Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Octubre de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M. en sus carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 06 de agosto de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 17 de septiembre de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES, Ocho (08) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 11:00 A.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   … Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

   PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara la ciudadana W.A.S. en contra de la ASOCIACION CIVIL MAGNUM CITY CLUB, ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión. Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA el pago de las diferencias declaradas procedentes, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

   SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión

   Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE...

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: 1) Que el Tribunal A-quo le dio validez a un Contrato de Eficacia Atípica sin estar suscrito por una de las partes, fundamentado en que consideraba que sí bien era cierto el convenio no estaba suscrito por unas de las partes, en este caso la parte demandada, no era menos cierto que el trabajador tenía conocimiento de esa convención, que ellos han alegado que este contrato era irrito, que era nulo, porque faltaba uno de los requisitos esenciales que es el consentimiento legítimamente manifestado en ese contrato; que el parágrafo primero, del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el Contrato de Eficacia Atípica, que es el caso que nos ocupa, debió constar un contrato de trabajo por escrito, que sí esto es así y apoyándonos en el articulo 3 de la ley eiusdem, que establece que en ningún caso será renunciable las normas que beneficien a los trabajadores, y que en apoyo al articulo 10 de esa misma ley, que establecía que toda las disposiciones de la ley son de orden público, por lo que ese contrato tenia necesariamente que estar suscrito por las partes para que tuviera validez; que otro punto en que se fundamento para darle validez al contrato, es que la sentencia dijo que ellos habían reconocido en la audiencia de juicio que ese contrato estaba firmado por el trabajador, que consta al folio 94 de la sentencia y en el audio de video que ellos habían impugnado ese contrato, que riela al folio 502 del cuaderno de recaudos Nº 1, donde se evidencia que no esta firmado por una de las partes; que ellos se fundamentaron en el articulo1.133 y 1.141 del Código Civil, que definen lo que es un contrato,. que el articulo 1.144 de este mismo código establece la existencia de validez de un contrato, siendo ellos el consentimiento, el objeto del contrato y la causa; que en este caso falto uno de los requisitos que es el consentimiento, para que el Contrato de Eficacia Atípica fuera valido y aplicable entre las partes, que este fue el fundamento de ellos cunado impugnaron el contrato en la audiencia de juicio, y que ratifican en esta audiencia; 2) que otro punto objeto de apelación es que ellos demandaron las vacaciones y bono vacacional correspondiente a 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2011-2012, con el fundamento de que nunca fueron disfrutadas y que fueron canceladas al momento de la liquidación final, por lo que pidieron que este pago de las vacaciones se repitiera; que en la misma sentencia consta en su folio 87 y 95 que la parte demandada admitió en juicio que era cierto que el trabajador nunca había disfrutado de las vacaciones y que se le estaban pagando en ese acto, por lo que el tribunal A-quo debió ordenar la cancelación de esas vacaciones que nunca fueron disfrutadas; 3) Que en la sentencia no quedo claro el pago de las vacaciones fraccionadas, que se hizo un llamado en la sentencia de la indemnización por despido y la indemnización por preaviso, que dice que se consideró lo mismo decidido en el punto anterior, que no sabe lo que fue decidido, que ellos alegan que en relación a la indemnización por despido y la indemnización de preaviso, la parte demandada esta conforme que sí despidió, que consta en la planilla de liquidación, que riela al folio 403 del cuaderno de recaudos Nº 1, por lo que se debió ordenar que se pagara la indemnización por despido, la de preaviso, y las vacaciones fraccionadas conforme a lo establecido, y con la parte del salario atípico, que no fue ordenada.

- La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó: 1) Que con respecto a las indemnizaciones por despido, la parte actora admite que están incluidas dentro de la liquidación que recibió la trabajadora, por lo que no se debe nada con respecto a indemnizaciones por despido; 2) Que respecto a las vacaciones, se admitió que no hubo disfrute de las vacaciones, y que por esto se les estaban cancelando, que no hubo el disfrute pero hubo el pago, y que este se repitió en el momento de la liquidación; 3) Que con respecto al Salario de Eficacia Atípica, la parte actora, argumento que la validez del contrato en base al consentimiento; que ellos consideran que existiendo los otros 02 elemento, que son el objeto y la causa, el consentimiento esa una parte volitiva, que corresponde a la misma parte objetarlo, y no a la parte contraria, que sí bien se realizó la impugnación del contrato, no podía impugnar la firma, porque la firma le pertenece a la actora, por lo que no se podía objetar el consentimiento de la parte demandada, porque es una parte volitiva, que según la sana apreciación el consentimiento, puede ser objetado por quien lo otorga, que consideran que el Contrato de Eficacia Atípica es valido, porque la propia demandada es quien lo consigna, que fue elaborado por la demandada, fue sellado por ellos, y que sí bien falto la firma, hubo un consentimiento expreso, que además se ejecuto en el tiempo sin ningún tipo de problema, que la actora desde que comenzó la relación de trabajo, firmo el contrato, que así fue ejecutado y que nunca objetó su existencia; que este contrato fue pautado en forma escrita y fue aceptado por la trabajadora; por lo que se oponen a que sea negada su existencia en base al consentimiento porque en todo momento su representada consintió y que la trabajadora firmó cada uno de los recibos donde se encuentra reflejado este salario, y que en el escrito libelar no fue atacado este Contrato de Eficacia Atípica, que solamente dijo que las diferencias devenían de la naturaleza del salario no de la Eficacia Atípica, que es en la audiencia oral donde vienen a alegar que no existe este contrato y que es invalido.

Posteriormente esta alzada, le manifestó a la representante judicial de la parte demandada que le señalara en el expediente donde constaba que pago las vacaciones no disfrutadas y las indemnización por despido, respondiendo que en el folio 403, prueba marcada “A”, en la liquidación esta reflejado los periodos vacacionales; vacaciones, bono vacacional 2007-2008, 2008-2009; que lo que se condena en la sentencia de primera instancia es la diferencia por el salario normal, que parece que hay una diferencia entre el último salario que percibió y el salario con que se le pago estos periodos vacacionales; que están pagados al final de la relación de trabajo, en la liquidación y que esta firmada por la trabajadora y el patrono; que solo lo ve en la liquidación y que allí esta reflejado; que no ve los recibos individuales de las vacaciones pero que esta en la liquidación al folio 403, que con respecto a las vacaciones están reflejadas desde el año 2007 al 2012, al igual que las fraccionada, y que en la sentencia se condeno la diferencia pero por el salario no porque no tuviesen pagándose como debió ser.

Luego, el representante judicial de la parte actora respondió que demando que se volviera a repetir el pago de las vacaciones, por cuanto no fueron disfrutadas ni canceladas, que solamente le cancelaron la liquidación final del contrato de trabajo, por lo que sí no fueron disfrutadas ni fueron canceladas debieron repetirse su pago, y no lo hicieron, que no consta ningún recibo que conste que fueron pagadas 02 veces, solamente en la liquidación, por lo que demando la repetición de ese pago; que en el folio 403 esta debidamente detallado que están pagando todas esas vacaciones, que la parte demandada admitió en este acto y en la audiencia de juicio que nunca fueron disfrutadas, por lo que solicita la repetición de este pago, que no consta que fueron pagadas 02 veces; que en cuanto a la indemnización por despido manifestó que no estaba en discusión porque en la planilla esta la cancelación, que el Tribunal A-quo fue impreciso, que no dijo por cuanto se iba a calcular, aunque en la sentencia ordeno su pago desde el año de ingreso hasta el egreso, lo que no incluyo fue el salario de Eficacia Atípica, que esta indemnización por despido no fue objeto de controversia, que fue aceptado por ambas partes; que las vacaciones fraccionadas consta en los recibos de pago, no usaron el salario que debieron usar, porque en lo referente a las demás vacaciones se esta solicitando la repetición del pago.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora; adujo en su escrito de libelar que su representada, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa demandada, en fecha 01 de julio de 1998; que desempeño varios cargos, comenzando como Recepcionista, que luego fue ascendida a Asistente Operativo, posteriormente a Supervisora General y por último al cargo de Gerente de Operaciones.

A.- Que dependiendo del cargo que estuviese desempeñando, cumplió diferentes horarios de trabajo, que en el último cargo tenía hora de llegada al club, pero no tenia una hora determinada de salida, y que lo más común era, que saliera después de las 07:00 pm, que no disfrutaba de días de descanso.

B.- Que percibía un salario mensual variable conformado por un salario básico, hora extras diurnas y nocturnas, más días feriados, más suplencias realizadas y bonificaciones varias.

C.- Que en fecha 23 de septiembre de 2011, la Gerente de Recursos Humanos le informo que estaba despedida, que tal despido fue injustificado, ya que su representada no había incurrido en ninguna de las causas justificadas de despido establecidas en el artículo 102 de le Ley Orgánica del Trabajo.

D.- Que su representada laboró para la demandada, por un periodo de 13 años, 02 meses y 22 días; que se ha negado a cancelarle la diferencia que se le adeuda de las prestaciones Sociales y demás derechos y beneficios laborales, por lo que solicitó que la empresa sea condenada a pagar, los siguientes conceptos:

CONCEPTOS MONTO ADEUDADO

ANTIGÜEDAD ART.108 LOT 108.829,24

VACACIONES PERIODO 2007-2008 8.429,10

BONO VACACIONAL 2007 – 2008 8.429,10

VACACIONES PERIODO 2008 – 2009 8.710,07

BONO VACACIONAL 2008 – 2009 8.429,10

VACACIONES PERIODO 2009 – 2010 8.991,04

BONO VACACIONAL 2009 – 2010 8.429,10

VACACIONES PERIODO 2010 – 2011 9.272,01

BONO VACACIONAL 2010 – 2011 8.429,10

VACACIONES FRACCIONADAS 1.404,85

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 1.404,85

UTILIDADES FRACCIONADAS ART 174 LOT 20.012,98

INDEMNIZACION POR DESPIDO ART 125 LOT 56.193,00

INDEMNIZACION POR PREAVISO ART. 125 LOT 33.715,80

INTERESES SOBRE PRESTACIONES 40.000,00

SUBTOTAL 330.679,34

MENOS LO CANCELADO 198.828,44

TOTAL ADEUDADO 131.850,90

E.- Igualmente solicitó, que la demandada convenga o en su defecto sea condenada a cancelar los intereses moratorios, indexación, y las costas y costos del proceso, así como los honorarios profesionales de abogados que se causen,

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Admite como cierta la fecha de ingreso de la trabajadora, los distintos cargos desempeñados, el horario de 07:00 am a 03:00 pm en el cargo de recepcionista.

B.- Negó que laborara hasta altas horas de la noche, y que saliera después de las 07:00 pm, que percibiera un salario variable, que en las oportunidades en las que la demandante laboro eventualmente horas extras, días feriados o que realizó suplencias, le fueron cancelados en su respectiva oportunidad.

C.- De igual manera negó, rechazo y contradijo de manera pormenorizada, cada uno de los alegatos esgrimidos por la demandante en su libelo de demanda, es decir, adeudarle antigüedad, articulo108 LOT; vacaciones y bono vacacional 2007-2008; vacaciones y bono vacacional 2008-2009; vacaciones y bono vacacional 2009-2010; vacaciones y bono vacacional 2010-2011; vacaciones y bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas, articulo 174 LOT; indemnización por despido injustificado, articulo 125 LOT; indemnización sustitutiva del preaviso, articulo 125 LOT; intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial.

D.- Que el rechazo a todas las anteriores pretensiones y contradicciones, además de errores e imprecisiones de cálculos y cantidades, obedecen a que la demandante fundamenta jurídicamente todos sus cálculos, considerando que se trata de un salario variable, cuando realmente su salario esta constituido y las incidencias salariales que pudo tener, corresponde a elementos que no están proporcionalmente y directamente relacionados con el mayor o menor trabajo o esfuerzo realizado.

E.- Que cada uno de los conceptos fueron calculados y cancelados correctamente en su oportunidad, y que el salario base de cálculo de la Antigüedad, fue el correspondiente a todo el periodo laborado, con la exclusión legal contenida en el articulo 133 de la LOT; que la trabajadora estuvo siempre consciente y de acuerdo, que suscribió el convenio correspondiente, que acepto un salario de eficacia atípica, que no se trata de un salario variable, por lo que niega, rechaza y contradice que le adeude a la parte demandante la suma de Bs. 131.850,90.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

La representación judicial de la parte actora solicito se ordenara a la demandada a exhibir los recibos de pagos quincenales correspondientes desde el 01-07-1998 hasta el 23-09-2011, de los recibos de pago de las utilidades anuales correspondientes a los años 2009 y 2010, y la Liquidación de Prestaciones Sociales. Al respecto el Tribunal de Juicio dejo expresa constancia que en la audiencia de juicio, la parte demandada no exhibió ninguna de las documentales antes señaladas, y que como las documentales cuya exhibición se solicitó, son de aquellas que por mandato legal debe llevar todo empleador, y que el accionante consignó como anexo a su escrito de pruebas, tenía como cierto los datos acerca del contenido de esas documentales, con lo cual esta de acuerdo esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las copias al carbón de recibos de pagos de utilidades, cuyas originales la actora solicitó fuesen exhibidas, estas son valoradas conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 82 ejusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

Marcadas A, B, B1, B2 , B3, B4, B5, B6, B7, C, C1, C2, C3, C4, C5, C6, C7, D, D1, D2, D3, D4, D5, D6, E, E1, E2, E3, E4, E5, E6, E7, F, F1, F2, F3, F4, F5, F6, F7, F8, F9, F10, F11, F12, F13, F14, F15, F16, G, G1, G2, H, H1, H2, H3, H4, H5, H6, I, I1, I2, I3, I4, I5, J, K, K1, L, N, Ñ, O, P, Q, R, S, T, U, V, X, Y, Z, (folios 02 al 116 del cuadernos de recaudos Nº 1), relativas a originales de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2003 al 30-06-2004; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2004 al 30-06-2005; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2005 al 30-06-2006; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2006 al 30-06-2007; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2007 al 30-06-2008; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2008 al 30-06-2009; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2009 al 30-06-2010; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2010 al 30-06-2011; originales de Soporte de Pago de la Liquidación de Prestaciones Sociales; Original de soporte de pago de adelanto de Prestaciones Sociales; Original de Recibo de Pago por concepto de Anticipo de Antigüedad; Original de acuerdo de trabajo suscrito por la accionante; Comunicación dirigida al Banco Mercantil en la cual solicitan la apertura de Cuenta Nomina de la extrabajadora; Comunicaciones dirigidas a la extrabajadora en la cual se le informan sus nuevos sueldos en las oportunidades correspondientes, Estado de Cuenta detallado sobre Prestaciones Sociales

Esta alzada les confiere pleno valor probatorio a dichas documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA TESTIMONIAL:

Se promovió las testimoniales de las ciudadanas: E.G. y K.S., dejándose constancia que no comparecieron a rendir declaraciones.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decesión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

III- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007.

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo el punto controvertido en la presente litis se circunscribe a determinar la procedencia del salario de Eficacia Atípica alegada por la parte actora, y que le fue descontado al trabajador de sus prestaciones sociales. La parte actora adujo en la audiencia oral ante esta alzada, entre otras cosas, que el Tribunal A-quo le dio validez a un Contrato de Eficacia Atípica sin estar suscrito por una de las partes, fundamentado en que sí bien era cierto el convenio no estaba suscrito por la parte demandada, el trabajador tenía conocimiento de esa convención, que ellos alegaron que ese contrato era nulo, porque faltaba el consentimiento legítimamente manifestado en ese contrato, que ese contrato tenia necesariamente que estar suscrito por las partes para que tuviera validez; que tambien se fundamento para darle validez al contrato el Tribunal A-quo, en que ellos habían reconocido en la audiencia de juicio que el contrato estaba firmado por el trabajador, que consta al folio 94 de la sentencia y en el audio de video que ellos habían impugnado ese contrato, que riela al folio 502 del cuaderno de recaudos Nº 1, que se evidencia que no esta firmado por una de las partes; que el articulo 1.144 del Código Civil establece la existencia de validez de un contrato, siendo ellos el consentimiento, el objeto del contrato y la causa; que en este caso falta el consentimiento, para que el Contrato de Eficacia Atípica fuera valido y aplicable entre las partes, que este fue el fundamento de ellos cuando impugnaron el contrato en la audiencia de juicio, y que ratifican en la audiencia ante esta alzada.

3) Al respecto, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento, y el artículo 51 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

Artículo 133. (…) “…PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional.…”

Artículo 51, del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; (…) “… Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas: a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse: i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance. c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”.

- De la pruebas aportadas a los autos, marcado con la letra “M”, insertó al folio 502, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, se observa que el mismo se refiere a que “… las partes han convenido en asumir la adopción del sistema o esquema previsto en el parágrafo primero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del articulo 74 de su Reglamento, esto es, que el 20% del salario (el que devengue EL TRABAJADOR durante la vinculación de trabajo), no tenga incidencia aritmética alguna como base de calculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que sea este acreedor, sean estos de fuente legal o contractual, …”, observando igualmente este Juzgador que dicho documento esta solamente firmado por la parte actora, faltando la firma de algún representante de la empresa.

- Advierte este Juzgador: que con respecto a la anteriormente mencionado, el Código Civil Venezolano, articulo 1.133 establece: “…El contrato es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ella un vinculo jurídico...”. Asimismo, el artículo 1.141 del Código eiusdem establece: “Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1º Consentimiento de las partes. 2º Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3º Causa Lícita…”Aunado a lo anterior, en la sentencia Nº 406, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social, de nuestro M.T., en ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.

En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica...”.

- El Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, reiteró su criterio en la sentencia Nº 06, de fecha 20 de enero de 2011, señalando que:

… Si bien es cierto que dicha documental no fue desconocida por la parte actora, no es menos cierto que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado, más cuando el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el convenio mediante el cual las partes acuerden excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, debe constar en las convenciones colectivas, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, en los acuerdos colectivos, o en su defecto los contratos individuales de trabajo, nada de lo cual se cumplió en este caso…

- En este sentido, esta alzada considera que al adolecer de la firma de uno de los contratantes, el documento marcado con la letra “M”, inserto al folio 502 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, falta una de las condiciones o requisitos requeridos para la existencia del contrato, como es el consentimiento de las partes, por lo que no puede ser aceptada su aplicación, tal como de manera pacifica y reiterada lo ha establecido la Sala de Casación Social, en las sentencias ut supra señaladas, donde se establece que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado. ASI SE ESTABLECE.

8) Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos, específicamente de la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, inserta al folio 403 del cuaderno de recaudos Nº 1, se observa que el sueldo básico mensual utilizado para el calculo de las Prestaciones Sociales de la trabajadora W.A., fue de Bs. 8.053,80 es decir que la demandada no incluyo en los cálculos de los conceptos laborales correspondiente a la accionante el salario de eficacia atípica, estipulado prudencialmente en un veinte (20%) del salario mensual devengado por la actora, por lo que en este sentido esta alzada considera que efectivamente las Prestaciones Sociales del accionante fueron canceladas de manera incorrecta. ASI SE ESTABLECE.

- En consideración a lo antes expuesto, se condena a la parte demandada a cancelar las prestaciones sociales de la trabajadora, incluyendo los montos dejados de percibir inherente al salario de eficacia atípica, en los siguientes conceptos: indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, los cuales deberán ser calculados por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, con sujeción a los parámetros aquí señalados, y en todo caso, hacer los descuentos de las cantidades de dinero ya pagadas al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LA ANTIGÜEDAD: Salario base: El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 146, de la de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Segundo, será el devengado en el mes correspondiente, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, correspondiendo cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio. Días a considerar: 809 días de Prestación de Antigüedad, en base al ultimo salario mensual establecido por el Tribunal A quo es decir, de Bs. 8.053, 80, más Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LAS VACACIONES y VACACIONES FRACCIONADAS. De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles, las cuales deberá disfrutar de manera efectiva. De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el del salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación. Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sent. Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002). Días a considerar: 30+31+32+33+4,66=130,66 días. Salario base: 8.053,80 mas Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 9.728,8 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DEL BONO VACACIONAL Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO. De conformidad con el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario. Días a considerar: 30+30+30+30+5,00=125,00 días. Salario base: 8.053,80 mas Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 9.728,8 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a la solicitud realizada por la parte actora de que ellos demandaron las vacaciones y bono vacacional correspondiente a 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2011-2012, con el fundamento de que nunca fueron disfrutadas y que fueron canceladas al momento de la liquidación final, por lo que pidieron que este pago de las vacaciones se repitiera; que en la misma sentencia consta en su folio 87 y 95, y que la parte demandada admitió en juicio que era cierto que el trabajador nunca había disfrutado de las vacaciones y que se le estaban pagando en ese acto; esta alzada ordena que el pago de estas vacaciones que nunca fueron disfrutadas; se repita con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, es decir de 8.053,80, tal y como lo establece la Sentencia. Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002, antes señalada. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS. De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Días a considerar: 65,75 días. Salario base: 8.053,80 mas Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 9.728,8 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- En lo que respecta a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada ordena su cálculo tomando en cuenta el número de días establecido en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, es decir 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, mas 150 días por indemnización de Antigüedad, lo cual arroja la suma de 210 días, en base al ultimo Salario integral devengado por la trabajadora, es decir 8.053,80, más Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, y se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. ASI SE ESTABLECE.

- De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo.

- Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2008, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Finalmente, se debe dejar sentado que el experto deberá descontar de dicho cálculo, lo correspondiente a los conceptos siguientes: a) la cantidad de Bs. 25.100,00 por concepto de Anticipo de Prestaciones Sociales; y b) la cantidad de Bs. 198.828,44 los cuales ya fueron pagados por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales, de acuerdo a la planilla inserta al folio 403, del cuaderno de recaudo numero 1 del expediente. ASI SE ESTABLECE.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M., inscrita en el I.P.S.A bajo el número 49.827, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se Modifica el fallo apelado, y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M.F. inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 49.827 en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de octubre de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Martes Quince (15) de Octubre de 2013

203 º y 154º

Exp. Nº AP21-R-2013-001200

Asunto Principal Nº AP21-L-2012-003761

PARTE ACTORA: W.A.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.833.173

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.G.B.Q., abogado en ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.013

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, registrada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 9-6-1995, Nro. 28, tomo 42, protocolo primero.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: S.T. abogada en ejercicio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 180.312.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M. en sus carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M. en sus carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 06 de agosto de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 17 de septiembre de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES, Ocho (08) DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 11:00 A.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   … Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

   PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara la ciudadana W.A.S. en contra de la ASOCIACION CIVIL MAGNUM CITY CLUB, ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión. Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA el pago de las diferencias declaradas procedentes, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

   SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión

   Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE...

