2012, cancelados por la demandada según se desprende de planilla de liquidación cursante a los folios 92 y 93 del expediente, y visto que se cancelaron con el salario básico y no con el salario normal devengado por el trabajador para el momento de nacerle este derecho, motivo por el cual la demandada debe pagar la diferencia de estos conceptos con base al salario normal devengado para el momento de terminar la relación laboral, compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de lo cual se servirá de los respectivos decretos de salario mínimo, más el derecho a percibir propina estimado por esta Juzgadora indicado supra, la incidencia de horas extraordinarias acordadas por esta Juzgadora, incidencia de domingos y feriados y bono nocturno, debiendo deducirse las cantidades canceladas por la parte demandada como se desprenden de la planilla de liquidación de vacaciones en Bs. 615,00 Bs. 287,00, Bs. 777,50 y Bs. 414,67, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

De igual forma, reclama el actor el pago de diferencias por concepto de bono vacacional correspondiente a los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2010-2011 y 2011-2012, como quiera que fue acordada una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo, es por lo que se considera procedente en derecho el pago, en los días cancelados por la demandada según se desprende de planilla de liquidación cursante a los folios 92 al 100 del expediente 2003-2004 en 7 días más 1 día adicional; 2004-2005 en 7 días más 2 días adicionales; 2005-2006 7 días más 3 días adicionales; 2006-2007 en 7 días más 4 días adicionales; 2007-2008 7días más 5 días adicionales; 2008-2009 7 días más 6 días adicionales; 2009-2010, 7 días más 7 días adicionales; 2010-2011 7 días más 8 días adicionales y 2011-2012 7 días más 9 días adicionales y, visto que se cancelaron con el salario básico y no con el salario normal devengado por el trabajador para el momento de nacerle este derecho, motivo por el cual la demandada debe pagar la diferencia de estos conceptos con base al salario normal devengado para el momento de terminar la relación laboral, compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de lo cual se servirá de los respectivos decretos de salario mínimo, más el derecho a percibir propina estimado por esta Juzgadora indicado supra, la incidencia de horas extraordinarias acordadas por esta Juzgadora, incidencia de domingos y feriados y bono nocturno, debiendo deducirse las cantidades canceladas por la parte demandada como se desprenden de la planilla de liquidación de bono vacacional en Bs. 69,18 Bs. 9,88, Bs. 74,945, Bs. 21,42, Bs. 108,73, Bs. 46,59, Bs. 119,61, Bs. 68,35, Bs. 186,62, Bs. 133,30, Bs. 186,67, Bs. 160,00, Bs. 224,00, Bs. 224,00, Bs. 287,00, Bs. 328,00, Bs. 362,83 y Bs. 466,50, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, reclama el actor el pago de utilidades fraccionadas 2012 de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, como quiera que fue acordada una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo, es por lo que se considera procedente en derecho el pago de la diferencia de utilidad fraccionada y visto que la parte demandada no demostró haber cancelado dicho concepto, por lo que se ordena a pagar 7,5 días de utilidades en base al salario normal devengado por el trabajador para el momento de terminar la relación laboral compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de lo cual se servirá de los respectivos decretos de salario mínimo, más el derecho a percibir propina estimado por esta Juzgadora indicado supra, la incidencia de horas extraordinarias acordadas por esta Juzgadora, incidencia de domingos y feriados y bono nocturno, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el 12 de marzo de 2003 y egreso el 15 de marzo de 2012, debiendo deducirse la cantidad que se evidencia a los folios 101 al 120 como pago de Intereses sobre prestaciones correspondiente a los años 2003-2004 en Bs. 149.31; año 2005 en Bs. 197,09; año 2006 en Bs. 267,38, año 2007 en Bs. 114,87; año 2008 en Bs. 262,99; año 2009 en Bs. 605,15; año 2010 en Bs. 1.559,07 y año 2011 en Bs. 1.291,50, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de marzo de 2012, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 15 de junio de 2012, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de marzo de 2012, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: