Decisión nº 12-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 26 de Junio de 2013

EXP. Nº 0417-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: ciudadana W.A.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.257.747, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Belky G.A. y H.R.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.159 y 9.243, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: ciudadano J.N.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.845.312, domiciliado en municipio Maracaibo del estado Zulia.

DEFENSORA AD-LITEM: Abogada M.R.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 46.338.

MOTIVO: Divorcio Ordinario.

Se reciben las presentes actuaciones en este Tribunal Superior y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 27 de mayo de 2013, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal (Temporal) N° 3, en virtud del recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 09 de mayo de 2013, en el juicio de divorcio ordinario propuesto por la ciudadana W.A.G.R., en contra del ciudadano J.N.M.M..

En fecha 05 de junio de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.

Consta que el recurso fue formalizado por la recurrente y sus alegatos de apelación fueron contradichos por su contraparte.

En la oportunidad fijada se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes presentaron sus conclusiones alegatos y luego esta alzada dictó el dispositivo del fallo.

Ahora, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la LOPNNA (2007), se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la LOPNNA (2007), por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez (Temporal) N° 3, dictó la sentencia definitiva recurrida. Así se declara.

II

DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA

En el libelo de la demanda la actora narra que en fecha 13 de septiembre de 2007, contrajo matrimonio civil por ante el Prefecto de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, con el ciudadano J.N.M.M.. Que una vez celebrado el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en el sector 18 de Octubre, avenida 2, calle I, casa No. 2-187, en jurisdicción de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del Estado Zulia. Asimismo, que en la unión matrimonial procrearon una niña que lleva por nombre OMITIDO, de cinco años de edad para el momento de interposición de la demanda.

Alega que a comienzos del año 2011, su cónyuge cambió la actitud y carácter, se transformó en una persona hostil, con celos desmedidos sin ningún motivo, hasta el punto de escandalizar con ofensas al dirigirse a ella y hasta con instinto de agresiones verbales, sin importarle la presencia de amigos y familiares; hasta que en fecha 22 de febrero de 2011, su cónyuge se marchó del hogar sin mediar palabra, llevándose todos sus enseres personales.

Afirma que hay un incumplimiento de las obligaciones conyugales y también un abandono voluntario del hogar conyugal, por ello, siendo infructuosas todas las diligencias realizadas por su persona, por terceras y por familiares para que su cónyuge deponga tal actitud, es por lo que demanda el divorcio ordinario con fundamento en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, referido al abandono voluntario, en concordancia con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a las potestades parentales, propone que la patria potestad de la hija sea compartida entre ambos progenitores; quien continuará bajo la guarda material (Rectius: custodia) de la progenitora. En relación con la obligación de manutención señala que el progenitor suministra como pensión de alimentos (Rectius: cuota de obligación de manutención) la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) mensuales, que los gastos de educación sean por cuenta del progenitor, que los gastos de vestido y regalos de navidad serán por cuenta de ambos progenitores y que los gastos de salud sean cubiertos por el progenitor. Propone un régimen de convivencia familiar amplio de acuerdo con el artículo 358 de la LOPNA (sic). Finaliza indicando los medios de prueba documentales (copias certificadas de las actas de matrimonio y nacimiento) y testimoniales, y pide que se declare disuelto el vínculo conyugal.

Por auto de fecha 06 de febrero de 2012, el a quo admitió la demanda ordenó el emplazamiento y citación del demandado, así como la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

Agotados los trámites de la citación personal sin que se haya practicado, la parte actora solicitó la citación cartelaria. Acordada ésta sin la comparecencia del demandado, el a quo nombró defensora ad-litem a la abogada en ejercicio M.R.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 46.33,quien fue notificada, aceptó el cargo, prestó juramento y citada.

Consta la celebración de los dos (2) actos conciliatorios con la comparecencia de la parte actora asistida de abogado y de la defensora ad-litem del demandado. La demandante insistió en continuar el juicio.

Consta en actas que en fecha 18 de febrero de 2013, la abogada Mariladys G.G. se abocó al conocimiento de la causa como Juez Unipersonal (Temporal) No. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Por conducto de escrito registrado en fecha 26 de febrero de 2013, la defensora ad-litem- contesta la demanda. Indica que realizó gestiones para ubicar al demandado sin lograrlo, que trató de contactarlo buscando su cuenta individual en la página web del Seguro Social y no está registrado y en el registro electoral supuestamente su defendido está residenciado en “Municipio: Paises Bajos, Parroquia: Aruba”. Señala como cierto que en fecha 13 de septiembre de 2007, el demandado contrajo matrimonio civil con la ciudadana W.A.G.R., ante la Prefectura Civil de la Parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del Estado Zulia. Que una vez celebrado el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en el sector 18 de octubre, avenida 2, calle I, casa N° 2-187, en jurisdicción de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia y que procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO.

Niega, rechaza y contradice que a comienzos del año 2011 su defendido cambiara de actitud y carácter transformándose en una persona hostil, con celos desmedidos sin ningún motivo, hasta el punto de escandalizar con ofensas al dirigirse a su cónyuge con agresiones verbales, sin importarle la presencia de amigos y familiares; negó, rechazó y contradijo que en fecha 22 de febrero de 2011, se marchara del hogar sin mediar palabra, llevándose todos sus enseres personales. Alega que su representado cumplió cabalmente con sus deberes para con su cónyuge, como lo establece el artículo 137 del Código Civil.

Consta en actas que en fecha 20 de marzo de 2013, se escuchó la opinión de la niña de autos.

Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2013, el Tribunal de la causa fijó la oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, el cual se efectuó en fecha 30 de abril de 2013, con la presencia de la parte actora asistida de abogado y la defensora ad-litem del demandado.

En fecha 09 de mayo de 2013 el a quo dictó sentencia y declaró sin lugar la demanda de divorcio ordinario y condenó en costas a la parte vencida.

Contra esta decisión la parte demandante ejerció el recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos y remitidas las presentes actuaciones a esta segunda instancia; lo que da origen al conocimiento del presente recurso.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de formalización y en la audiencia de apelación, la parte recurrente a través de su apoderada judicial, fundamentó su recurso en cuatro motivos, a saber:

A tal efecto, se observa que la recurrente en su escrito de formalización fundamentó su recurso en cuatro motivos, a saber:

En primer lugar, alega que la sentenciadora de primera instancia al analizar las pruebas promovidas y evacuadas en el presente proceso, violó los artículos 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, señala que el a quo manifestó que los testigos promovidos por la actora se encuentran contestes en el hecho que conocen a los esposos MATHEUS GARCÍA y que procrearon una niña que tiene seis años de edad. Pero, luego manifestó que se puede evidenciar del resto de las preguntas formuladas, específicamente las dos últimas formuladas por la Defensora ad-litem y las respuestas dadas, que el a quo manifiesta que se trata de testigos referenciales. Que la sentenciadora de primera instancia confunde lo que es un testigo referencial, que es aquel que adquiere el conocimiento de los hechos por medio de un tercero que ha visto la realización del hecho y luego se lo comenta al testigo, pero en este caso el conocimiento que tuvieron los testigos de los hechos que dijeron conocer fue obtenido directamente de la persona que ejecutó los hechos, el propio autor, y que además existen otros hechos notorios que determinan que en verdad el abandono lo realizó el demandado cuando los testigos lo vieron buscando un lugar donde vivir, distinto al lugar conyugal.

En tercer lugar, con relación a la impresión del registro electoral correspondiente al ciudadano J.N.M.M., donde se verifica que el demandado se encuentra inscrito en el registro electoral y que ejerce su derecho al voto en el Consulado de Venezuela en la I.d.A., señala que la sentenciadora le da valor probatorio a la misma manifestando que quedan demostrados los datos electorales del demandado, y -a su decir- esta prueba no tiene relevancia alguna para el caso, pero es un indicio más del abandono del hogar conyugal realizado por el demandado.