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo: 1) Que el Tribunal A-quo le dio validez a un Contrato de Eficacia Atípica sin estar suscrito por una de las partes, fundamentado en que consideraba que sí bien era cierto el convenio no estaba suscrito por unas de las partes, en este caso la parte demandada, no era menos cierto que el trabajador tenía conocimiento de esa convención, que ellos han alegado que este contrato era irrito, que era nulo, porque faltaba uno de los requisitos esenciales que es el consentimiento legítimamente manifestado en ese contrato; que el parágrafo primero, del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el Contrato de Eficacia Atípica, que es el caso que nos ocupa, debió constar un contrato de trabajo por escrito, que sí esto es así y apoyándonos en el articulo 3 de la ley eiusdem, que establece que en ningún caso será renunciable las normas que beneficien a los trabajadores, y que en apoyo al articulo 10 de esa misma ley, que establecía que toda las disposiciones de la ley son de orden público, por lo que ese contrato tenia necesariamente que estar suscrito por las partes para que tuviera validez; que otro punto en que se fundamento para darle validez al contrato, es que la sentencia dijo que ellos habían reconocido en la audiencia de juicio que ese contrato estaba firmado por el trabajador, que consta al folio 94 de la sentencia y en el audio de video que ellos habían impugnado ese contrato, que riela al folio 502 del cuaderno de recaudos Nº 1, donde se evidencia que no esta firmado por una de las partes; que ellos se fundamentaron en el articulo1.133 y 1.141 del Código Civil, que definen lo que es un contrato,. que el articulo 1.144 de este mismo código establece la existencia de validez de un contrato, siendo ellos el consentimiento, el objeto del contrato y la causa; que en este caso falto uno de los requisitos que es el consentimiento, para que el Contrato de Eficacia Atípica fuera valido y aplicable entre las partes, que este fue el fundamento de ellos cunado impugnaron el contrato en la audiencia de juicio, y que ratifican en esta audiencia; 2) que otro punto objeto de apelación es que ellos demandaron las vacaciones y bono vacacional correspondiente a 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2011-2012, con el fundamento de que nunca fueron disfrutadas y que fueron canceladas al momento de la liquidación final, por lo que pidieron que este pago de las vacaciones se repitiera; que en la misma sentencia consta en su folio 87 y 95 que la parte demandada admitió en juicio que era cierto que el trabajador nunca había disfrutado de las vacaciones y que se le estaban pagando en ese acto, por lo que el tribunal A-quo debió ordenar la cancelación de esas vacaciones que nunca fueron disfrutadas; 3) Que en la sentencia no quedo claro el pago de las vacaciones fraccionadas, que se hizo un llamado en la sentencia de la indemnización por despido y la indemnización por preaviso, que dice que se consideró lo mismo decidido en el punto anterior, que no sabe lo que fue decidido, que ellos alegan que en relación a la indemnización por despido y la indemnización de preaviso, la parte demandada esta conforme que sí despidió, que consta en la planilla de liquidación, que riela al folio 403 del cuaderno de recaudos Nº 1, por lo que se debió ordenar que se pagara la indemnización por despido, la de preaviso, y las vacaciones fraccionadas conforme a lo establecido, y con la parte del salario atípico, que no fue ordenada.

- La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, manifestó: 1) Que con respecto a las indemnizaciones por despido, la parte actora admite que están incluidas dentro de la liquidación que recibió la trabajadora, por lo que no se debe nada con respecto a indemnizaciones por despido; 2) Que respecto a las vacaciones, se admitió que no hubo disfrute de las vacaciones, y que por esto se les estaban cancelando, que no hubo el disfrute pero hubo el pago, y que este se repitió en el momento de la liquidación; 3) Que con respecto al Salario de Eficacia Atípica, la parte actora, argumento que la validez del contrato en base al consentimiento; que ellos consideran que existiendo los otros 02 elemento, que son el objeto y la causa, el consentimiento esa una parte volitiva, que corresponde a la misma parte objetarlo, y no a la parte contraria, que sí bien se realizó la impugnación del contrato, no podía impugnar la firma, porque la firma le pertenece a la actora, por lo que no se podía objetar el consentimiento de la parte demandada, porque es una parte volitiva, que según la sana apreciación el consentimiento, puede ser objetado por quien lo otorga, que consideran que el Contrato de Eficacia Atípica es valido, porque la propia demandada es quien lo consigna, que fue elaborado por la demandada, fue sellado por ellos, y que sí bien falto la firma, hubo un consentimiento expreso, que además se ejecuto en el tiempo sin ningún tipo de problema, que la actora desde que comenzó la relación de trabajo, firmo el contrato, que así fue ejecutado y que nunca objetó su existencia; que este contrato fue pautado en forma escrita y fue aceptado por la trabajadora; por lo que se oponen a que sea negada su existencia en base al consentimiento porque en todo momento su representada consintió y que la trabajadora firmó cada uno de los recibos donde se encuentra reflejado este salario, y que en el escrito libelar no fue atacado este Contrato de Eficacia Atípica, que solamente dijo que las diferencias devenían de la naturaleza del salario no de la Eficacia Atípica, que es en la audiencia oral donde vienen a alegar que no existe este contrato y que es invalido.

