Decisión nº S-N de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Mayo de 2009

199º y 150º

Asunto N° AF42-X-2008-000014 Sentencia S/N

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuestos, por los ciudadanos M.C.C.G., N.R.P. y A.M.S., Titulares de la Cédula de Identidad Nros 6.560.127, 12.484.013 y 12.626.671, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicios, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 26.475, 91.969 y 91.915, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la empresa “J W.T.D.V., C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de febrero de 1964, bajo el No. 75, Tomo 6-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-00041364-9 mediante el cual, con fundamento en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, interpone Recurso Contencioso Tributario, contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008-1529, de fecha 21-08-2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de Región Capital (SENIAT), y solicita la suspensión de efectos de dicha Resolución, ratificando este pedimento mediante diligencia de fecha 12-05-2009, suscrita por la ciudadana N.R., Apoderada Judicial de la supra identificada, a los fines de pronunciarse sobre dicho pedimento, observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, invocado por el apoderado judicial de la recurrente, establece la posibilidad, por parte de los Tribunales Contenciosos Tributario, de suspender en forma parcial o totalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular impugnado. Ahora bien, esta discrecionalidad, por constituir una derogatoria legal al principio general de la ejecución inmediata de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es de naturaleza excepcional y, por lo tanto, sujeta a la existencia de estos dos requisitos: que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado (Periculum in Damni) o si la Impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (Fumus B.I.).

En efecto, el condicionamiento de la norma para la procedencia de esta medida de excepción, en los casos en que ella sea indispensable, para evitar al recurrente afectado por el acto administrativo perjuicios irreparables o de difícil reparación por la ejecución del acto, obliga a este Órgano Jurisdiccional a examinar las circunstancias y hechos expuestos, a objeto de determinar sí, en el caso de autos, los supuestos se corresponden con la exigencia legal.

En el caso subjúdice, encuentra el Tribunal elementos favorables a la petición de los apoderados de la recurrente, que se traducen en los siguientes hechos:

Omissis

Con relación al Fumus B.I., esgrimen, lo siguiente:

En este sentido, la verificación que en el presente caso se tiene del buen derecho que favorece a nuestra representada (recurrente), se configura en la circunstancia de que J. W.T.d.V., C.A. no pretende mediante la interposición de este recurso y la solicitud de suspensión de efectos, eludir la responsabilidad que se deriva del enterramiento que indudablemente hizo tardíamente- por error involuntario- de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA). Por el contrario, es el deseo de esta compañía el de pagar las sanciones que le correspondan derivadas de tal incumplimiento, constituidas estas, como repetidamente se ha dicho, por la multa e intereses moratorios.

En efecto, tal como señalamos reiteradamente en este escrito recurso y según se evidencia de los Anexos “C1”, “C2” y “E” que se consignan junto con el presente escrito, nuestra representada tiene el deseo de pagar el monto realmente le corresponde pagar, tanto por concepto de multa como de intereses moratorios derivados del incumplimiento de su obligación material de enterar las retenciones de IVA dentro del plazo previsto en ello. No obstante, la Resolución presente, desconociendo y violando flagrantemente los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, tipicidad, irretroactividad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y l.e., desconociendo la más reciente jurisprudencia que desaplica el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT, el pago por parte de J. W.T.d.V., C.A. de la cantidad de Tres Millones Novecientos Noventa y Seis Mil Novecientos Ochenta Bolívares con Dos Céntimos (BS. 3.996.980,02), cuando en realidad le corresponde pagar por este concepto la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Cuarenta Mil seiscientos Veinte con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 1.440.620,47), resultando una diferencia a favor de nuestra representada entre el monto reclamado por el SENIAT y que realmente corresponde a pagar por concepto de multa, de Dos Millones Quinientos Cincuenta y Seis Mil Trescientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.556.359,55).

Es decir, el SENIAT pretende mediante la Resolución que en este acto se recurre, violando los Principios de Legalidad y, como corolarios de esta el de Tipicidad y Irretroactividad de la Ley, Certeza y Seguridad Jurídica, Capacidad Contributiva, Confiscatoriedad y L.E. el pago de la cantidad de Dos Millones Quinientos Cincuenta y Seis Mil Trescientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.556.359,55).

Las violaciones de los principios antes mencionados, así como los vicios que afectan a la Resolución y los errores materiales incurridos por la Administración Tributaria al determinar los días de mora y, por tanto, la sanción de multa e intereses moratorios generados, suficientemente sustentados por nuestra representada a lo largo del presente recurso, hace nacer en J. W.T.d.V., C.A. la presunción del buen derecho o fumus b.i., por lo cual se le solicita a este honorable Tribunal la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución que en este caso recurrimos.

Por lo demás se observa que la afirmación según la cual la resolución estaría pretendiendo una multa, cuantificándola con inobservancia que los preceptos constitucionales que se denunciarán como infringidos, ha sido ya aceptada, tanto por los Juzgados Contencioso Tributarios, como por el Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas Político Administrativa y Constitucional, conforme a las sentencias dictadas por éstos y que se citan a lo largo de este escrito.

De lo anterior se deduce pues, el fumus b.i. que asiste a nuestra representada en este caso, como formalmente solicitamos sea ello apreciado a los efectos de justificar la suspensión de los efectos del acto impugnado a la que se contrae este Capitulo

(Mayúsculas y negrillas de la Trascripción)

Con relación al Periculum in Damni, esgrimen, lo siguiente:

Como elementos justificadores del periculum in damni señalados por el recurrente, encuentra el Tribunal la siguiente exposición:

En el caso específico de la Resolución, la Administración Tributaria resuelve, desconociendo la más reciente jurisprudencia, así como violando los Principios de Legalidad y, como corolarios de este los de Tipicidad y Irretroactividad de la Ley, Certeza y Seguridad Jurídica, Capacidad Contributiva, Confiscatoriedad y L.E. exigirle a nuestra representada el pago de Tres Millones Novecientos Noventa y Seis Mil Novecientos Ochenta Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 3.996.980,02) por concepto de multa y de Setenta y Siete Mil Noventa y Cinco Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 77.095,77) por concepto de intereses, siendo que las cantidades correctas adeudadas por nuestra representada por tales conceptos son Un Millón Cuarenta Mil seiscientos Veinte con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 1.440.620,47) por concepto de multa y Cincuenta y Ocho Mil Cuatrocientos Un Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 58.401,07) por conceptos de intereses, lo que derivaría en un enriquecimiento son causa por parte de la Administración Tributaria por la cantidad de Dos Millones Quinientos Setenta y Cinco Mil Cincuenta y Cuatro Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 2.575.054,25), cuyos montos, por las magnitudes, de ser pagados antes de obtener una decisión en cuanto al presente recurso, causarán un daño irreparable a nuestra representada, al verse impedida de invertir dichas cantidades, o de simplemente destinarlas al capital productivo del negocio que explota.

En por ello por lo que afirmamos que pretender el pago por parte de nuestra representada de la cantidad antes señalada, le ocasionará a la compañía graves daños patrimoniales, siendo que los hechos y circunstancias que se expondrán como fundamentos del presente recurso, muestran, en forma indubitable, por parte, que la actuación de la Administración Tributaria contenida en la Resolución constituye una violación al principio constitucional de No Consfiscatoriedad y al de la Capacidad Contributiva; y por la otra, que la determinación efectuada incurre igualmente en un error, que en todo caso, y a todo evento, deberá ser corregido por la Administración Tributaria, y de cuya única subsanación ya surge una diferencia de magnitud considerable, entre el monto pretendido por la Administración, y el que eventualmente le pueda ser exigido en forma definitiva, una vez resuelto el presente recurso.

Para decidir este Tribunal, observa:

Previamente, antes de proceder a pronunciarse sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado, considera necesario el Tribunal pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicha medida cuando los actos impugnados a través del Recurso Contencioso Tributario de nulidad, envuelven el incumplimiento de enteramientos tardíos de retenciones de IVA durantes los periodos impositivos 2004, 2005, 2006 y 2008, todo ello como consecuencia de los principios y derechos constitucionales de la protección jurisdiccional y de la tutela judicial consagrados en los Artículo 259 y 26 de la Constitución y la obligación que tienen los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar esos principios y proteger esos derechos.

Para decidir este Tribunal, observa:

En ese sentido, establece el Artículo 259 eiusdem:

"La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños, perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa".

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela colectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles".

Las transcritas disposiciones constitucionales las interpreta el Tribunal en el sentido de que la protección jurisdiccional y la tutela judicial no aparecen en forma alguna incompatible con la existencia del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, así como también aprecia el Tribunal que esa protección jurisdiccional y tutela judicial no puede ser generalizada con respecto a la suspensión de los efectos del acto administrativo individual, como consecuencia de la interposición del Recurso Contencioso Tributario de nulidad, sino que corresponderá al juez aplicar su propio criterio; pero, no a su libre arbitrio, sino analizando los requisitos exigibles y necesarios, cuya existencia motivan la suspensión de los efectos del acto; así, tratándose de la suspensión de los efectos del acto, pedida dentro del proceso de un Recurso Contencioso Tributario de nulidad de un acto administrativo de efecto particular o individual, se hace necesario que esa protección jurisdiccional y esa tutela judicial esté orientada a un efectivo régimen que descarte la tendencia de desestimar Ipso Iure la medida de suspensión por el sólo hecho de que la misma sea solicitada dentro de un proceso de nulidad contenciosa de un acto administrativo.

La medida de suspensión de los efectos del acto, al igual que cualquiera otra medida de esta naturaleza, contra actos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos de liquidación de tributo o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida y no al hecho de sí el acto contra el cual se pida la medida es un acto de liquidación de tributo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la tutela judicial señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución, no hacen esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procedente contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, sí así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida que suspenda los efectos del acto, dentro de ese proceso de nulidad, para lo cual el órgano jurisdiccional deberá apreciar y tener la convicción de que la decisión definitiva o sobre la cuestión de fondo, podría ser estimatoria de la pretensión planteada en la acción interpuesta.

En ese sentido, independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este órgano jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios jurídicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, a fin de determinar si el acto impugnado se ajusta a derecho o; por el contrario, lo contraría, hasta el extremo de hacer dicho acto anulable; es lo cierto, que de ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limita gravemente la actividad económica de la recurrente, lo cual a la larga, puede ocasionarle daño, no solo derivado de un pago que, posteriormente, deberá ser objeto de repetición, en caso de ser favorecido con la decisión contenciosa, sino que, en caso de embargo ejecutivo, ello involucra mantener al recurrente desposeído de sus bienes, todo lo cual limita e impide el desenvolvimiento de su actividad económica, a la cual tiene derecho, hasta tanto sea decidido el recurso contencioso tributario de nulidad.

En aras de impartir esa protección jurisdiccional y esa tutela judicial consagradas en los artículos 259 y 26 de la Constitución, a lo cual está obligado este órgano jurisdiccional contencioso tributario, se observa que la legislación tributaria aplicable implica que tales disposiciones deben ser interpretadas de manera de no perjudicar la propiedad y la actividad económica del particular y; a la vez, no ocasione lesión al interés general, a las buenas costumbres o a los intereses pecuniarios de la República.

El primer requisito "El Fumus B.I." o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.

Esta Presunción, la aprecia el Tribunal en el sentido de que los criterios fiscales aplicados para la formulación del reparo y la imposición de la multa, deviene de una interpretación legal de la normativa correspondiente, acertada o no, por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, todo lo cual hace presumir, sin que esto indique un pronunciamiento sobre la improcedencia del reparo y la sanción, un buen derecho, por parte del solicitante de la medida. Así se declara.

El Segundo Requisito, "El Periculum In Damni", está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que le va a causar un daño la ejecución del acto.

Ahora bien, haciendo aplicación de las normas del Código Orgánico Tributario; en razón de la solicitud efectuada por la recurrente, el Tribunal estima que la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, lo que permite al recurrente accionar para lograr la no ejecución del acto respecto al cual plantea el recurso contencioso; y que tal pedimento o accionar está condicionado a la existencia de las circunstancias establecidas en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, de manera que éstas preexistan de forma concurrente (Fumus B.I. y Periculum in Damni).

En Sentencia recientemente, dictada en fecha 03 de junio del 2004, la Sala Político Administrativa, ha señalado:

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente

. Así se declara.

Apreciando el Tribunal, la existencia de esos dos elementos o requisitos en el contexto de la solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Impugnado interpuesto y sus efectos, en la forma expuesta, considera procedente la suspensión de sus efectos.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, en los siguientes términos:

1. Se ordena a la División de Recaudación de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, se abstenga de ejecutar el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008-1529, de fecha 21-08-2008, emanada de dicha Gerencia y suspender, inmediatamente, a su notificación, cualquier procedimiento de ejecución ya iniciado, hasta sentencia definitivamente firme.

2. Se ordena la remisión de la presente decisión copia certificada a los ciudadanos, Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de Región Capital (SENIAT), así como al Contralor y Procuradora General de la República Líbrense oficios.

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario, y una vez consignada en el Expediente la última de las notificaciones supra descritas, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 278 eiusdem.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las dos y cuarenta y cinco (02:45 PM), horas de la tarde

La Secretaria,

H.E.R.E..

Asunto No: AP41-U-2008-000701/AF42-X-2008-000014

RCJ/astrid.