En cuarto lugar, alega que el a quo al momento de valorar las pruebas, en relación a la opinión de la niña involucrada en el presente juicio, manifestó que las opiniones no son vinculantes a menos que la Ley así lo establezca, y que aun tales manifestaciones no constituyen medio de prueba, que la opinión de la niña sería tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, ya que ella da una percepción bastante clara de la situación real de la familia, siendo de vital importancia para la resolución de la controversia planteada, pero que luego en la parte motiva de la sentencia nada dice en relación a lo manifestado por la niña al momento de ser oída su opinión, ya que de ser tomada en cuenta y analizada, la sentenciadora de la primera instancia hubiese llegado a la conclusión que la unión matrimonial entre los ciudadanos W.A.G.R. y J.N.M.M., mantiene a la hija en común en una situación de angustia que le puede causar daños irreparables en el futuro, pues al momento de ser oída la niña manifestó que “…porque mi papa (sic) no vive aquí vive en Aruba porque ellos se separaron y pelean mucho,… pero mi mama (sic) y mi papa (sic) pelean y gritan delante de mí a mí no me gusta que ellos pelen (sic)”, que con esta declaración la sentenciadora de instancia debió haber declarado con lugar la demanda, y de esta manera evitar el trauma que dicho vínculo matrimonial le esta causando a la niña.

Por esos motivos solicita que se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, declare disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos W.A.G.R. y J.N.M.M..

Por su parte, la defensora ad-litem en el escrito de contradicción de los alegatos de apelación, señala que los testigos presentados por la actora respondieron al interrogatorio formulado, y que de una simple lectura del interrogatorio se puede observar que en las preguntas formuladas por la parte promovente iban implícitas las respuestas, induciendo la respuestas, por lo que estas testimoniales carecen de valor probatorio, aunado al hecho que también hay contradicciones en sus respuestas y que ambos testigos al responder a las preguntas lo hicieron de manera referencial, es decir, porque no les constan los hechos alegados en la demanda. Que nunca manifestaron que estuvieron presente en el hogar conyugal y que nunca fueron testigos presenciales de los hechos libelados, por lo que no se puede concluir que estos testigos aportaron elementos de convicción de los hechos alegados por la demandante en relación a la causal alegada, pues es menester que los testigos al momento de declarar lo hagan de una forma clara, precisa y especifica, concordando los hechos, circunstancias, motivos, modo, tiempo y lugar de los hechos, que permitan la valoración integral de tales testimonios en relación al abandono voluntario.

En relación con lo expuesto por la recurrente sobre la valoración de las pruebas promovidas con violación de los artículos 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, señala que tales violaciones no existen porque el Juez debe y tiene, al momento de sentenciar, que tomar en cuenta los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, los cuales obligan a los jueces a tener por norte de sus actos la verdad, que procuran conocer de los límites de su oficio y deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, que le permita al Juez declarar con lugar una demanda solo cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella. Que en el caso concreto de las testimoniales rendidas no quedó demostrada la causal invocada en la presente causa y así solicita sea declarado.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha quedado la controversia decidida en la primera instancia, visto el fundamento de la apelación, el tema a decidir ante esta alzada versa sobre la verificación de la demostración de los supuestos de hecho para declarar validamente el divorcio y, establecer si la recurrida adolece de los defectos alegados por la recurrente.

Así pues, revisados los alegatos de apelación de la parte recurrente, en primer lugar, se observa que está disconforme con la valoración de las pruebas realizada por el a quo en la recurrida, pues considera que al analizar las pruebas promovidas y evacuadas en el presente proceso, violó los artículos 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil y al valorar la prueba testimonial confunde lo que es un testigo referencial.

Por ello, a los fines de poder emitir pronunciamiento motivado sobre los alegatos de apelación y sobre la procedencia de la pretensión, ante todo, pasa esta alzada a revisar el material probatorio existente en actas, y a tal efecto observa:

Consta en actas copia certificada del acta de matrimonio No. 375 de los ciudadanos J.N.M.M. y W.A.G.R., celebrado en fecha 13 de septiembre de 2007, por ante la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, instrumento que se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrado el matrimonio civil contraído entre las partes, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fls. 4 y 5).

Asimismo, copia certificada de acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, instrumento que se aprecia en todo su valor probatorio por tratarse de documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Queda así demostrada la filiación de las partes del presente proceso con la mencionada niña, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. (fl. 6).

Corre inserta una impresión de consulta de datos del Registro Electoral de la página web del C.N.E., en la cual se leen los siguientes datos del elector J.N.M.M., cédula V-5.845.312, estado: Embajada, Municipio: Países Bajos, Parroquia: Aruba. Sobre esta documental se debe acotar que no fue promovida como medio de prueba, sino como constancia de las diligencias que realizó la defensora ad-litem para la ubicación del demandado.

No obstante lo anterior, al estar agregada a las actas procesales, esta Instancia Superior en aras de maximizar el derecho a la defensa pasa a revisar el mérito de su contenido. Para ello, al realizar una revisión del escrito de demanda observa que la parte actora alega que a comienzos del año 2011 su cónyuge cambió la actitud y carácter, se transformó en una persona hostil, con celos desmedidos sin ningún motivo, hasta el punto de escandalizar con ofensas al dirigirse a ella y hasta con instinto de agresiones verbales, sin importarle la presencia de amigos y familiares; hasta que en fecha 22 de febrero de 2011, su cónyuge se marchó del hogar sin mediar palabra, llevándose todos sus enseres personales. En consecuencia, esta impresión de consulta de datos no guarda relación con los hechos controvertidos, y por ello se desecha del proceso por impertinente. (fl. 46).

Con respecto a la prueba testimonial promovida por la parte demandante, consta que comparecieron al acto oral de evacuación de pruebas dos (2) de los testigos promovidos por la parte actora, ciudadanos J.L.M. y J.G.B.P..

Ahora bien, antes de entrar a valorar el mérito probatorio de las testimoniales evacuadas, este Juzgador considera importante precisar que de todo el contenido del libelo de demanda sólo un párrafo (4° del capítulo I) se refiere a los hechos alegados como causal de divorcio, por lo tanto, sobre esos hechos es que debe interrogarse a los testigos, con la debida técnica y sin incurrir en preguntas sugestivas, según lo establecido en el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998) que establece: “...cada una de las partes podrá interrogar a la otra y el juez a ambas, así como a los peritos y testigos, sobre los hechos de la demanda” (subrayado agregado).

En ese sentido, observa esta alzada que la demandante alega en el libelo que:

…a comienzos del año 2011, mi cónyuge J.N.M.M., antes identificado, cambió la actitud y carácter se transformó en una persona hostil, con celos desmedidos sin ningún motivo, hasta el punto de escandalizar con ofensas al dirigirse a mi persona y hasta con instinto de agresiones verbales, sin importarle la presencia de amigos y familiares. Hasta que en fecha 22 del mes de Febrero del año 2011, se marchó del hogar, sin mediar palabra, llevándose consigo todos sus enseres personales

.

Ahora bien, visto el contenido de los hechos alegados en el libelo y también el interrogatorio que fue formulado a los testigos, para valorar esta alzada el mérito probatorio de las testimoniales rendidas, ante todo, considera menester citar previamente doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le insinúa en la pregunta la forma como debe dar su respuesta. Al respecto, Henríquez La Roche señala que:

Es inevitable cierto grado de sugestibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo. Pero no se permiten las preguntas que sugieren abiertamente la respuesta suministrando solapadamente los detalles. Las preguntas insidiosas o capciosas con mayor razón deben rechazarse, pues constituyen una inducción al error por medio de lisonjas o presentación de las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada. Ejemplo es el irónico elogio de los fariseos a cristo: ´Maestro, sabemos que eres veraz y que enseñas de verdad el camino de Dios, y que no te dejas llevar de nadie, pues no haces acepción de personas. Dinos, por tanto, qué te parece: es lícito dar tributo al César, o no? (Mt 22,16-17)´

(Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986; p. 329).

En el mismo sentido, se pronuncia Devis Echandía quien afirma que:

El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; debe estar distribuido en diversas preguntas, lo más concisas que sea posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente deben exponer de manera espontánea si los conocen, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes (…)

Un buen interrogatorio debe contemplar ese doble aspecto de la razón de la ciencia o el conocimiento del testigo: cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; cuándo, dónde y cómo lo conoció. Si se le pregunta al testigo únicamente si le consta tal hecho o si lo conoció, es posible que responda diciendo que sí o que efectivamente ese hecho es cierto, sin dar esa doble explicación; como consecuencia, su testimonio no servirá para probar ese hecho, ni siquiera sumado a otros que adolezcan de igual defecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de malas pruebas conduce necesariamente a un mal resultado

(subrayado agregado). (Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Edit. Temitas, Bogotá, Colombia, p. 325).