Posteriormente esta alzada, le manifestó a la representante judicial de la parte demandada que le señalara en el expediente donde constaba que pago las vacaciones no disfrutadas y las indemnización por despido, respondiendo que en el folio 403, prueba marcada “A”, en la liquidación esta reflejado los periodos vacacionales; vacaciones, bono vacacional 2007-2008, 2008-2009; que lo que se condena en la sentencia de primera instancia es la diferencia por el salario normal, que parece que hay una diferencia entre el último salario que percibió y el salario con que se le pago estos periodos vacacionales; que están pagados al final de la relación de trabajo, en la liquidación y que esta firmada por la trabajadora y el patrono; que solo lo ve en la liquidación y que allí esta reflejado; que no ve los recibos individuales de las vacaciones pero que esta en la liquidación al folio 403, que con respecto a las vacaciones están reflejadas desde el año 2007 al 2012, al igual que las fraccionada, y que en la sentencia se condeno la diferencia pero por el salario no porque no tuviesen pagándose como debió ser.

Luego, el representante judicial de la parte actora respondió que demando que se volviera a repetir el pago de las vacaciones, por cuanto no fueron disfrutadas ni canceladas, que solamente le cancelaron la liquidación final del contrato de trabajo, por lo que sí no fueron disfrutadas ni fueron canceladas debieron repetirse su pago, y no lo hicieron, que no consta ningún recibo que conste que fueron pagadas 02 veces, solamente en la liquidación, por lo que demando la repetición de ese pago; que en el folio 403 esta debidamente detallado que están pagando todas esas vacaciones, que la parte demandada admitió en este acto y en la audiencia de juicio que nunca fueron disfrutadas, por lo que solicita la repetición de este pago, que no consta que fueron pagadas 02 veces; que en cuanto a la indemnización por despido manifestó que no estaba en discusión porque en la planilla esta la cancelación, que el Tribunal A-quo fue impreciso, que no dijo por cuanto se iba a calcular, aunque en la sentencia ordeno su pago desde el año de ingreso hasta el egreso, lo que no incluyo fue el salario de Eficacia Atípica, que esta indemnización por despido no fue objeto de controversia, que fue aceptado por ambas partes; que las vacaciones fraccionadas consta en los recibos de pago, no usaron el salario que debieron usar, porque en lo referente a las demás vacaciones se esta solicitando la repetición del pago.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora; adujo en su escrito de libelar que su representada, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa demandada, en fecha 01 de julio de 1998; que desempeño varios cargos, comenzando como Recepcionista, que luego fue ascendida a Asistente Operativo, posteriormente a Supervisora General y por último al cargo de Gerente de Operaciones.

A.- Que dependiendo del cargo que estuviese desempeñando, cumplió diferentes horarios de trabajo, que en el último cargo tenía hora de llegada al club, pero no tenia una hora determinada de salida, y que lo más común era, que saliera después de las 07:00 pm, que no disfrutaba de días de descanso.

B.- Que percibía un salario mensual variable conformado por un salario básico, hora extras diurnas y nocturnas, más días feriados, más suplencias realizadas y bonificaciones varias.

C.- Que en fecha 23 de septiembre de 2011, la Gerente de Recursos Humanos le informo que estaba despedida, que tal despido fue injustificado, ya que su representada no había incurrido en ninguna de las causas justificadas de despido establecidas en el artículo 102 de le Ley Orgánica del Trabajo.

D.- Que su representada laboró para la demandada, por un periodo de 13 años, 02 meses y 22 días; que se ha negado a cancelarle la diferencia que se le adeuda de las prestaciones Sociales y demás derechos y beneficios laborales, por lo que solicitó que la empresa sea condenada a pagar, los siguientes conceptos:

CONCEPTOS MONTO ADEUDADO

ANTIGÜEDAD ART.108 LOT 108.829,24

VACACIONES PERIODO 2007-2008 8.429,10

BONO VACACIONAL 2007 – 2008 8.429,10

VACACIONES PERIODO 2008 – 2009 8.710,07

BONO VACACIONAL 2008 – 2009 8.429,10

VACACIONES PERIODO 2009 – 2010 8.991,04

BONO VACACIONAL 2009 – 2010 8.429,10

VACACIONES PERIODO 2010 – 2011 9.272,01

BONO VACACIONAL 2010 – 2011 8.429,10

VACACIONES FRACCIONADAS 1.404,85

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 1.404,85

UTILIDADES FRACCIONADAS ART 174 LOT 20.012,98

INDEMNIZACION POR DESPIDO ART 125 LOT 56.193,00

INDEMNIZACION POR PREAVISO ART. 125 LOT 33.715,80

INTERESES SOBRE PRESTACIONES 40.000,00

SUBTOTAL 330.679,34

MENOS LO CANCELADO 198.828,44

TOTAL ADEUDADO 131.850,90

E.- Igualmente solicitó, que la demandada convenga o en su defecto sea condenada a cancelar los intereses moratorios, indexación, y las costas y costos del proceso, así como los honorarios profesionales de abogados que se causen,

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Admite como cierta la fecha de ingreso de la trabajadora, los distintos cargos desempeñados, el horario de 07:00 am a 03:00 pm en el cargo de recepcionista.

B.- Negó que laborara hasta altas horas de la noche, y que saliera después de las 07:00 pm, que percibiera un salario variable, que en las oportunidades en las que la demandante laboro eventualmente horas extras, días feriados o que realizó suplencias, le fueron cancelados en su respectiva oportunidad.

C.- De igual manera negó, rechazo y contradijo de manera pormenorizada, cada uno de los alegatos esgrimidos por la demandante en su libelo de demanda, es decir, adeudarle antigüedad, articulo108 LOT; vacaciones y bono vacacional 2007-2008; vacaciones y bono vacacional 2008-2009; vacaciones y bono vacacional 2009-2010; vacaciones y bono vacacional 2010-2011; vacaciones y bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas, articulo 174 LOT; indemnización por despido injustificado, articulo 125 LOT; indemnización sustitutiva del preaviso, articulo 125 LOT; intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial.

