Decisión nº 075 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 16 de Febrero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 16 de Febrero de 2006

194º y 145º

Causa N°: 2Aa-2958-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. A.Á.D.V.

Identificación de las partes:

Querellado: Institución Bancaria BANESCO, Banco Universal S.A.C.A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de Junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, y convertido posteriormente en BANESCO, BANCO UNIVERSAL S.A.C.A, según consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 04 de Septiembre de 1977, bajo el N° 63, Tomo 70-A y con domicilio procesal en la ciudad de Caracas, según cambio de domicilio participado al Registrador Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el N° 39, Tomo 152-Qto, representada por su Presidente ciudadano J.C.E.R., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.734.102.

Querellante: W.J.A.F., venezolano, casado, titular de la cédula de identidad N° 6.507.181.

Apoderado judicial del querellante: Abogado EURO BLANCHARD CUAURO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.487, con domicilio procesal en la calle 74, avenida 15, Edificio Belini, primer piso, oficina N° 2, Maracaibo, Estado Zulia.

Delito: Apropiación Indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente para la fecha en la que sucedieron los hechos.

Se recibió la causa en fecha 26 de Enero de 2006, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho EURO BLANCHARD CUAURO, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante W.J.A.F., contra la decisión dictada en fecha 05 de Diciembre de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declara con lugar el sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en la causa seguida en contra de BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 01 de Febrero de 2006 y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado del querellante antes identificado, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Refiere, que la recurrida fue dictada bajo el parámetro de falsos supuestos que condujeron al Juzgador a determinar que en el caso que nos ocupa no se cometió delito alguno, violándose de esta manera el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el sueldo es inembargable, y en virtud de esta disposición de rango constitucional, nadie puede disponer de lo que el trabajador perciba por concepto de sueldo o salario, salvo la excepción de la obligación alimentaria que el propio texto señala.

Continúa señalando que su representado es titular de tres (03) tarjetas de crédito de Banesco Banco Universal S.A.C.A, como lo son la Visa, Master Card y Américan Express, en las cuales acumuló una deuda que ascendió a la cantidad de 4.792.118.55 bolívares, entre las tarjetas Visa y Master Card, y 1.500 dólares en la tarjeta Américan Expres, por lo que trató de llegar a un acuerdo, el cual fue infructuoso.

Indica que con posterioridad a esa deuda, su defendido fue contratado para trabajar como Alguacil al servicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, motivo por el cual le aperturaron una cuenta corriente nómina a su favor, a los fines de depositar en la misma todo lo concerniente a su salario, siendo depositada en fecha 16 de Junio de 2004, la cantidad de 391.191.62 bolívares por dicho concepto, y cuando su representado trató de disponer de esa cantidad de dinero, se enteró que la querellada le había sustraído de manera arbitraria e inconsulta, todo lo que le habían depositado como salario.

Posteriormente, le fueron depositadas a la cuenta nómina del querellante, otras cantidades de dinero por el mismo concepto, las cuales fueron sustraídas igualmente y de manera arbitraria, según el criterio del apelante, por la mencionada Institución Banesco Banco Universal S.A.C.A, y como consecuencia de ese ilegal proceder, el ciudadano W.J.A.F. no pudo disponer, ni disfrutar de lo que por expresa disposición de la ley le correspondía, por lo que a su juicio, la institución Bancaria antes identificada incurrió en los delitos de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, por haber dispuesto de manera arbitraria e ilegal, de un dinero que no le pertenecía, y que fueron depositadas en una cuenta nómina, en la que se deposita dinero por concepto de salario, el cual de acuerdo con lo previsto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es inembargable.

Refiere el recurrente, que en virtud de la norma constitucional antes citada, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 24 de Marzo 2004, emitió una circular dirigida a todos los Bancos Universales, Comerciales, Hipotecarios, entre otros, donde les exhortaba a no realizar ningún tipo de descuento por cualquier concepto, de las cuentas nóminas, sean éstas corrientes o de ahorro, que posean los trabajadores, sin la previa autorización del titular de las mismas, manifestando el apelante que en el caso de marras, la apertura de la cuenta nómina fue realizada en fecha 31 de Mayo de 2004, es decir, posterior a la circular emitida por la Superintendencia de Bancos antes referida, de manera que la Institución Banesco Banco Universal S.A.C.A, tenía perfecto conocimiento de la misma.

Manifiesta el recurrente, que en el caso de que exista alguna normativa especial que regule la apertura de las cuentas corrientes denominadas nómina, esta regulación desde ningún punto de vista tiene aplicabilidad para el trabajador, pues en el presente caso, no fue él quien solicitó la apertura de la misma, sino que todo se hizo por convenio entre su patronal y el Banco antes identificado, lo que significa que ningún trabajador, a motus propio puede dirigirse a cualquier institución bancaria a los efectos de que le sea aperturada una cuenta nómina, toda vez que estas sólo se aperturan a solicitud de la parte patronal y no del trabajador, y el Juzgador A quo tenía conocimiento de tal situación y por ejercer funciones de control debe entenderse que conoce a la perfección nuestra Carta Magna, y por ende que el salario es inembargable.