En el presente caso, observa esta alzada que la primera y segunda (1ª y 2ª) preguntas tienen como propósito indagar si los testigos conocen de vista, trato y comunicación a los cónyuges y si saben o le consta que si de la unión matrimonial procrearon una niña.

Pero luego, el análisis pormenorizado y concienzudo de la tercera y cuarta (3ª y 4ª) preguntas formuladas por la parte actora, permite apreciar que el interrogatorio de los testigos se ejecutó haciendo preguntas sugestivas, pues explícitamente en ellas se hace referencia a los hechos libelados, al afirmar que el esposo “abandonó los deberes conyugales para con el hogar y para con su esposa”, y así mismo, indica que se marchó del hogar, señalando -además- el día, mes y año cuando supuestamente eso ocurrió. Entretanto, lo correcto, el deber ser, es que sean los testigos quienes den razón fundada sobre esos hechos por haberlos percibido a través de sus sentidos.

Por otra parte, se aprecia que la cuarta (4ª) pregunta fue realizada de la siguiente manera ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano J.N.M.M. tomó la decisión de marcharse del hogar el día 22 de febrero de 2010? (subrayado agregado).

Así pues, se les consulta a ambos testigos si les consta que el esposo tomó la decisión de marcharse del hogar el día 22 de febrero de 2010, empero observa esta alzada que en el libelo de la demanda se indica que el demandado abandonó el hogar en fecha 22 de febrero de 2011, no en el año 2010 como le preguntó la parte promovente a los testigos; de manera pues que, el interrogatorio no se corresponde con los hechos narrados en la demanda.

Lo anterior condujo a que el segundo testigo respondiera que “sí [le consta] porque cuando hizo el comentario de que se había ido fue en el 2010, ese fue el comentario que yo escuché”; en consonancia con el año que en la misma interrogante se le indicó, pero en abierta contradicción con el año señalado en el libelo de demanda por la parte actora, como aquel cuando supuestamente se produjo el abandono que se intenta demostrar en la presente causa.

Esa circunstancia, a criterio de esta alzada, resulta determinante a los fines de evaluar la credibilidad que debe dársele al testimonio de los ciudadanos J.L.M. y J.G.B..

Adicional a todo lo antes expuesto, se aprecia que ante esta misma cuarta (4ª) pregunta, el primer testigo respondió: “[s]í se marchó, me consta porque vivía anteriormente cerca de dónde ellos vivían, y cuando yo me fui de allí él estaba viviendo en la residencia donde yo vivía”; pero no indica la fecha, ni corrige el año, ni hace referencia al lugar donde antes vivían (tanto el testigo como los cónyuges).

Por su parte, el segundo testigo dijo que: “Sí porque cuando hizo el comentario de que se había ido fue en el 2010, ese fue el comentario que yo escuché”; -como antes se dijo- en contradicción con el año cuando ocurrieron los hechos libelados y sin indicar a quién le escuchó el comentario, por lo que se aprecia que es referencial y hay contradicción y ambigüedad en la respuesta.

Una vez precisado lo anterior, infra se pronunciará este Tribunal Superior con respecto a la valoración de los testimonios rendidos por los ciudadanos J.L.M. y J.G.B..

En el presente caso, en lo que respecta al análisis y valoración de las pruebas, arguye la recurrente que el a quo violó los artículos 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil y al valorar la prueba testimonial confunde lo que es un testigo referencial.