D.- Que el rechazo a todas las anteriores pretensiones y contradicciones, además de errores e imprecisiones de cálculos y cantidades, obedecen a que la demandante fundamenta jurídicamente todos sus cálculos, considerando que se trata de un salario variable, cuando realmente su salario esta constituido y las incidencias salariales que pudo tener, corresponde a elementos que no están proporcionalmente y directamente relacionados con el mayor o menor trabajo o esfuerzo realizado.

E.- Que cada uno de los conceptos fueron calculados y cancelados correctamente en su oportunidad, y que el salario base de cálculo de la Antigüedad, fue el correspondiente a todo el periodo laborado, con la exclusión legal contenida en el articulo 133 de la LOT; que la trabajadora estuvo siempre consciente y de acuerdo, que suscribió el convenio correspondiente, que acepto un salario de eficacia atípica, que no se trata de un salario variable, por lo que niega, rechaza y contradice que le adeude a la parte demandante la suma de Bs. 131.850,90.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

La representación judicial de la parte actora solicito se ordenara a la demandada a exhibir los recibos de pagos quincenales correspondientes desde el 01-07-1998 hasta el 23-09-2011, de los recibos de pago de las utilidades anuales correspondientes a los años 2009 y 2010, y la Liquidación de Prestaciones Sociales. Al respecto el Tribunal de Juicio dejo expresa constancia que en la audiencia de juicio, la parte demandada no exhibió ninguna de las documentales antes señaladas, y que como las documentales cuya exhibición se solicitó, son de aquellas que por mandato legal debe llevar todo empleador, y que el accionante consignó como anexo a su escrito de pruebas, tenía como cierto los datos acerca del contenido de esas documentales, con lo cual esta de acuerdo esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las copias al carbón de recibos de pagos de utilidades, cuyas originales la actora solicitó fuesen exhibidas, estas son valoradas conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 82 ejusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

Marcadas A, B, B1, B2 , B3, B4, B5, B6, B7, C, C1, C2, C3, C4, C5, C6, C7, D, D1, D2, D3, D4, D5, D6, E, E1, E2, E3, E4, E5, E6, E7, F, F1, F2, F3, F4, F5, F6, F7, F8, F9, F10, F11, F12, F13, F14, F15, F16, G, G1, G2, H, H1, H2, H3, H4, H5, H6, I, I1, I2, I3, I4, I5, J, K, K1, L, N, Ñ, O, P, Q, R, S, T, U, V, X, Y, Z, (folios 02 al 116 del cuadernos de recaudos Nº 1), relativas a originales de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2003 al 30-06-2004; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2004 al 30-06-2005; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2005 al 30-06-2006; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2006 al 30-06-2007; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2007 al 30-06-2008; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2008 al 30-06-2009; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2009 al 30-06-2010; originales de recibos de pago correspondientes al monto del salario del periodo 01-07-2010 al 30-06-2011; originales de Soporte de Pago de la Liquidación de Prestaciones Sociales; Original de soporte de pago de adelanto de Prestaciones Sociales; Original de Recibo de Pago por concepto de Anticipo de Antigüedad; Original de acuerdo de trabajo suscrito por la accionante; Comunicación dirigida al Banco Mercantil en la cual solicitan la apertura de Cuenta Nomina de la extrabajadora; Comunicaciones dirigidas a la extrabajadora en la cual se le informan sus nuevos sueldos en las oportunidades correspondientes, Estado de Cuenta detallado sobre Prestaciones Sociales

Esta alzada les confiere pleno valor probatorio a dichas documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA TESTIMONIAL:

Se promovió las testimoniales de las ciudadanas: E.G. y K.S., dejándose constancia que no comparecieron a rendir declaraciones.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decesión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

III- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007.

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo el punto controvertido en la presente litis se circunscribe a determinar la procedencia del salario de Eficacia Atípica alegada por la parte actora, y que le fue descontado al trabajador de sus prestaciones sociales. La parte actora adujo en la audiencia oral ante esta alzada, entre otras cosas, que el Tribunal A-quo le dio validez a un Contrato de Eficacia Atípica sin estar suscrito por una de las partes, fundamentado en que sí bien era cierto el convenio no estaba suscrito por la parte demandada, el trabajador tenía conocimiento de esa convención, que ellos alegaron que ese contrato era nulo, porque faltaba el consentimiento legítimamente manifestado en ese contrato, que ese contrato tenia necesariamente que estar suscrito por las partes para que tuviera validez; que tambien se fundamento para darle validez al contrato el Tribunal A-quo, en que ellos habían reconocido en la audiencia de juicio que el contrato estaba firmado por el trabajador, que consta al folio 94 de la sentencia y en el audio de video que ellos habían impugnado ese contrato, que riela al folio 502 del cuaderno de recaudos Nº 1, que se evidencia que no esta firmado por una de las partes; que el articulo 1.144 del Código Civil establece la existencia de validez de un contrato, siendo ellos el consentimiento, el objeto del contrato y la causa; que en este caso falta el consentimiento, para que el Contrato de Eficacia Atípica fuera valido y aplicable entre las partes, que este fue el fundamento de ellos cuando impugnaron el contrato en la audiencia de juicio, y que ratifican en la audiencia ante esta alzada.

3) Al respecto, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento, y el artículo 51 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

Artículo 133. (…) “…PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional.…”

Artículo 51, del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; (…) “… Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas: a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados o trabajadoras sindicalizadas, podrá convenirse: i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono o patrona con una coalición o grupo de trabajadores y trabajadoras, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance. c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

f) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica en ningún caso afectará el monto del salario mínimo.

Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”.