Así mismo establece, que en relación a la doctrina del “ animus rem sib” a la que hace referencia el Juzgado A quo en la decisión recurrida, de las actas se evidencia que Banesco Banco Universal S.A.C.A, sustrajo indebidamente un dinero que no le pertenecía, que le había sido depositado y confiado, y del cual su propietario, ciudadano W.D.J.A.F. podía disponer en el momento que quisiera.

Por otro lado, señala que en la presente causa se ha argumentado que existen dos contratos firmados entre Banesco Banco Universal S.A.C.A y el ciudadano W.D.J.A.F., denominados Contrato de Cuenta Corriente y Contrato de Tarjetas de Créditos, que la mencionada Institución Bancaria pretende aplicar para justificar su incorrecto proceder, por cuanto aún para el caso de que en los contratos para la utilización de las tarjetas de crédito Visa, Master Card, y Américan Expres, se haya establecido que el cliente acepta que la Institución Bancaria pueda disponer de cualquier cantidad de dinero para amortizar el pago de una deuda pendiente, esto sólo tiene aplicabilidad entre el Contrato de Cuenta Corriente suscrito entre el cliente y la Institución Bancaria, cuyos contratos fueron elaborados precisamente para regular la emisión y utilización de tarjetas de crédito, es por ello que Banesco para amoldarse a las nuevas exigencias establecidas en el artículo 91 de nuestra Carta Magna procedió a registrar en fecha 23 de Junio de 2002 las nuevas condiciones generales que regirán en los servicios de cuenta corriente, y en cuya cláusula 13 el cliente autoriza al Banco a compensar y a debitar cualquier obligación derivada de las tarjetas de crédito, de las cuentas que el cliente posea en la institución y en la cláusula 30 deja sin efecto cualquier contrato que hubiere otorgado el cliente con el Banco con anterioridad a la fecha del establecimiento de esas condiciones.

Establece el profesional del Derecho, que su representado fue citado recientemente por la Gerente de Banesco Banco Universal S.A.C.A, Agencia B.V., la cual ofreció hacerle entrega de dos cheques de Gerencia, con la condición de que firmara un finiquito que venía a ser una declaración unilateral de su defendido, renunciando a todo lo actuado, y al momento de celebrarse la audiencia preliminar, el Apoderado Judicial de la parte querellada admitió que ese reintegro se efectuaba para dar cumplimiento a la resolución administrativa dictada por la Superintendencia de Bancos en la que conminaba a su representada a reintegrar dicho dinero, de lo que se evidencia la intención de la Institución Bancaria de apropiarse indebidamente de un dinero que no le pertenecía.

De igual modo, aduce el apelante que el Juzgador A quo incurrió en falso supuesto, al señalar en el fallo impugnado que tanto el querellante como el querellado estaban contestes en afirmar que la acción desplegada por el Banco no pretendía la apropiación sin ningún motivo o causa preexistente, sino que por el contrario, se había insistido en que la pretensión de tal conducta había sido la de compensar, descontar o hacer efectivo (sic) unas acreencias que el querellante mantiene sin solventar, derivadas del contrato mercantil existente entre éstos, lo cual es totalmente erróneo, por cuanto de ser así no había ninguna razón para interponer la querella en contra de la Institución Bancaria, y que por el contrario, han insistido en señalar que la referida Institución incurrió en el ilícito penal antes indicado.

Manifiesta que en relación a la compensación, el artículo 1331 del Código Civil establece que cuando dos personas son recíprocamente deudoras, se verifica entre ellas una compensación que extingue las dos deudas, y en el caso de marras la Institución Bancaria es depositaria de un dinero que fue depositado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en la cuenta nómina perteneciente a su representado, lo que significa que el Banco antes identificado no es deudor del ciudadano W.D.J.A.F., y que el mismo no firmó ningún contrato para la apertura de dicha cuenta, por lo que debe descartarse que la entidad Bancaria es deudora de su defendido.

Así mismo indica, que el artículo 1332 Ejusdem, establece que la compensación se efectúa de pleno derecho, y está referida a la existencia simultánea de dos deudas que se extinguen recíprocamente por las cantidades concurrentes.

Finalmente solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se revoque el fallo impugnado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los Profesionales del Derecho EMERCIO J.A. y J.L.A., actuando con el carácter acreditado en actas, proceden a dar contestación al recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Señalan, que resulta oportuno recordar que el Derecho Penal no puede ser aplicado desconociendo las normas jurídicas de otras ramas del derecho, reguladoras de otros ámbitos, como el Derecho Mercantil, Bancario y Civil, pues el Derecho debe ser interpretado en su conjunto normativo, por lo que resulta evidente que para poder determinar si los hechos alegados por el querellante son constitutivos del delito de apropiación indebida calificada es necesario conocer y manejar la regulación mercantil, bancaria y civil, y en este caso, las dos primeras en relación a la cuenta corriente, y la última respecto a la compensación de créditos.

Manifiestan, que en relación al primer motivo de apelación en el que el recurrente alega la violación del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hay que confundir la figura de la compensación, con la del embargo, donde la primera se da de pleno derecho y aún sin el conocimiento de los deudores, y la segunda es una medida de carácter preventivo o de carácter ejecutivo, decretado por el Tribunal, y en el caso de autos, a su criterio, existe compensación no sólo de carácter convencional, por estar pactadas por las partes en los contratos de cuenta corriente y de tarjeta de crédito, sino también de carácter legal, por cumplirse con las exigencias determinadas en el Código Civil para que la misma se efectúe de pleno derecho.

Así mismo indican, que interpretar el carácter de inembargabilidad del salario tal cual lo pretende el querellante, sería tanto como afirmar que todo bien que el trabajador llegare a adquirir utilizando el producto del salario sería inembargable, y que lo inembargable en todo caso sería el derecho a percibir el salario, pero no el producto del mismo, por lo que niegan la existencia del embargo del salario del querellante.

Manifiestan que en relación al segundo motivo de apelación, se evidenciaba que la parte querellante reconoce una vez más la deuda existente con su representada, por el uso de las tarjetas de crédito, al referir que el ciudadano W.D.J.A.F., era titular de tres tarjetas de crédito de Banesco Banca Universal S.A.C.A, y que en virtud de ello había acumulado una deuda, por lo que trató de llegar a un acuerdo con la institución bancaria, pero todo había resultado infructuoso. Igualmente establecen, que el querellante admite que tiene una relación de carácter laboral con el Poder Judicial, por lo que no tiene ninguna relación laboral con la institución bancaria antes identificada, sino de naturaleza mercantil derivada de los distintos contratos de tarjeta de crédito y de cuenta corriente que existe entre ambas partes.

Por otro lado, niegan que su representada haya sustraído de manera arbitraria e inconsulta las cantidades de dinero depositadas en la cuenta corriente del querellante, y que haya cometido delito alguno y mucho menos, Apropiación Indebida Calificada, porque la actividad realizada por el Banco ha sido la de realizar cargos automáticos con el objeto de compensar créditos producto de los consumos realizados a través de las tarjetas de crédito, para lo cual dicha Institución está legal y contractualmente facultada.

Consideran oportuno mencionar, que la resolución de la Superintendencia de Bancos de fecha 17 de Diciembre de 2004, por medio de la cual instruye a Banesco Banco Universal S.A.C.A, a efectuar el reintegro de las cantidades debitadas al ciudadano W.D.J.A.F., producto del incumplimiento en el pago de sus tarjetas de crédito, es un acto administrativo que ya ha sido recurrido por su representada.

En cuanto al tercer motivo de apelación, establecen que niegan y rechazan los argumentos utilizados por el querellante, por no ser ciertos, debiendo ratificar que los elementos constitutivos del delito de Apropiación Indebida calificada son en primer lugar, que el agente haya realizado actos de apropiación, es decir, que haya dispuesto de los bienes como si fueran suyos, en segundo lugar, que la apropiación sea en beneficio propio o de otro, en tercer lugar, que la apropiación recaiga en cosa ajena, en cuarto lugar, que ésta se le haya entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, y quinto, que se haya cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio funciones o servicios del depositario, cuyos supuestos no se producen en su totalidad en la presente causa.

Alegan que en cuanto a los elementos antes señalados se encuentra el hecho de que la apropiación recaiga sobre cosa ajena, lo cual no sucede cuando el contrato celebrado entre las partes transmite la propiedad del o los bienes entregados, ya que mal se puede apropiar de algo cuya propiedad ha sido transmitida, de allí que se puede afirmar que alguno de los títulos que no puede originar el delito de Apropiación Indebida en ninguna de sus modalidades, es en el caso de la cuenta corriente, por cuanto una de sus características es la transferencia de la propiedad de las cantidades de dinero que son depositadas en la misma, a favor del banco, quien puede disponer de ella para el ejercicio de su propia actividad, asumiendo como contrapartida, la obligación de tener a disposición del cuentacorrentista las cantidades de dinero representativas del saldo existente en la cuenta, razón por la cual, es evidente que se encuentran frente a una relación contractual derivada de un contrato de cuenta corriente bancaria, cuyo efecto traslativo de propiedad es innegable.

Señalan que tampoco existe el carácter doloso, para que se configure el ilícito penal mencionado, por cuanto las cantidades de dinero depositadas en cuenta corriente se transmiten en propiedad al banco, naciendo para el cliente el crédito y el derecho de exigir la entrega del saldo existente en la cuenta, y sobre todo por que la actividad realizada por el banco ha sido la de realizar cargos automáticos con el objeto de compensar créditos.

En lo relativo al cuarto motivo de apelación, refieren que su representada ha actuado conforme a la relación contractual de naturaleza mercantil que existía con el querellante, y a las disposiciones legales que rigen la materia de la compensación y las cuentas corrientes bancarias, por lo que niegan que su defendida haya actuado arbitraria e ilegalmente, razón por la cual solicitan se declare sin lugar el recurso interpuesto, y se confirme el fallo impugnado.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, así como los de la contestación del recurso interpuesto, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el Abogado EURO BLANCHARD CUAURO interpone el recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 05 de Diciembre de 2005, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta el sobreseimiento de la cusa seguida en contra de la Institución Bancaria Banesco Banco Universal S.A.C.A, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho imputado no es típico.

En tal sentido esta Sala considera necesario traer a colación el artículo 318 del Código Penal Adjetivo, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 318.- Sobreseimiento.- El sobreseimiento procede cuando:

1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.

2.- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

3.- La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.

4.- A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

5.- Así lo establezca expresamente este Código.

(negrillas de la Sala))

La norma ut supra citada establece una serie de supuestos que producen el sobreseimiento de la causa, cuya figura tiene como finalidad la terminación del proceso que se ha iniciado contra una persona, evitando que el proceso penal se extienda y debata en la audiencia oral y publica.

El autor E.L.P.S., en su obra titulada Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, (Cuarta Edición”, Pág. 353) respecto al mencionado numeral 2 del artículo 318 del Código Penal Adjetivo, establece:

El numeral 2 recoge situaciones excluyentes respecto de las señaladas en el numeral 1, pues aquí se trata de que el hecho imputado es real y está probado, pero, o bien no constituye delito por ausencia de tipicidad penal, o bien concurren en el imputado probadas causas de justificación, eximentes de la responsabilidad penal o excusas absolutorias.

Ahora bien, del análisis realizado a todas las actas que conforman la presente causa se evidencia, que los hechos que dieron origen a la misma se suscitaron en virtud de que el ciudadano W.J.A.F., previa solicitud realizada en fecha 25 de Febrero de 2002, por ante la Institución Bancaria Banesco Banco Universal S.A.C.A, se hizo acreedor de tres tarjetas de crédito, entre las que se encuentra la tarjeta Visa, Master Card y Américan Express, de las cuales se derivaron unas deudas por parte del querellante, a favor de la mencionada entidad bancaria, por la cantidad aproximada de dos millones, ciento sesenta y siete mil ciento setenta y siete bolívares, con cuatro céntimos (Bs. 2.167.177,04), dos millones seiscientos veinticuatro mil novecientos treinta y un bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 2.624.931,51) y mil quinientos ($1.500) dólares, respectivamente.

Así mismo, se observa al folio doce (12) de la causa, que el querellante antes identificado en virtud de la deuda referida, trató de llegar a un acuerdo con la Institución Bancaria Banesco Banco Universal S.A.C.A, el cual no se concretó. Posteriormente el ciudadano W.J.A.F., comienza a prestar sus servicios como Alguacil en el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en tal razón la Dirección Ejecutiva de la Magistratura ordenó la apertura de una cuenta nómina en la mencionada entidad bancaria, a los fines de depositar el salario devengado por el accionante.

El Querellado, Banesco Banco Universal S.A.C.A, en virtud de la deuda existente por parte del ciudadano W.J.A.F., procedió a retener los montos depositados por concepto de su salario, a favor del ciudadano antes identificado, lo que a criterio del querellante ello constituye la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, tipo penal previsto en el artículo 468 del Código Penal vigente para la fecha en la que se produjeron los hechos, y el cual establecía:

El que se haya apropiado en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado será castigado con prisión de tres meses a tres años…

Ahora bien, de la norma citada se evidencia que para que se configure el ilícito penal antes referido es necesario que el sujeto activo se apodere de un bien ajeno el cual le ha sido confiado con la intención de hacer de ella un uso determinado, con ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero.

En el caso de marras, se observa que la acción desplegada por el presunto imputado no se puede subsumir al contenido de la norma sustantiva que se pretende imputar, pues si bien es cierto que los hechos que dieron origen a la misma se suscitaron en ocasión a que el querellante, ciudadano W.J.A.F., como anotamos anteriormente, previa solicitud realizada en fecha 25 de Febrero de 2002, por ante la Institución Banesco Banco Universal S.A.C.A, hoy querellada, se hizo acreedor de tres tarjetas de crédito, a saber las tarjeta Visa, Master Card y Américan Express, de las cuales se derivaron unas deudas por parte de éste, a favor de la mencionada entidad bancaria, con meridiana claridad se observa que surge una relación entre el accionante como cliente, y el accionado como institución bancaria, en atención a un contrato (Convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico”. Código Civil venezolano, Articulo 1.113) de servicio que como entidad bancaria prestaría el banco, en atención a sus operaciones activas (aperturas de créditos, emisión de tarjetas de crédito, anticipos bancarios, descuentos, depósitos bancarios, etc.) instituyéndose las condiciones generales por la cual se regirán y a la cual están sujetos sus usuarios, relación que desde este punto de vista es en principio estrictamente comercial, deviniendo de esta relación igualmente el uso de derechos, a los que se hacen acreedores legal y contractualmente.

En el caso bajo estudio observamos que efectivamente, el comportamiento al margen de las estipulaciones contractuales del querellante fue relevante y hasta decisivo en fundamentar, por considerarlo lesivo el instituto bancario, el cobro de una acreencia a la cual tenia derecho, estipulado de esta manera y obligacionalmente por las partes, enmarcada dentro del aforismo civilista de que “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores”.

Desde este punto de vista, observamos que dicho cobro lo efectúa el acreedor sobre una cuenta corriente (contrato suis generis, con características símiles a los depósitos bancarios, por medio del cual el banco recibe del cliente sumas de dinero con la facultad de servirse de ellas, llegando incluso a ser su propietario, salvo la obligación de restituirlas íntegramente, “…mediante el cual el banco se obliga a tener a disposición del cliente una suma determinada de dinero por cierto periodo de tiempo o a tiempo indeterminado,… se trata de un contrato consensual del cual es característico que la suma en cuestión este puesta a disposición del cliente.” R.G., Curso de Derecho Mercantil, Editorial Venezolano. Caracas 1979. p. 451).

Cuenta corriente que tiene su significancia jurídica como tal, en la esfera civil-mercantil, y viene a constituirse en un instrumento, una herramienta utilizada en la relación particular-laboral entre el cliente y su patrono, para hacer efectivo el pago de su salario, convirtiéndose de este modo en una forma de cancelación del salario u otros beneficios laborales, denominada “cuenta nomina”. Considerar que dichas cuentas son inembargables por mandato constitucional, dado que el articulo 91 de nuestra Carta Magna, establece de manera general el derecho al salario ”…suficiente que permita vivir con dignidad, y cubrir para si y su familia las necesidades básicas, materiales, sociales e intelectuales…el salario es inembargable y se pagara periódica y oportunamente…”, es realizar una errónea interpretación de dicho precepto, ya que el contenido que el mismo comporta es la garantía del salario mínimo vital, cuando en el único aparte dispone: “El Estado garantizara a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital…”, estatuyendo que la legislación establecerá la forma y el procedimiento a seguir, prescribiendo en este sentido la Ley Orgánica de la materia en los artículos 167 y siguientes, observándose que en el caso sub judice no se conculca dicha garantía.

Considera este órgano, colegiado que interpretar la inembargabilidad del salario como formula universal, irrumpiría lesivamente con las licitas y legitimas relaciones entre las partes contratantes, deudor–acreedor, en consideración a los pactos y acuerdos que dicha contratación implica, lacerando igualmente la seguridad jurídica y la confianza legitima en la aplicación de las leyes, e inclusive del desarrollo económico y social del país, siendo que las partes contratan en función de unas cláusulas y condiciones que acuerdan de manera capaz, voluntaria y consciente, y en el caso de marras, se observa en la cláusula DECIMA TERCERA de las “CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO PARA LA EMISION DE TRAJETAS DE CREDITO” “…EL CLIENTE, autoriza expresamente e irrevocablemente a EL BANCO para que incluso sin previo aviso, pueda compensar y debitar cualquier obligación derivada del presente contrato, total o parcialmente…de cualesquiera cuenta de depósito o inversión, colocación, certificado o participación del cual sea titular o llegue a ser titular, abiertas en las agencias o sucursales de EL BANCO o en cualquier otra empresa financiera del Grupo Financiero con la que el BANCO tenga celebrado convenio de filiación en el que estén previstas tales facultades”.

En el caso bajo estudio, igualmente se observa que el querellante es cuentacorrentista del querellado, aunque la cuenta se denomine cuenta nómina, ya que si bien es cierto que la misma se apertura por mandato de la patronal, en este caso por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no es menos cierto que su titular es quien la apertura mediante la firma de las tarjetas para firmas autorizadas, ( a quien le hace la cancelación de su salario y demás beneficios laborales) como cuenta corriente “nomina”, pero en la cual pueden hacerse otros depósitos, bien sea por su titular o por un tercero a su nombre, la cual como ya se dijo es solo una modalidad de los institutos financieros, manteniendo el empleado una relación contractual con la entidad bancaria, haciéndose responsable el depositario-Banco, de la protección y resguardo del dinero dado en deposito, reglamentándose conforme lo prescribe la Ley General de Bancos y Otros Institutos Financieros; por lo que se observa que desde el momento del deposito del salario hecho por el patrono, habiendo ingresado al patrimonio del trabajador en calidad de deposito perdería la calidad de salario y por ende de inembargable, correspondiendo en todo caso dilucidar dicho conflicto, si lo hubiera, la ley especial en la materia.

Del análisis realizado, concluye esta Sala que no se demuestra la comisión de delito de apropiación indebida calificada, ni de delito alguno, por cuanto los elementos configurativos del hecho ilícito imputado por el querellante no convergen en el presente caso. Tal afirmación la hacemos, luego de realizar unas breves consideraciones sobre el delito, y la teoría sobre la cual éste se funda. Así tenemos que el maestro S.M.P. (DERECHO PENAL PARTE GENERAL. 6ta Edición, Barcelona España, 2002), dice que la teoría del delito es obra de la doctrina jurídico penal y constituye la expresión mas característica de la dogma del derecho penal, teoría que ha evolucionado en el tiempo y conforme las premisas valorativas, filosóficas y políticas que inspire a la doctrina en un momento histórico determinado. De esta forma, cada modelo de Estado reclama una concepción característica del derecho penal y de su función, de allí que exista una intrínseca relación entre el Estado, el derecho penal, la pena y el delito, lo cual confluye necesariamente en la teoría del delito constituyendo el marco de lo prohibido y lo penado por el derecho penal e igualmente contesta la pregunta de cuales son los requisitos mínimos para que algo sea jurídico-penalmente prohibible y punible.

De allí que el derecho penal como medio de prevención de un Estado social que presta el servicio de protección al colectivo, atribuye la función de crear expectativas motivadoras en contra de la conducta delictiva a las normas que castigan con una pena el delito, no así la función que le atribuye un Estado social democrático y de derecho, ya que éste debe estar sujeto a límites impuestos por principios que lo erigen y forman: el principio de legalidad que impone que el delito se establezca con precisión, es decir, específicamente tipificado; que el hecho delictivo constituya una infracción de una norma primaria (conducta prohibitiva al ciudadano), que el hecho vaya dirigido contra un bien jurídico-penal protegido, que el ataque a ese bien no se encuentre justificado en la salvaguarda de otro bien jurídico prevalerte, igualmente el principio de culpabilidad, que amerita que el hecho pueda imputarse objetiva, subjetiva y personalmente a su autor en condiciones determinadas, y por último, la necesidad de adecuar la punibilidad del hecho al carácter grave y a la necesidad de la pena.

De igual manera, acogemos la tesis que admite el delito como “un comportamiento humano típicamente antijurídico y culpable” e igualmente punible, concepto originario del maestro Von Liszt quien distingue como elementos del delito a la acción, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad, y a Beling, creador de la tipicidad (Op. Cit. Pág. 141).

El tipo, elemento al que nos vamos a referir específicamente en este breve estudio, describe una conducta humana como ejemplo, así el hombre siendo el sujeto activo, deberá conducirse como lo ha previsto el legislador, el juzgador sopesa la conducta de acción u omisión de éste con las pautas definidas por el legislador, y si existe pleno acatamiento en esas dos proposiciones, se afirma que hay adecuación típica. De esta forma, el autor E.F.C. en su obra ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL (Tercera Edición, Ediciones Jurídicas G.I.C.L., Colombia, p. 72, 1999) concibe la tipicidad como:“...la cualidad o atributo que se dice de una conducta humana que tiene adecuación, subsunción, correspondencia o subordinación al precepto de una norma jurídica penal, a un tipo penal. Es lo que se predica de la conducta humana por coincidir de manera concreta a un delito-tipo.”

Para A.R.E., el tipo penal se puede definir como “...la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible.”(LA TIPICIDAD, editorial Temis, S.F.d.B., Sexta Edición, p.7, 1999). Recogiendo en su obra a otros autores tales como a L.C.P., quien define al tipo como “...la descripción concreta en la ley de una conducta que se conmina con pena.”(Op Cit. p.9). Señala que en Italia, le han dado poca importancia al tema ya que la consideran una inservible perífrasis del principio de legalidad, “nullum crimen nulla poena sine lege” (ibidem). El profesor GAITAN MAHECHA, a quien aluden como el primer jurista nacional que inicia el estudio del delito desde el punto de vista dogmático, considera como elementos del delito a “la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad”, refiriéndose igualmente a la tipicidad como “...aquella parte de la teoría del delito que nos descubre que es el delito conforme a la ley”. (idem),

Por su parte la corriente alemana, preconizada por H.W., señala que el Tipo: “... es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual”. (DERECHO PENAL ALEMAN, Parte General. Editorial Jurídica Chile. 11ª Edición- 4ª edición Castellana--Impreso en Chile, 1997, p. 60). Señala la importancia de que se concrete el contenido de la prohibición para el derecho penal, pues de esta forma se cumplirá con el principio nulla poena sine lege. De igual manera nos informa que el “tipo” es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva material de la conducta prohibida, que ha de realizarse con especial cuidado en el Derecho Penal. El tipo tanto si está descrito legalmente de un modo exhaustivo como si ha de ser complementado por el juez es el contenido de las normas prohibitivas del Derecho Penal, por ejemplo, de las prohibiciones: no debes matar, hurtar, cometer adulterio, conducir con infracción del cuidado requerido, etc. Ambos, la norma prohibitiva y el tipo (materia de la norma), pertenecen a la esfera ideal (irreal espiritual). El tipo es una figura conceptual que describe mediante conceptos formas posibles de conducta humana. La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva (así, p. ej, el dar muerte a un hombre), esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma”. (Op. Cit. p.59).

Para autores patrios como H.G.A., “La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal.” Concibiendo por tipo legal, “la descripción de cada uno de los actos (acciones u omisiones) que la ley penal considera delictivos.” (LECCIONES DE DERECHO PENAL. Editorial, Venezuela, p.111).

En este orden de ideas, señalamos que un acto es típico cuando se puede adecuar, o subsumir en cualquier tipo legal o penal, es decir:

...cuando el acto es idéntico al tipificado como delito en la ley penal, que en virtud del principio legalista, es la única fuente propia y verdadera de derecho penal

, luego señala el autor, “donde rija el principio legalista, la tipicidad es elemento del delito.” (Idem).

Por lo que en Venezuela, siendo un Estado democrático y social de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, “la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”, conforme lo estatuye en el artículo 2º de la Carta Magna, tiene entre sus principios fundamentales el de la legalidad, el cual de manera programática igualmente se preconiza en el numeral 6º del artículo 49 nuestra Constitución política venezolana, cuando dispone que: “6.Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en las leyes preexistentes.”

De tal forma, el legislador venezolano tomando como base los lineamientos del Estado Social y Democrático de Derecho que es Venezuela, ha establecido la normativa sustantiva penal en base al principio de legalidad tal como lo dispone el artículo 1º del Código Penal, que establece:“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas”.

De lo que se infiere la prohibición de aplicar pena alguna a la conducta humana que bien por acción u omisión, no se encuentre subsumidas en los tipos o figuras penales preestablecidas como delito en la ley.

En el caso que nos ocupa, observamos que el hecho atribuido por el accionante a la entidad bancaria Banesco Banco Universal SACA, lo encuadra en el delito de apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, por lo que al hacer este cuerpo Colegiado el análisis del tipo penal en cuestión, a fin de compararlo con los hechos del acervo de elementos conformantes de autos, a fin de subsumirlo con el tipo penal establecido en la norma arriba transcrita, observa que el delito que se imputa al querellado constituye un delito contra la propiedad, el bien jurídico protegido es la propiedad, por ende la acción a castigar será la de la apropiación, el apoderamiento de la cosa, cosa mueble que se recibe con titulo legal, con la obligación de restituirla o hacer de ella un uso determinado, por parte del sujeto activo, en beneficio propio o de otro, -lo cual implica ejercer el poder sobre la cosa, disponer de ella, realizar sobre la cosa actos de disposición- no cumpliendo por ende con su deber. Se observa como verbo rector del delito tipo la acción de apropiarse en beneficio propio o ajeno, de una cosa ajena que se hubiera confiado. A tal respecto traemos a colación al maestro G.C. quien señala: “El adueñamiento de los bienes de otro, es naturalmente licito con la conformidad del propietario o representante legal, y si no hay obstáculos jurídicos concretos. Si esta voluntad falta, es factible también la apropiación , no solo de hecho por la aprehensión material, sino de derecho, y aun con vicio de origen, por la usurpación (v.). Las actitudes no jurídicas al respecto se encuadran en el hurto o en el robo, así como en la usurpación (v.) inmobiliaria”. (DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. G.C.. Tomo I, p.345.)

De la misma forma se observa que la calificante del delito en estudio viene a ser el hecho de que el sujeto activo, quien recibe la cosa mueble o la tenga en su poder por justo titulo, la posea en razón de su oficio, profesión, industria, comercio, negocios o funciones que se le confían o depositan, por lo que es la transgresión que se desprende de la confianza puesta en el depositario, cuyo deber era obrar con responsabilidad y probidad. En el caso concreto, el accionante arguye que la entidad Bancaria Banesco Banco Universal SACA, se apropia del pago que por concepto de salario, realiza la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quien funge como su patrono, el cual apertura en su institución una cuenta corriente nomina numero 0134-0086.56-086-1214052, a su nombre. Cuenta a la cual esta institución bancaria le ha debitado su salario de manera ilícita y violentando el precepto constitucional de inembargabilidad del mismo, estatuido en dicha Carta Magna en el articulo 91, aun cuando alega que efectivamente le adeuda al querellado una cantidad de dinero por concepto de gastos por él realizado en la utilización de las tarjetas de crédito emitidas por dicha entidad bancaria a su favor.

De los elementos analizados en autos, se desprende que efectivamente existe una relación contractual entre el querellante y el querellado, por cuanto éste suscribió contratos de servicios propios de la entidad bancaria tales como emisión de tarjetas de Crédito Visa No: 4545-2038-4011-1094, Master No: 5401-4029-2998-4435, y American Express, signada con el No: 3702-431150-33779, por cuyo uso es deudor de tal entidad bancaria, convirtiéndose de esta forma en acreedor igualmente, la querellada.

Por lo que entre el accionante y el accionado existe una relación contractual realizada de manera conciente y voluntaria entre ellos, obrando como ente emisor de servicio bancarios y entidades financieras, el querellado, y el querellante-acreedor, quien además de adquirir a través del uso de tales tarjetas de crédito dicha acreencia, habiéndole aperturado su patrón cuenta corriente nomina a su favor con la misma entidad bancaria, con su anuencia, posee depósitos de dinero en ella. Por lo que el querellado no se puede considerar un simple depositario, ya que en virtud de este depósito bancario en cuenta corriente con la modalidad de nomina en esta caso, no solo tiene el deber de resguárdalas y restituirlas de igual forma, también tiene la facultad de servirse de ellas como si fuera el propietario de las mismas. De forma tal que, igualmente se observa que si uno de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida es el que la cosa dada en depósito sea ajena, no podría nunca configurarse el mismo en el caso subjudice, en razón de que la propiedad de la misma se entiende igualmente del querellado, la cual se transfiere lícitamente según la misma actividad comercial, todo conforme lo prevé el Titulo XIII del Código de Comercio, que establece en el artículo 503: “La cuenta corriente es un contrato en que una de las partes remite a otra, o recibe de ella, en propiedad, cantidades dinero u otros valores,…” ; sin advertirse en el caso bajo examen, la intencionalidad de cuasar daño alguno.

Asimismo, en razón del vinculo contractual que lo une con el cliente-deudor-cuentacorrentista, esta facultado por las cláusulas que se estipularon en dicho contrato, a descontarse de los haberes de dicha cuenta corriente o de cualquier otra que sea titular su deudor, los créditos que este mantiene con el banco, aun cuando esta cuenta corriente sea de las llamadas “nominas”, ya que si bien es cierto que la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 91 garantiza la no embargabilidad del salario, no es menos cierto que no es un embargo de salario la operación realizada por la banca-acreedora cuando descuenta las cantidades de dinero de dicha cuenta corriente en razón de cargos automáticos y de operatividad de la cuenta, ya que el descuento efectuado a la misma no ha sido ejecutada como medida cautelar, ni por orden judicial alguna. Tampoco han de considerarse salario, como anteriormente acoto esta Corte de Apelaciones, a las cantidades de dinero depositado en dicha cuenta por el empleador, ya que éste deja de considerarse salario cuando entra a la esfera patrimonial del empleado, pudiendo ser dispuesto y hacerse efectivo por esta vía. Razones por las cuales le asiste la razón a la recurrida, quien procedió ajustada a derecho, declarando conforme lo solicitado por la representación del Ministerio Publico, el Sobreseimiento de la causa.

De manera tal, que como acotamos anteriormente la acción desplegada por el Instituto bancario-accionado de marras, no se subsume al tipo penal que imputa el querellante, ya que la misma se entiende permitida en la relación contractual entre querellante y querellado, la ausencia del “animus rem sibi habendi” permite concluir en todo caso, que si existen irregularidades o faltas entre estos, en ocasión de la correlación contractual existente, corresponderá en todo caso a la jurisdicción civil-mercantil estableciendo el articulo 109 del comentado Código de Comercio, al respecto:

Si un contrato es mercantil para una de las partes, todos los contratantes quedan en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantil, excepto a las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciante y salvo disposición contraria de la ley. Sin embargo, si la parte no comerciante fuere la demandada, los lapsos judiciales no podrán acortarse sino en los casos previstos por el código de procedimiento civil.

De la misma forma tenemos que el articulo 1.092 Ejusdem establece: “Si el acto es comercial, aunque sea para una sola de las partes, las acciones que de él se deriven corresponden a la jurisdicción comercial.”Dicha regulación la hace el legislador en base a la unidad del contrato, que exige que éste sea regulado por una ley única, y siguiendo la tendencia de extender la esfera de acción mercantil, imponiéndola a todos aquellos que forman parte en un acto mercantil, pues la unidad del acto une a todos los contratantes bajo la misma ley y bajo la misma jurisdicción.

Razón por la cual se concluye del análisis de los hechos y la conducta desplegada por el querellado y el tipo legal imputado se colige, que no hubo adecuación entre estos actos y los tipos legales o tipos penales por lo que se le pretende juzgar, considerándose por ende atípico dicho acto, lo que implica el aspecto negativo de la tipicidad. Ya que en el acto a.n.s.e. presente los elementos configurativos esenciales o secundarios exigidos en el tipo penal por los cuales es acusado el accionado, ni en ninguno de los tipos legales o penales consagrados en la Ley Penal, en consecuencia no constituye delito y por lo tanto, a tenor de estas consideraciones no genera responsabilidad penal alguna.

De manera pues, que ha quedado evidenciado de las actas una doble relación jurídica establecidas entre la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y el querellante, y otra entre éste y la entidad bancaria, y que fue con motivo de esta ultima relación, por haberlo aceptado así el querellante, en los contratos celebrados con la entidad bancaria antes identificada, que dicha entidad dispuso de las cantidades depositadas a favor del hoy querellante.

Por lo que en virtud de los fundamentos anteriormente expuestos esta Sala considera que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, más aún cuando nuestro sistema procesal se rige por el principio acusatorio, donde la titularidad de la acción penal le corresponde al Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y es a este de acuerdo al criterio asumido por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, a quien le corresponde determinar, salvo en los casos de delitos de acción privada, si resulta conveniente acusar a determinada persona por la presunta comisión de un ilícito determinado, o por el contrario, desistir por considerar que de la investigación realizada no resulta la comprobación de algún delito, tal y como sucedió en el caso de marras, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto, y CONFIRMAR el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, considera oportuno mencionar este Cuerpo Colegiado, que si bien es cierto que la que la Resolución de la Superintendencia de Bancos de fecha 17 de Diciembre de 2004, por medio de la cual instruye a Banesco Banco Universal S.A.C.A, a efectuar el reintegro de las cantidades debitadas al ciudadano W.D.J.A.F., producto del incumplimiento en el pago de sus tarjetas de crédito, el mismo en efecto es un acto administrativo, que como tal conlleva a la aplicación de la legislación de la materia y la jurisdicción competente.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho EURO BLANCHARD CUAURO, actuando con el carácter de defensor del querellante W.J.A.F., contra la decisión dictada en fecha 05 de Diciembre de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declara con lugar el SOBRESEIMIENTO solicitado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en la causa seguida en contra de BANESCO BANCA UNIVERSAL, S.A.C.A., y en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.A.D.V.D.. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelación

ABG. H.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nº 075-06, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABG. H.E.B.

Secretario