En este sentido, según lo prevé el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, sólo se aplican las reglas de la sana crítica supletoriamente, para el caso de que no exista regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba; mientras que el artículo 508 ejusdem es la norma que consagra la regla expresa para valorar la prueba testimonial en el proceso civil ordinario, según la cual el juez examinará si las disposiciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas, estimando cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida, costumbres, y por la profesión que ejerzan; siendo rigurosa al establecer como mandato que se expliquen los fundamentos que se tengan para el rechazo de los testigos. Por su parte, el artículo 509 ordena al juez pronunciarse sobre todas las pruebas promovidas y a expresar su criterio de valoración con respecto a ellas; mientras que el artículo 510 se refiere a la valoración de los indicios en el juicio en conjunto con las pruebas.

Ahora bien, sobre la valoración y apreciación de las pruebas en esta materia especializada, es importante aclarar que la LOPNA (1998) en el artículo 474 prevé que: “El juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, pero, en todo caso, al analizarla deberá expresar los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación. Deberá hacer un análisis de la prueba en relación a los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, del derecho aplicable y de las excepciones planteadas por las partes (…)” (resaltado agregado).

Al respecto, indica A.B. que: “se separa la LOPNA de los principios generales del proceso ordinario, y se admite que la convicción del juez se funde en su absoluta libertad de apreciación, sin importar cuál sea el medio probatorio y si lo es tasado o no, pero en todo caso en el fallo debe haber expresión concreta y precisa del análisis de las mismas y contener por igual expresa y materialmente los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación”. (Baumeister Toledo, Alberto. Anotaciones sobre la nueva normativa de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores, Caracas, pág. 47).

Sobre este tema, el autor Liebman señala que el sistema de la valoración de la libre convicción “no significa en absoluto facultad del juez de formar su convicción de modo subjetivamente arbitrario; libertad quiere decir uso razonado de la lógica y del buen sentido, guiado por la experiencia de la vida.” (Liebman, E.T.M.d.D.P.C.. Buenos Aires, EJEA, 1980, pág. 289).

Así las cosas, observa esta alzada que, la norma del artículo 474 es la aplicable al caso de autos, sin sujeción a las normas del derecho común, y se observa que en la recurrida la Sentenciadora desechó las testimoniales rendidas y expuso en cada caso los motivos y razones por las cuales -a su juicio- los desechaba bajo la libre convicción razonada, ajustada al contenido del artículo 474 de la LOPNA (1998), aplicable rationae tempore, señalando en cada caso el fundamento de su apreciación y analizadas aisladamente en relación con los hechos tenidos como demostrados y no demostrados en relación con la pretensión y la causal de divorcio invocada por la parte actora.

En consecuencia, el a quo dio cumplimiento al contenido de la citada norma para el análisis y valoración de la prueba testimonial, al expresar en su fallo las razones por las cuales desestimó las declaraciones de los testigos promovidos por la parte actora y concordadas entre sí; cumpliendo así con el criterio reiterado del M.T. de la República, sobre las reglas de valoración, y en cuanto a que “la apreciación de la credibilidad del testigo es de la soberanía de los jueces” (TSJ-Sala de Casación Social. Sentencia N° 99 de fecha 21 de febrero de 2002); siendo que a juicio de esta alzada su apreciación resulta acertada por la forma en la que fue realizado el interrogatorio y las respuestas dadas por cada uno de los testigos.

Por otra parte, la recurrente alega que el a quo nada dice en la parte motiva de la sentencia apelada sobre lo manifestado por la niña al momento de ser oída su opinión, y que de haberla tomado en cuenta y analizada habría llegado a la conclusión que la unión matrimonial entre los ciudadanos W.A.G.R. y J.N.M.M., mantiene a la hija en común en una situación de angustia que le puede causar daños irreparables en el futuro.

Sobre este argumento, esta alzada debe puntualizar que la finalidad del acto procesal de escucha de opinión celebrado por el a quo en fecha 20 de marzo de 2013, no es otra que garantizarle el ejercicio del derecho a opinar y ser oída a través del contacto de la niña de autos con el órgano jurisdiccional, ilustrando al mismo acerca de sus sentimientos, pensamientos y deseos, atendiendo el contenido de ese derecho que está consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) para expresar su opinión sobre los asuntos que le conciernen.

Además, sobre este particular, resulta pertinente destacar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas en fecha 25 de abril de 2007, expresamente en el ordinal octavo (8°) de la orientación novena (9ª) dispone que:

(…) la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni valorarse como tal

.

En consecuencia, una vez más advierte esta alzada que la opinión de los niños, niñas y adolescentes no conlleva testimonio o declaración alguna, motivo por el cual, se desestima el alegato de apelación relacionado con la valoración de la opinión de la niña de autos. Así se decide.

Ahora bien, analizado el material probatorio cursante en autos y revisado el fallo recurrido, es necesario señalar que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente, sobre la base de la demanda por las causales establecidas de modo taxativo en el Código Civil.

De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos.

En el presente caso, se trata de un divorcio ordinario fundamentado en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, el cual dispone: Son causales únicas de divorcio: (…). 2º El abandono voluntario. (…).”

El abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio.

Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia.

En el caso de autos, en el escueto libelo de la demanda, la cónyuge demandante alega que a comienzos del año 2011, su cónyuge cambió la actitud y carácter, se transformó en una persona hostil, con celos desmedidos sin ningún motivo, hasta el punto de escandalizar con ofensas al dirigirse a ella y hasta con instinto de agresiones verbales, sin importarle la presencia de amigos y familiares; hasta que en fecha 22 de febrero de 2011, su cónyuge se marchó del hogar sin mediar palabra, llevándose todos sus enseres personales. Hechos éstos que -en su opinión- configuran la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, que establece como causal de divorcio el abandono voluntario; por lo que demanda a su esposo por divorcio ordinario.

En este sentido, resulta pertinente resaltar que el eminente autor patrio F.L.H. refiere que cuando se demanda el divorcio por abandono voluntario la “parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio, puesto que… la misma es e carácter facultativo”. (López Herrera, Francisco. Derecho de Familia. Segunda edición. Tomo II, Publicaciones UCAB, Caracas, 2006, p. 197).

La anterior cita doctrinaria se trae a colación y la acoge este Sentenciador, por cuanto en el libelo de la demanda presentado de forma genérica se limita a decir que el cónyuge demandado comenzando 2011, cambió de actitud y carácter y se transformó en una persona hostil, con celos desmedidos sin ningún motivo, hasta el punto de escandalizar con ofensas al dirigirse a ella y hasta con instinto de agresiones verbales, sin importarle la presencia de amigos y familiares; hechos éstos que parecieran relacionarse con la causal tercera (3ª) del artículo 185 del Código Civil, no invocada en el presente caso. Luego, con respecto al abandono voluntario alegado se limita a señalar que en fecha 22 de febrero de 2011 el cónyuge se marchó del hogar sin mediar palabra, llevándose todos sus enseres personales; pero no explica los hechos ocurridos, es decir, no precisa los hechos que necesariamente debe probar.

En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, A.R.-Romberg expresa:

El juez y la prueba. Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión….

. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

Entonces, si lo que se quiere probar es la causal de divorcio relacionada con el abandono voluntario, es menester que:

1. los hechos necesariamente deben narrarse con detalle y precisión en la demanda, pues en base a ellos girará la actividad probatoria y habrá de defenderse el demandado.

2. sobre esos hechos es que debe examinarse a los testigos, para que las preguntas sean pertinentes (vid. art. 473 de la LOPNA, 1998), y,

3. sobre esos hechos es que deben responder los testigos, quienes deben conocerlos por haberlos presenciado, visto u oído. No obstante, observa este Sentenciador que en el presente caso en la formulación de las preguntas se vierten los hechos sobre los que el testigo va a declarar, y se insiste, quien debe conocerlos es el testigo, no el promovente, siendo que las respuestas de los testigos no son específicas, precisas, claras y concordantes con esos hechos.

Así las cosas, a los fines de valorar la prueba testimonial, este Tribunal Superior tomando en cuenta que:

1. Las preguntas realizadas por la parte promovente son sugestivas, pues vierten los escasos hechos libelados, e inducen a decir las cosas con apariencia de verdad para lograr la respuesta deseada en el testigo, sin dar referencia alguna de los hechos; de modo que, los testigos no pueden responder con espontaneidad y sustentar sus dichos, resultando ser respuestas ambiguas y contradictorias que no permiten a esta alzada establecer con certeza, si dicen o no la verdad y el porqué de sus afirmaciones, ni el modo, tiempo y lugar de los acontecimientos. En consecuencia, no resultan propiamente testimonios que por sí solos puedan dar por demostrada la veracidad de sus afirmaciones, no sólo en relación con las respuestas dadas ante las preguntas, sino también las rendidas ante las repreguntas formuladas por la defensora ad-litem pues el vicio incurrido en la formulación de las primeras, advertía a los testigos sobre los hechos que debían declarar en las segundas.

2. Los testigos nada dicen sobre los pocos hechos libelados escuetamente, en cuanto a que el demandado cambió de actitud y carácter, que se transformó en una persona hostil, con celos desmedidos sin ningún motivo, hasta el punto de escandalizar con ofensas al dirigirse a la demandante, hasta con instinto de agresiones verbales, sin importarle la presencia de amigos y familiares; siendo que las respuestas de los testigos no son específicas, precisas, claras y concordantes con esos hechos.

3. La cuarta pregunta no está relacionada con la fecha que se precisa en los hechos libelados, de allí que resulta impertinente. Sobre esto, considera este Sentenciador que aun cuando estuviera equivocado el año que el propio promovente indicó en la pregunta, eso los testigos debieron advertirlo en sus respuestas, pues se supone que son ellos quienes realmente tienen conocimiento de los hechos alegados y sobre como, cuando y en donde sucedieron, pero eso no ocurrió, lo cual afecta la credibilidad en sus testimonios.

4. Los testigos no indican las razones por las que les constan las afirmaciones expuestas ante las preguntas, ni ante las repreguntas, cuando se supone que deben conocer las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos alegados por haberlos presenciado y percibido por sus sentidos.

Con esos fundamentos, considera esta alzada que los testimonios rendidos no fueron capaces de aportar elementos de convicción o de representar una prueba fehaciente sobre los hechos alegados a favor de la demandante en relación con la causal de divorcio invocada y que pretende probar, por cuanto, para probar los hechos que demuestren la causal alegada, es menester que los testigos al momento de declarar, lo hagan en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones en relación con los hechos libelados.

En consecuencia, valorados conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 474 de la LOPNA (1998), los testimonios rendidos por los ciudadanos J.L.M. y J.G.B. no tienen credibilidad, ni merecen fe probatoria, por lo tanto se desechan del proceso.

Todo lo anterior conlleva a desestimar los alegatos de apelación relacionados con la valoración de las pruebas en la recurrida, entre ellas, la prueba testimonial. Así se declara.

Así las cosas, revisado y valorado como ha sido el acervo probatorio, observa este Tribunal que la parte actora para demostrar los hechos invocados sólo promovió y evacuó la prueba testimonial, sin constar en actas algún otra probanza dirigida a demostrar la causal.

En consecuencia, evidenciado en autos que sólo está demostrado el vínculo matrimonial existente entre ambos cónyuges y la hija común, desestimada como fue supra la prueba testimonial, no existe ninguna otra prueba para demostrar la certitud de los hechos narrados por la demandante para demandar a su cónyuge para disolver el matrimonio y, como quiera que las causales de divorcio constituyen hechos que el actor debe comprobar plenamente, de acuerdo con el fundamento de la demanda, se ha constatado la inexistencia de la prueba del abandono voluntario, pues no aparece la prueba de incumplimiento de los deberes conyugales.

Así se concluye que la causal de divorcio invocada por la demandante, prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, no está demostrada en este proceso, en virtud de lo cual no se encuentra afectado el fallo apelado de los defectos alegados por la recurrente, lo que conduce a declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida con la motivación y en los términos expuestos en el presente fallo. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en el juicio de Divorcio Ordinario intentado por la ciudadana W.A.G.R., en contra del ciudadano J.N.M.M.. 2) CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 09 de mayo de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal No. 3 (Temporal), con sede en Maracaibo, que declaró sin lugar la demanda de Divorcio Ordinario, con la motivación y en los términos expuestos en el presente fallo. 3) CONDENA EN COSTAS a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

G.A. VILLALOBOS ROMERO

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se registró el fallo anterior bajo el N° “12” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece (2013). La Secretaria,