- De la pruebas aportadas a los autos, marcado con la letra “M”, insertó al folio 502, del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, se observa que el mismo se refiere a que “… las partes han convenido en asumir la adopción del sistema o esquema previsto en el parágrafo primero del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del articulo 74 de su Reglamento, esto es, que el 20% del salario (el que devengue EL TRABAJADOR durante la vinculación de trabajo), no tenga incidencia aritmética alguna como base de calculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que sea este acreedor, sean estos de fuente legal o contractual, …”, observando igualmente este Juzgador que dicho documento esta solamente firmado por la parte actora, faltando la firma de algún representante de la empresa.

- Advierte este Juzgador: que con respecto a la anteriormente mencionado, el Código Civil Venezolano, articulo 1.133 establece: “…El contrato es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ella un vinculo jurídico...”. Asimismo, el artículo 1.141 del Código eiusdem establece: “Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1º Consentimiento de las partes. 2º Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3º Causa Lícita…”Aunado a lo anterior, en la sentencia Nº 406, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social, de nuestro M.T., en ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.

En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica...”.

- El Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, reiteró su criterio en la sentencia Nº 06, de fecha 20 de enero de 2011, señalando que:

… Si bien es cierto que dicha documental no fue desconocida por la parte actora, no es menos cierto que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado, más cuando el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el convenio mediante el cual las partes acuerden excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, debe constar en las convenciones colectivas, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, en los acuerdos colectivos, o en su defecto los contratos individuales de trabajo, nada de lo cual se cumplió en este caso…

- En este sentido, esta alzada considera que al adolecer de la firma de uno de los contratantes, el documento marcado con la letra “M”, inserto al folio 502 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, falta una de las condiciones o requisitos requeridos para la existencia del contrato, como es el consentimiento de las partes, por lo que no puede ser aceptada su aplicación, tal como de manera pacifica y reiterada lo ha establecido la Sala de Casación Social, en las sentencias ut supra señaladas, donde se establece que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado. ASI SE ESTABLECE.

8) Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos, específicamente de la planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, inserta al folio 403 del cuaderno de recaudos Nº 1, se observa que el sueldo básico mensual utilizado para el calculo de las Prestaciones Sociales de la trabajadora W.A., fue de Bs. 8.053,80 es decir que la demandada no incluyo en los cálculos de los conceptos laborales correspondiente a la accionante el salario de eficacia atípica, estipulado prudencialmente en un veinte (20%) del salario mensual devengado por la actora, por lo que en este sentido esta alzada considera que efectivamente las Prestaciones Sociales del accionante fueron canceladas de manera incorrecta. ASI SE ESTABLECE.

- En consideración a lo antes expuesto, se condena a la parte demandada a cancelar las prestaciones sociales de la trabajadora, incluyendo los montos dejados de percibir inherente al salario de eficacia atípica, en los siguientes conceptos: indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, los cuales deberán ser calculados por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, con sujeción a los parámetros aquí señalados, y en todo caso, hacer los descuentos de las cantidades de dinero ya pagadas al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LA ANTIGÜEDAD: Salario base: El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 146, de la de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Segundo, será el devengado en el mes correspondiente, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, correspondiendo cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio. Días a considerar: 809 días de Prestación de Antigüedad, en base al ultimo salario mensual establecido por el Tribunal A quo es decir, de Bs. 8.053, 80, más Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LAS VACACIONES y VACACIONES FRACCIONADAS. De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles, las cuales deberá disfrutar de manera efectiva. De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el del salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación. Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sent. Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002). Días a considerar: 30+31+32+33+4,66=130,66 días. Salario base: 8.053,80 mas Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 9.728,8 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DEL BONO VACACIONAL Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO. De conformidad con el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario. Días a considerar: 30+30+30+30+5,00=125,00 días. Salario base: 8.053,80 mas Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 9.728,8 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a la solicitud realizada por la parte actora de que ellos demandaron las vacaciones y bono vacacional correspondiente a 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2011-2012, con el fundamento de que nunca fueron disfrutadas y que fueron canceladas al momento de la liquidación final, por lo que pidieron que este pago de las vacaciones se repitiera; que en la misma sentencia consta en su folio 87 y 95, y que la parte demandada admitió en juicio que era cierto que el trabajador nunca había disfrutado de las vacaciones y que se le estaban pagando en ese acto; esta alzada ordena que el pago de estas vacaciones que nunca fueron disfrutadas; se repita con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, es decir de 8.053,80, tal y como lo establece la Sentencia. Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002, antes señalada. ASI SE ESTABLECE.

- BASE DE CÁLCULO DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS. De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Días a considerar: 65,75 días. Salario base: 8.053,80 mas Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 9.728,8 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

- En lo que respecta a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada ordena su cálculo tomando en cuenta el número de días establecido en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, es decir 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, mas 150 días por indemnización de Antigüedad, lo cual arroja la suma de 210 días, en base al ultimo Salario integral devengado por la trabajadora, es decir 8.053,80, más Bs. 1.675,00 por concepto de salario de eficacia atípica, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, y se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. ASI SE ESTABLECE.

- De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo.

- Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2008, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Finalmente, se debe dejar sentado que el experto deberá descontar de dicho cálculo, lo correspondiente a los conceptos siguientes: a) la cantidad de Bs. 25.100,00 por concepto de Anticipo de Prestaciones Sociales; y b) la cantidad de Bs. 198.828,44 los cuales ya fueron pagados por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales, de acuerdo a la planilla inserta al folio 403, del cuaderno de recaudo numero 1 del expediente. ASI SE ESTABLECE.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M., inscrita en el I.P.S.A bajo el número 49.827, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se Modifica el fallo apelado, y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M.F. inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 49.827 en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de julio de 2013, emanada del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de octubre de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES