Decisión nº 02-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8865

Mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2011, el ciudadano R.R.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.172.536, procediendo en su carácter de Director y representante legal de la empresa VULCANO'S RISTORANTE, S.A., sociedad de comercio de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de marzo de 1993, anotados sus estatutos sociales bajo el Nº 56, Tomo 120-A Pro, asistido por el abogado D.B.D.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010, notificado el 1º de diciembre de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 4 de mayo de 2011, se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

En fecha 29 de julio de 2011, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio, se dejó constancia de la incomparecencia de la representación del Ministerio Público y de la comparecencia de ambas partes. Asimismo se dejó constancia de la consignación por parte de la demandada de su escrito de pruebas.

El 11 de agosto de 2011, conforme lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aperturó el lapso de cinco (5) días de despacho para que tuviera lugar la presentación de los informes.

En fecha 20 de septiembre de 2011, la parte demandante consignó el escrito de informes y el 21 del mismo mes y año, la parte demandada consignó el escrito correspondiente. Verificándose que no fue consignada la opinión del Fiscal del Ministerio Público.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a decidir la causa, previa las siguientes consideraciones.

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En el escrito contentivo del recurso alegó el representante de la empresa recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representada cuenta con Licencia de Actividades Económicas en el Municipio Chacao para lo cual previamente obtuvo en el año 1999 la Conformidad de Uso.

Que en el año 1995; es decir, hace 16 años, Ingeniería Municipal de Chacao de oficio inició un procedimiento de revisión de la legalidad de dicho acto de naturaleza urbanística, notificándolo de su apertura y otorgándole un plazo para presentar descargos y defensas.

Que luego de ejercer su derecho a la defensa, el acto recurrido bajo el pretendido ejercicio de una potestad de autotutela anuló la Conformidad de Uso señalando que contravenía la zonificación asignada a la parcela sobre la cual se encuentra el local comercial que, a título de arrendatario, ocupa su representada.

Que el acto recurrido sostiene que la zonificación de dicha parcela es la prevista en el Acuerdo Nº 5, de fecha 19 de abril de 1966, del entonces Distrito Sucre del estado Miranda, y que dicha zonificación, a su decir, no alberga la posibilidad de ejercicio del uso comercial, en cuyo caso -aduciendo que tal vulneración representa una infracción de orden público-, consideró aplicable el supuesto de nulidad y de facultad de ejercicio de autotutela previsto tanto en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en su artículo 83 eiusdem.

Que el acto recurrido señaló que existe una clara contradicción entre la zonificación de la parcela (R6-E) y la establecida en el Acuerdo Nº 5 del 19/4/66, que indica que dicha zonificación se destina a uso de vivienda multifamiliar, afirmación que, a su juicio, reviste temeridad y falsedad de la autoridad recurrida y que vulnera criterios y actos definitivos y firmes.

Que esa zonificación R6-E fue modificada favorablemente por la Ingeniería Municipal a los propietarios del suelo urbano, a través del Acuerdo Nº 65 del 15 de octubre de 1973, aprobada por el Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre asignándole una zonificación de mayor intensidad de uso; es decir, la R7-C2 -Vivienda Multifamiliar o Comercio Vecinal.

Que el otorgamiento de la Conformidad de Uso estuvo debidamente ajustado a derecho, al ser aprobada por sendos informes en plena ejecución y eficacia por la entonces Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) del 31 de enero de 1989 y 10 de noviembre de 1990, y por la Oficina Local de Planeamiento Urbano (OLPU), que afirman que por cuanto dicha parcela había quedado excluida en forma ilegal e injustificada de los planos de zonificación que acompañan a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Distrito Sucre, era ajustado a derecho, para resguardar los legítimos derechos del propietario de la parcela, asignarle a dicho lote parcelario en el año 1989 la zonificación PC3, adicional a la R6-E que está establecida en el Acuerdo Nº 5 del año 1966, aprobado por el extinto Distrito Sucre y ordena la reimpresión de los planos.

Que la propia ley prohíbe ejercer por razones de seguridad jurídica y respeto a la intangibilidad de los actos administrativos provenientes del municipio matriz, pues en el ámbito municipal tal situación estuvo prevista por la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y a la fecha sigue estándolo en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de conformidad con el artículo 21 parágrafo sexto de la entonces Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sólo autoriza el ejercicio de la autotutela o revocatoria oficiosa, en la medida que lo autorice la ley, pero la Ley especial en materia municipal, por así disponerlo el artículo 169 Constitucional, no es otra que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo artículo 18 repite prácticamente idéntica redacción que tenía el antedicho parágrafo sexto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Que no podrá alegar la autoridad recurrida que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos está por encima o es de aplicación preferente o preeminente frente a expresas y excepcionales disposiciones de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal sucedidas por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que dan cuenta de la intangibilidad que adquieren los actos administrativos creadores de derechos que hubieren dictado autoridades municipales del Municipio matriz.

Que la autoridad recurrida incurre en interpretación y falsa aplicación de la ley cuando por una parte falsea la verdadera zonificación que tiene asignada la parcela y por otra parte omite en su análisis que la zonificación verdadera que debe ostentar la parcela es la R7-C2 -Vivienda Multifamiliar y Comercio Vecinal- prevista en el Acuerdo Nº 65.Que la parcela se encuentra situada entre la Segunda y Tercera Transversal de la Urbanización Altamira, en cuyo caso, se encuentra comprendida dentro del ámbito geográfico de aplicación del Acuerdo Nº 65 del 15 de octubre de 1973.

Que aún siendo de zonificación R6-E, el artículo 2 del Acuerdo N° 5 prevé que aquellas parcelas afectadas por ese Acuerdo que dan su frente a la Avenida 2da transversal de la Castellana y Altamira, Plaza La Castellana y a la avenida principal de la Castellana desde la Avenida Miranda hasta la Plaza La Castellana podrán preveer el uso C2 (comercio vecinal) de conformidad con todos los usos permitidos en la Ordenanza en su artículo 125, a excepción de estaciones de gasolina y servicios, cines y teatros. Evidenciándose la falsa interpretación de la Ley en la que incurrió la Ingeniería Municipal de Chacao.

Que la Conformidad de Uso que le fuere otorgada originalmente esta en perfecta sintonía con el ordenamiento urbanístico.

Por otra parte señala que la actividad revisora de la Ingeniería Municipal de Chacao sobrepasó los límites que informan sobre la prescripción de la acción para sancionar, pues en este caso podría haber ejercido su potestad sólo dentro de los cinco años siguientes al otorgamiento de la referida Confirmad de Uso, es decir hasta el año 2004, y el procedimiento de revisión oficiosa fue iniciado en el año 2005. Que subsidiariamente sea declarada la prescripción de la acción para sancionar sólo para el caso que las defensas de fondo fueran desechadas.

Que declare con lugar el recurso de nulidad y por lo tanto deje sin efecto el acto revocatorio.

DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA

Mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2011, los abogados A.G.A., M.B.A.S., R.O. PEÑA, A.O.G.N.P., y M.A.A.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 84.382, 49.057, 105.500, 117.514, 104.933 y 129.957, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron sus alegatos, señalando lo siguiente:

Que las facultades para regular la zonificación y todas las Variables Urbanas Fundamentales, tiene inicio en que la Ordenación territorial y la Ordenación Urbanística a la que hace referencia el artículo 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se desarrolla a través de los Planes Urbanísticos entre los cuales se encuentran los de carácter local, que no son más que, la ejecución de los Planes Urbanísticos Nacionales y, de manera concreta, establecen las características de la propiedad urbana conforme al artículo 34 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y contendrán la definición detallada del desarrollo urbano, la regulación detallada de los usos del suelo y delimitación de las zonas en que se divide el área del plan en razón de aquellos y, si fuere el caso, la organización de la misma en perímetros o unidades de actuación.

Que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala que a través de los planes urbanísticos se dispondrá el uso que se le asignará a las zonas en particular que correspondan a los planes locales o municipales. En ese sentido, enfatizan que el plan de ordenación del territorio asume mayor grado de concreción para la propiedad urbana. La Ley Orgánica de Ordenación del Territorio reconoce ese carácter municipal, al señalar que corresponderá a los Municipios todo lo relativo a la planificación urbanística local, por lo que consideran que resulta indudable que el Municipio se le ha reconocido de manera expresa por la ley Orgánica de Ordenación Urbanística su participación en la planificación urbanística en general a través de su ejercicio en la esfera territorial que le compete.

Aseguran, con relación a la Administración Urbanística Municipal que la doctrina sostiene que el artículo 10 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística hace referencia a dos competencias que no corresponden a las autoridades administrativas urbanísticas, sino al Concejo como órgano legislativo: constituir patrimonios públicos de suelos a los fines de la ordenación urbanística y dictar las ordenanzas necesarias para la ejecución, control y gestión de los planes en materia de planificación, régimen de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, en general, sobre cualquiera otras materias urbanísticas de carácter local, con sujeción a las Leyes, Reglamentos y Planes Nacionales. Precisamente, son esas ordenanzas las que imponen directamente las cargas y limitaciones de la propiedad urbana, correspondiéndole al órgano legislativo del Municipio, el conocimiento y decisión de expedir las ordenanzas que regulen lo que respecta a la materia urbanística, con lo cual se refuerza la intervención en la regulación de la normativa que involucre la zonificación e ingeniería de naturaleza local.

Sostienen que el artículo 52 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística es bastante preciso al indicar que las autoridades urbanísticas competentes podrán a través de reglamentos, planes y normas que contribuyan con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística demarcar aquellas limitaciones y obligaciones de los particulares en cuanto a la propiedad urbana se refiere, y como fue expuesto en párrafos anteriores, el Municipio, y de manera directa el Concejo está facultado para ello, existiendo entonces una certeza manifiesta que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística reitera a lo largo de su texto, tal como lo indica su artículo 77, que la Administración Municipal puede crear disposiciones que regulen la materia urbanística lo cual incluye la regularización de las Variables Urbanas Fundamentales, que encierra la de uso, y por tanto puede elaborar ordenanzas que contengan disposiciones al respecto.

Conforme a lo expuesto fundamentan la vigencia del Reglamento de Conformidad de Uso en la Jurisdicción del Municipio Chacao, el cual dispone en su artículo 2 que la C.d.C.d.U.U. es un mecanismo de control del orden urbanístico en el Municipio Chacao y tiene como propósito controlar que, tanto los terrenos como las edificaciones, sean física y urbanísticamente aptos para desarrollar en ellos los usos comerciales o actividades económicas a los cuales se les provecta destinar. Alegando que la figura de la C.d.C.d.U. es un instrumento creado con la finalidad de proveer a la Administración Municipal un método para controlar la actividad en materia urbana que se desarrolla dentro del territorio del Municipio Chacao, y poder obtener así, edificaciones con usos apropiados y cónsonos con el terreno con el que se va a desenvolver. De manera que la C.d.C.d.U., está regulado en este Reglamento creado a tales efectos, y el objetivo es hacer cumplir el mandato constitucional referente al ejercicio por parte del ente municipal de la materia urbana y el cumplimiento legal de las Variables Urbanas Fundamentales dispuestas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística como parámetros exigibles a los inmuebles de la Jurisdicción del Municipio Chacao, lo cual, se lleva a cabo a través del Reglamento de Conformidad de Uso la competencia asignada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que hace perfectamente viable la regulación del Municipio Chacao a través de ese texto normativo.

Señalan, en cuanto a la defensa de la zonificación, que le corresponde a la Asociación de vecinos conforme lo prevé el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, argumenta la parte demandada que se pone de manifiesto que este procedimiento de defensa de la zonificación es un mecanismo que le ofrece la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística a los particulares para contribuir con el resguardo de la Variable U.F.d.U. distinto al que se le atribuye al Municipio para garantizar el cumplimiento de esa Variable, para lo cual le da una competencia expresa constitucional y legal para establecer sus propios medios para hacer cumplir la misma, considerando que el argumento de la parte actora no tiene relación con la legalidad de la C.d.C.d.U. la cual es perfectamente viable, por ello solicitan a este Juzgado Superior deseche el argumento que la Conformidad de Uso carece de fundamento legal, ya que la Constitución de la República Bolivariana y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística faculta a los Municipios a regular la materia urbanística y a ejercer el control sobre la propiedad urbana.

Que no le fue vulnerado a la demandante la garantía constitucional del acto firme y la confianza legitima, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal como órgano de control urbano, puede revisar, sustanciar el respectivo procedimiento administrativo, y revocar un acto administrativo, todo ello en pleno uso de la potestad de autotutela, por lo que si el acto adolece de vicios que lo invistan de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal y como sucede en el presente caso, mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea a la vez declarativo de derechos, y éstos son claros criterios jurisprudenciales, mediante los cuales, el particular no puede sostener que su expectativa de instalar un uso comercial en el inmueble, le haya generado derecho subjetivo alguno.

Agregan que la potestad de autotutela se ve en principio limitada por el surgimiento o creación por parte de la Administración de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales siempre deben ser respetados, pero cuando el supuesto acto administrativo declarado nulo, está viciado de nulidad absoluta, el mismo es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica entonces que la potestad de revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en esos casos.

Aducen que en el supuesto que nos ocupa, la autotutela revisora es la que va a definir el ámbito de actuación de la Administración Estadal al momento de entrar a revisar la sujeción a derecho de un acto administrativo de efectos particulares dictado con anterioridad por la propia Administración. De tal manera que la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela revisora, puede revisar de oficio, o a instancia de parte, sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa o por razones de oportunidad o conveniencia.

Que en el presente caso, la revocatoria de la conformidad de uso Nº 00765 de fecha 20 de octubre de 1999 obedeció a que la misma fue otorgada contrariando lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo Nº 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación que detenta el inmueble es R6-E, ello se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, que la parcela donde se encuentra el inmueble, tiene una zonificación R6-E, esto es, Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar, por lo que afirman se hace necesario revisar el contenido del artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, el cual define la calificación RE, señalando que son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza y los permisos de edificación y la zonificación se regirán por lo prescrito en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones según sea el caso.

Argumentando que la parcela donde se encuentra el inmueble objeto del presente recurso, está sometida a una Reglamentación Especial, contenida en el Acuerdo Nº 5, sancionado por el Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda, de fecha 14 de febrero de 1966, mediante el cual se procedió a la rezonificación del sector comprendido entre los siguientes linderos: “Oeste: Parcelas con frente a la Avenida Principal de La Castellana hasta su intersección con la Avenida Los Chaguaramos y Transversal Tres de La Castellana. Norte: Parcelas con frente a la Transversal Tres de La Castellana y Transversal Tres de Altamira. Este: Parcelas con frente a la Avenida Á.d.A. entre la 2° y 3° Transversal. Sur: Una línea quebrada formada por la 2° Transversal de Altamira hasta su intersección con la quebrada Seca, siguiente el eje de la misma hasta su intersección con la 1° Transversal de La Castellana y siguiendo hacia el Oeste por la 1° Transversal hasta su intersección con la Avenida Principal de La Castellana. Se incluyen en esta zonificación las parcelas no comprendidas entre los límites arriba señalados y que dan frente a las intersecciones de la Avenida Principal de La Castellana y Los Chaguaramos; Avenida Ávila y 3" Transversal de Altamira y Calle J.F.R. y Avenida Principal de La Castellana".

Afirmando la parte demandada que la mencionada parcela se encuentra dentro del ámbito de aplicación del referido Acuerdo Nº 5, resultándole aplicables las disposiciones en él contenidas; por consiguiente, conforme al artículo 1 del aludido Acuerdo, le asigna al sector afecto a la regulación, usos destinados a vivienda unifamiliar aislada, bifamiliar aislada y multifamiliar. Señalando que ciertamente el uso comercial fue asignado a una serie de parcelas en razón de su ubicación, tal y como se desprende del artículo 2° eiusdem; es decir, aquellas parcelas que dan frente a la Avenida 2° Transversal de la Castellana y Altamira, Plaza La Castellana y a la Avenida Principal de la Castellana desde la Avenida Miranda hasta la Plaza La Castellana de conformidad con todos los usos permitidos en la Ordenanza en su artículos 125, a excepción de estaciones de gasolina y servicios, cines y teatros. Por tal motivo, resulta evidente, que existe una prohibición que opera en cuanto a las zonas en las que resulta aplicable el aludido Acuerdo Nº 5, y que se encuentran excluidas del ámbito de aplicación del artículo 2° eiusdem, a los fines de que el particular pueda llevar a cabo algún uso comercial de los admitidos en el uso C-2-comercio vecinal.

Señalando que por tal razón le está vedado a la autoridad municipal, con competencia en materia urbanística, otorgar a una zona distinta a las parcelas afectas a la regulación del artículo 2° del precitado Acuerdo N° 5, la Conformidad de Uso para llevar a cabo alguna de las actividades de índole comercial que acepta el uso C-2 (Comercio Vecinal), pues lo contrario, estaría en claro desapego de la legalidad urbanística. En consecuencia, el órgano de control urbano al hacer uso de la potestad de autotutela y posterior revocatoria del acto administrativo objeto del presente recurso, lo que procuró fue la restauración de una situación ilegal en la cual se encontraba el precitado inmueble, pues la conformidad de uso fue asignada contrariando las normas previamente señaladas.

Que para el otorgamiento de la Conformidad de Uso, necesariamente debe verificarse que el uso que se pretende instalar en el inmueble en cuestión, es alguno de los permisados o admitidos por la zonificación del sector, aduciendo al efecto, el literal “a” del artículo 10 del Decreto N° 003-04, contentivo del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U., publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, N° Extraordinario 4933, de fecha 29 de enero de 2004, que señala que una vez admitida la solicitud, debe verificarse si el inmueble puede destinarse al uso comercial o actividad económica que se indica en la solicitud, tanto desde el punto de vista físico como desde el punto de vista urbanístico, debiendo constatar la Dirección de Ingeniería Municipal si el uso comercial o actividad económica proyectada es compatible con el uso previsto legalmente para la zona en la cual se encuentra ubicada la parcela.

Que, en su criterio, no resultaba admisible el otorgamiento de la C.d.C.d.U. a la empresa demandante, toda vez que el uso comercial instalado no se ajustaba a aquellos previstos en la zonificación, hechos éstos que fueron objeto de análisis por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal, y que ante la existencia de una clara ilegalidad en la calificación de la zonificación que amparaba a la parcela, luego de verificar que la zonificación originaria es R6-E -Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar-, según lo señalado en los planos anexos al Acuerdo Nº 5, sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 14 de febrero de 1966, evidenciándose una franca contradicción a la legalidad urbanística en el presente caso, la cual puede subsumirse en el supuesto de nulidad previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente al vicio de ilegal ejecución.

En cuanto al alegato de la parte actora referido a que la parcela detenta una zonificación especial, en virtud de los Informes emanados de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) de fecha 31 de enero de 1989 y 10 de noviembre de 1990, respectivamente, señaló la representación del Municipio que el legislador nacional ha dispuesto una restricción legal, desde el punto de vista que no es aceptable cambio de zonificación aislada o individual que entorpezca el plan sectorial aprobado previamente por el Concejo Municipal, salvo la excepción prevista en el Parágrafo Primero del articulo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que señala que el órgano legislativo municipal autorizará cambios de zonificación cuando se cumpla una cualesquiera de las condiciones indicadas en los numerales 1, 2 y 3 de ese Parágrafo; esto es, cuando sean suficientes los servicios públicos, tales como vialidad, cloacas, acueductos, electricidad y las áreas de servicios educacionales, deportivas, de recreación, y otros servicios que la nueva zonificación exija. Cuando la municipalidad cuente con los medios suficientes para el acondicionamiento de tales servicios a los nuevos requerimientos o cuando los propietarios del área a rezonificarse depositen en la tesorería municipal el costo de los acondicionamientos mencionados o afiancen su realización a satisfacción del concejo.

Que lo anterior es importante traerlo a colación, toda vez que el Edificio El Morro posee una zonificación de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo Nº 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación asignada al mismo es R6-E, y que en todo caso, para la asignación de una reglamentación especial por parte del Concejo Municipal, se tiene que cumplir los requisitos previsto en el mencionado parágrafo primero del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por ello, la solicitud de asignación de una reglamentación especial para la parcela a los fines de desarrollar los usos que pretende la parte recurrente, resulta de imposible ejecución, en virtud que no se puede contrariar lo previsto en las normas que regulan la zonificación de la parcela, así al encontrarse viciado el acto recurrido por contrariar la normativa vigente para el momento en que se otorgó la mencionada conformidad de uso, es evidente que el acto jamás surtió efectos, ya que resultaba contrario a la Ley.

Indican que debe desestimarse la denuncia efectuada por la parte recurrente en cuanto a la violación del principio de confianza legítima, por cuanto de su argumentación no se evidencia de que forma la Administración municipal, vulneró el mismo.

Que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado por la demandante, toda vez que el fundamento legal del acto administrativo objeto de la presente demanda versa sobre la zonificación que detenta el inmueble y tal como fue desarrollado en el capítulo precedente, el Edificio El Morro posee una zonificación de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo Nº 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación asignada al mismo es R6-E, ello se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, en el cual puede observarse claramente que la parcela donde se encuentra el inmueble, tiene una zonificación R6-E (Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar).

Asegurando que la parcela donde se encuentra el inmueble, está sometida a una Reglamentación Especial, contenida en el tantas veces mencionado Acuerdo Nº 5, mediante la cual se procedió a la rezonifícación del sector, quedando la mencionada parcela dentro del ámbito de su aplicación, por consiguiente, tanto los usos como las demás características de desarrollo contempladas en el aludido Acuerdo, son de estricto cumplimiento por los particulares y por las respectivas autoridades.

Que dicho Acuerdo, asigna al sector afecto a la regulación, usos destinados a vivienda unifamiliar aislada, bifamiliar aislada y multifamiliar; no obstante que la referida parcela tiene asignada una zonifícación R6-E, a decir, Vivienda Multifamiliar, se debe precisar que la referida rezonificación del sector, según el Acuerdo, permitió la instalación de usos comerciales. Sin embargo, de la revisión detallada de dicha reglamentación, se advirtió con claridad, que dicho uso comercial fue asignado a una serie de parcelas en razón de su ubicación, tal y como se desprende del artículo 2° del enunciado Acuerdo.

Que el órgano de control urbano fundamentó el acto administrativo recurrido en las normas que regulan la zonificación, por lo que no se evidencia de que forma incurre la Administración municipal en el vicio denunciado, por lo que solicitaron sea desestimado en la sentencia a proferir.

Expusieron en cuanto a la prescripción de la sanción alegada por la parte actora que no cabe duda que el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, prevé la prescripción de la potestad sancionatoria de la autoridad urbanística en razón de no haber cumplido ésta con sus facultades de control atribuidas, pero que el supuesto de hecho previsto en la norma está referido a la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad urbanística de aquellas infracciones cometidas en contravención a las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de manera que dicho precepto jurídico está referido a la prescripción de la acción que tiene la Administración Urbanística dentro de su potestad sancionatoria sobre las infracciones del ordenamiento jurídico urbanístico.

Aduciendo que en el presente caso, al estar investido de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, debe entenderse que la declarativa de nulidad por parte de la Administración municipal posee efectos retroactivos, y que el mismo no produjo ninguna consecuencia, pues la conformidad de uso fue aprobada contrariando al ordenamiento jurídico vigente, por lo que el transcurso del tiempo en ese supuesto, no puede consolidar ninguna situación jurídica pues la nulidad absoluta, por revestir una infracción grave del ordenamiento jurídico, no puede estar sometida a lapso alguno.

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Debe advertir este Órgano Jurisdiccional que hasta la presente fecha no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para emitir la opinión del Ministerio Público como garante de buena fe en la demanda de nulidad como las que nos ocupa, hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales, a consignar la misma.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, y en tal sentido observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se estableció en el numeral 3 del artículo 25 de la misma, la competencia en primera instancia a los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo-Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos- para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares emanado de la Alcaldía del municipio Chacao, suscitado dentro de la circunscripción judicial del estado Miranda, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la demanda interpuesta. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda de nulidad, corresponde pronunciarse con relación al asunto sometido a su consideración y en tal sentido aprecia que:

Pretende el recurrente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010, notificado a la hoy demandante en fecha 1º de diciembre de 2010, mediante el cual el municipio Chacao, a través de la Dirección de Ingeniería Municipal declara la nulidad absoluta de la C.d.C.d.U. signada bajo el Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999.

Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento en cuanto a las denuncias efectuadas por la parte actora contra el acto administrativo recurrido, observa este Juzgador que ambas partes efectuaron un análisis extenso sobre la denominada “conformidad de uso”, desarrollos conceptuales coincidentes, de los cuales sólo se desprende que dicha conformidad de uso no se encuentra prevista legalmente.

En tal sentido, resulta necesario señalar que la conformidad de uso, no es más que el permiso que otorga el ente municipal para ejercer una actividad comercial en un espacio determinado, asegurar que el ejercicio de esa actividad esté en concordancia con el Ordenamiento Urbano, cuente con el aval de los vecinos de la zona y responda a las necesidades de la comunidad, permiso por demás que comporta un requisito para que pueda ser expedida la Licencia de Actividades Económicas, que le permite al comercio o empresa el ejercicio de la actividad que va a desplegar. En ese sentido, si bien es cierto no esta concebido por ley como “conformidad de uso”, si esta contemplado como un requerimiento exigible en materia de ordenación urbanística.

Aclarado lo anterior, con relación al asunto que nos compete se aprecia, que el representante de la sociedad mercantil recurrente entre los vicios que, a su juicio, afectan a la decisión que revoca dicha Conformidad de Uso, se encuentra la violación de la estabilidad del acto firme y de la confianza legítima, aduciendo que la actuación administrativa vulnera los criterios y actos definitivos y firmes que involucran la aplicación de un sistema garantista especialísimo para los administrados establecido en el artículo 21 parágrafo sexto de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, y consolidado hoy en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Frente a esta denuncia debe este Órgano Jurisdiccional indicar que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 39.163 de fecha 22 de abril de 2009, vigente al momento de notificarse el acto administrativo recurrido, consagraba:

Artículo 18. Las solicitudes y asuntos que se encuentren en proceso, para la fecha de la toma de posesión de las autoridades del nuevo Municipio, continuarán el curso de tramitación ante éstas.

Los actos firmes de efectos particulares, dictados por las autoridades competentes de o de los municipios a los que pertenezca el territorio afectado, surtirán sus efectos en la nueva jurisdicción. Si los actos en referencia no están firmes para esa fecha, podrán ser revisados de oficio por los órganos municipales competentes del nuevo Municipio, o recurridos ante ellos por los interesados, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

El nuevo Municipio iniciará sus actuaciones propias sin pasivos laborales

La normativa transcrita, es clara al señalar que aquellos actos que hayan adquirido firmeza, esto es, que contra ellos no pueda ejercerse recurso alguno bien porque no se hubiere impugnado oportunamente, o porque el recurso ejercido haya sido declarado sin lugar, surtirán sus efectos en el nuevo municipio creado conforme a la ley, pero contrario a lo afirmado por la representación actora, estos actos dictados por el municipio matriz no están exentos de revisión cuando para su formación violenten lo establecido en la constitución o las leyes, por lo que, en estos casos, la Administración ejerciendo su potestad de autotutela conocerá de la validez del mismo y ordenará su revocatoria por considerarlo viciado de nulidad absoluta, de ser el caso.

Ahora bien, con relación al ejercicio por parte de la Administración de su potestad de autotutela, afirma la sociedad mercantil demandante que la misma se encuentra limitada, lo que efectivamente comparte este Juzgador, toda vez que dicha potestad aunque reconocida sin límites por el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la gravedad del vicio que afecta al acto de que se trate, al cual por lo demás, priva de cualidad para producir modificaciones en la esfera jurídica del administrado, negándole o reconociéndole surgir para éstos derechos o intereses, la jurisprudencia ha establecido igualmente, como forma de articular la vigencia del derecho a la defensa con la potestad de revisión de oficio de la Administración, que debe siempre la Administración darle a el o los posibles afectados la oportunidad para que participen en un procedimiento previo y aleguen cualquier argumento que consideren pertinente, tomando para ello el procedimiento administrativo general ordinario contemplado en la indicada ley o, en caso de urgencia, el procedimiento sumario allí también previsto, constituyéndose en un requisito impretermitible para la Administración, obligándola a iniciar un procedimiento administrativo donde se le otorgue al particular interesado el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de que exponga los hechos y presente las pruebas que considere pertinentes, ello, cuando la Administración pretenda revocar un acto administrativo por considerar que pudiese estar viciado de nulidad absoluta, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En el presente caso, observa este Sentenciador que el representante de la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE S.A, no dejó lugar a dudas en cuanto a este punto, toda vez que afirmó en el escrito de demanda -folio 2-, que la Administración aperturó un procedimiento a los fines de revisar la legalidad de la C.d.C.d.U., mediante el cual se le otorgó a la demandante de forma primigenia la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa dentro del procedimiento administrativo revocatorio, respetando de esta manera los límites de la potestad de autotutela.

En el mismo sentido, debe señalarse que la potestad de autotutela se ve igualmente limitada por el surgimiento o creación por parte de la Administración de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales siempre deben ser respetados, salvo que el acto administrativo declarado nulo, este viciado de nulidad absoluta, supuesto en el cual el mismo sería incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, ya que se entiende que nunca existió -TEORÍA DE LA INEXISTENCIA DEL ACTO-, lo cual justifica la actuación administrativa sin que ello signifique que exceda los limites de tal potestad revocatoria, criterio este último sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2001, de fecha 16 de agosto de 2002, Caso: ANYUMIR M.P.B., que establece:

Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 invocado por la representación judicial de la accionante, podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada

Así, el acto administrativo que adolezca de cualquiera de los vicios de nulidad absoluta consagrados taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no es susceptible de crear derechos, surgiendo para la Administración el poder y la obligación de declara en cualquier momento de oficio su nulidad.

En este orden de ideas y como corolario de lo expuesto, puede afirmarse que la revocatoria es una forma de extinción de los actos administrativos en la cual la Administración Pública, a través de la misma autoridad o del superior jerárquico, dicta un nuevo acto contrario al acto revocado. Esta potestad revocatoria de los actos administrativos es delicada por cuanto enfrenta al principio de la seguridad jurídica, el de la certeza de las relaciones jurídicas y de las situaciones subjetivas que de ellas nacen.

En cuanto a los efectos que acarrea esta forma de extinción, se reconoce que la revocatoria por mérito opera solamente hacia el futuro, mientras que la revocatoria por ilegalidad produce efectos inclusive hacia el pasado, ya que es la constatación de un vicio que afecta al acto administrativo desde su “nacimiento” y al resultar esta potestad la más importante manifestación de la autotutela de la Administración, que no sólo la faculta sino que la obliga a revocar el acto administrativo viciado de ilegalidad para así ajustar su actuación a lo establecido en la legislación que lo regula, su afectación debe alcanzar hasta el momento cuando fue dictado el acto ilegal.

Esa potestad se encuentra limitada en cuanto a su ejercicio, pues ella va a depender del tipo de acto que se pretende revocar, toda vez que como se señaló supra los actos administrativos particulares que sean creadores o declarativos de derechos a favor de particulares no pueden ser revocados a menos que sean absolutamente nulos, siendo los no creadores de derechos, según la doctrina y la jurisprudencia los actos inexistentes o actos irregulares, convirtiéndose su revocatoria en una consecuencia de su ilegalidad y que no es más que un sustituto de la anulación contenciosa y una manera de obtener de forma más sencilla el mismo resultado que tendría la intervención del juez.

Ahora bien, en el caso sub examine consideró la Administración que la Conformidad de Uso Nº 000765 de fecha 20 de octubre de 1999, fue otorgada contrariando lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo N° 5 de fecha 14 de febrero de 1966, en el cual se prevé que la zonificación que detenta el inmueble es R6-E, según se desprende del Plano Anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en la Jurisdicción del Municipio Chacao, afirmando que la parcela donde se encuentra el inmueble, tiene una zonificación R6-E; esto es, Reglamentación Especial con uso de Vivienda Multifamiliar y no de uso comercial como lo pretende hacer ver la empresa VULCANO’S RISTORANTE, S.A, lo que, a su criterio, demuestra que el referido permiso se encuentra viciado de nulidad conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la demandante afirma que la autoridad recurrida incurre en errónea interpretación y falsa aplicación de la ley cuando por una parte falsea la verdadera zonificación que tiene asignada la parcela y por otra parte omite en su análisis que la zonificación verdadera que debe ostentar la parcela es la R7-C2 -Vivienda Multifamiliar y Comercio Vecinal- prevista en el Acuerdo Nº 65 del 15 de octubre de 1973, ya que la parcela se encuentra situada entre la Segunda y Tercera Transversal de la Urbanización Altamira, en cuyo caso, se encuentra comprendida dentro del ámbito geográfico de aplicación del aludido Acuerdo.

Es por ello, que corresponde entonces establecer si la Administración apreció correctamente tantos los hechos como el derecho aplicado para arribar a la decisión que afectó los derechos que asegura la demandante nacieron a su favor desde el momento que le fue otorgado el mencionado permiso para ejercer su actividad económica. En tal sentido se constata a los autos, lo siguiente:

Dentro de los argumentos utilizados por la Administración para considerar viciada de nulidad absoluta la C.d.C.d.U. Nº 00765 que le fuera otorgada a la sociedad mercantil demandante, está el hecho que al concederla se admitió el ejercicio de una actividad comercial en una zonificación que sólo permite el uso de vivienda familiar, sustentando tal argumento en el Acuerdo Nº 5, sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre en fecha 14 de febrero de 1966.

Ante este argumento afirma la representación de la parte demandante que la decisión administrativa no tomó en consideración que posterior a dicho Acuerdo Nº 5, fue dictado el Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1973, asegurando el apoderado de la parte actora que la parcela donde se encuentra la sociedad mercantil que representa esta subsumida en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo, el cual establece textualmente lo siguiente:

ACUERDO No 65. G. M. 15-10-73. Rezonificación de las parcelas con frente a la Av. Avila, comprendidas entre la acera norte de 1" 2a transversal y la acera sur de la 4a transversal de la Urba¬nización Altamira.

ACUERDO No 65 - 15-10-73

EL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, en uso de sus atribuciones legales, decreta el siguiente Reglamento Especial que regula las edificaciones en las parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida Avila, comprendidas entre la acera norte de la 2a transversal y la acera sur de la 4a transversal de la Urbanización Altamira.

Artículo 1°— Las parcelas comprendidas entre la acera norte de la 2a Transversal y la acera sur de la 4a Transversal de la Urbanización Altamira, pasarán a regirse por la Reglamentación R7-C2 de la Ordenanza de Zonificación vigente, siempre que cumplan con las disposiciones contempladas en dicha reglamentación.

(Destacado de este Juzgado)

Ahora bien se desprende de los autos, que la parcela donde despliega su actividad económica la empresa demandante, esta signada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000, siendo el número de catastro anterior 201/10-001, la cual se encuentra ubicada en la avenida San J.B. con 3ª transversal de la Urbanización A.d.M.C.. Igualmente se desprende de la inspección efectuada por el Municipio Chacao, según consta de Acta de fecha 31 de marzo de 2005, cursante al folio 5 del expediente administrativo, que el retiro de frente de la parcela sub-análisis, es por la 3ª transversal de Altamira, y el Acuerdo Nº 65 que invoca el apoderado judicial de la demandante “rezonifica” las parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida Ávila, por todo lo cual, mal podría afirmarse que el mencionado acuerdo sea aplicable a la parcela ya identificada, donde despliega su actividad económica la empresa demandante, razón por la cual se desestima el presente argumento de la parte demandante.

Por otra parte, sostiene la parte actora que la Administración Municipal le atribuye una zonificación R6-E, a la parcela en referencia, la cual según su criterio no sólo permite el uso comercial, sino que ni siquiera le corresponde tal zonificación por cuanto el aludido Acuerdo Nº 65 le asignó nueva zonificación. Afirmando asimismo que la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) en el año 1990, le asignó la zonificación PC-3, prevista en la Ordenanza de Áreas Comerciales del Distrito Sucre.

A tal efecto, se reitera lo señalado supra con relación al ámbito de aplicación del Acuerdo Nº 65 del 15 de octubre de 1973, que no es otro que las edificaciones en las parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida Ávila, comprendidas entre la acera norte de la 2ª transversal y la acera sur de la 4ª transversal y como se indicó previamente el local comercial donde despliega la demandante su actividad económica esta construido en la parcela ubicada específicamente en la acera sur de la 3ª transversal y la acera oeste de la Avenida San J.B.d. la Urbanización Altamira, por todo lo cual mal podría reclamar la aplicación de una normativa que no lo subsume en su ámbito de aplicación, por tal motivo se desestima este alegato. Así se declara.

En cuanto a que la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) en el año 1990, le asignó la zonificación PC-3, prevista en la Ordenanza de Áreas Comerciales del Distrito Sucre, debe indicarse que se aprecia de los documentos con los cuales pretende la demandante probar tal afirmación:

Que el informe presentado por la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano de fecha 11 de diciembre de 1989, cursante a los folios 48 al 50 del expediente judicial, sólo contiene recomendaciones efectuadas por dicha Oficina a la Comisión Metropolitana de Urbanismo, en cuanto a la incorporación de una serie de parcelas, entre las cuales se encuentra la parcela 201/10-001, correspondiente al Edificio El Morro donde esta ubicada la sociedad mercantil demandante, al sector reglamentado PC-3 de la Urbanización Altamira en los planos definitivos que acompañarían a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Distrito Sucre.

De la misma manera se verifica del informe remitido al Concejo Municipal del Municipio Sucre en enero de 1990, que cursa a los folios 52 y 53 del expediente judicial, que contiene una propuesta de modificación de los planos que acompañarían a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Distrito Sucre.

Ahora bien, de los mencionados informes ni de los demás documentos consignados por las partes a los autos se verifica que tales recomendaciones o propuestas hayan sido atendidas por el órgano competente para dictar una nueva ordenanza o para incorporar los planos que la acompañarían, lo cual no le permite a este Juzgador estimar la procedencia de lo afirmado por la representación de la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A., referida a que la parcela que ocupa tiene una zonificación que le permite el uso comercial, por el contrario se verifica de la copia certificada de los planos traídos a los autos por los apoderados judiciales del Municipio Chacao, no impugnados por la parte actora, que la parcela se encuentra entre las señaladas por los planos anexos a la Ordenanza de Usos Comerciales del extinto Distrito Sucre como Reglamentación especial (RE); que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda, que son aquellas zonas sometidas a reglamentos especiales dictadas por el Concejo Municipal y de acuerdo a lo previsto en el Acuerdo Nº 5 que le sirvió de sustento al órgano querellado para dictar la decisión que nos ocupa, la zonificación que le corresponde a la parcela que ocupa la demandante es R6-E, que atendiendo a lo establecido en la Ordenanza de Zonificación, sólo es permitido el desarrollo de vivienda multifamiliar.

En consecuencia, del análisis efectuado por este Tribunal se aprecia que la Resolución Nº R-LG-10-00165, hoy impugnada, determinó correctamente la zonificación que le correspondía a la parcela sobre la cual esta edificado el local que ocupa la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A., empresa que como razón social se ocupa de la elaboración, compra y venta de todo tipo de comida, venta de licores y que tendrá como función la organización de festejos y eventos similares, así como cualquier otra actividad de lícito comercio, tal como se desprende del documento contentivo del Acta de Asamblea General extraordinaria de la mencionada sociedad mercantil, que cursa a los folios 29 y 30 del expediente administrativo, actividades netamente comerciales y definitivamente distintas a las permitidas por la zonificación que le fuera asignada a la parcela en referencia, lo que hace ciertamente de imposible ejecución, la C.d.C.d.U. que le fuera otorgada a la empresa demandante, lo que conduce forzosamente a este Juzgador a determinar que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.

Con respecto a la denuncia de la parte actora referida a que la actuación administrativa vulnera la garantía establecida en el Parágrafo Único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual es del tenor siguiente:

Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar (…)

Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente

.(destacado de este Tribunal)

Una vez analizado el artículo transcrito, resulta necesario reiterar como se señaló retro, que la conformidad de uso es la autorización que otorga el Municipio al contribuyente, en donde se le indica, si la actividad económica que desea desarrollar en un establecimiento específico, se adecua a la zonificación que establece la Ordenanza existente para tal fin. Asimismo, es necesario indicar que la revocatoria de dicha conformidad para que pueda ser considerada como una sanción se produce cuando el contribuyente haciendo uso de tal autorización contraviene las normas previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, situación que no se presenta en este caso, por cuanto lo que motivó a la Administración municipal para aperturar un procedimiento de revisión de la conformidad de uso y su posterior revocatoria, fue el hecho de que al expedirla la Administración había incurrido en una ilegalidad que viciaba de nulidad absoluta al acto administrativo contenido en la c.d.c.d.u., por lo que en ejercicio de su potestad de autotutela, respetando los derechos constitucionales que le asisten a la demandante, procedió a restablecer el uso que legalmente le estaba asignado a la parcela signada con el número de catastro 201/10-001, donde desplegaba la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A. su actividad económica. Por tal razón, no puede hablarse de prescripción de la potestad sancionatoria del Municipio, toda vez que su actuación en ningún momento fue producto de una infracción cometida por la demandada, sino la búsqueda por parte de la Administración de ajustar a derecho una actuación que desde su origen se apartó del principio constitucional de legalidad que debe regir su desempeño.

Ahora bien, haciendo énfasis en lo señalado en la anterior exposición debe insistirse en que los actos administrativos viciados de nulidad absoluta no generan efectos, por lo tanto, la declaratoria de nulidad procede en cualquier tiempo, y sus efectos son retroactivos o ex tunc. Lo anterior se encuentra reforzado por el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que contempla “Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”

Así, se observa que en el presente caso la Administración a través del acto administrativo hoy recurrido declara la nulidad absoluta de la c.d.c.d.u. por resultar su contenido de imposible e ilegal ejecución de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues autoriza el desarrollo de una actividad comercial en una parcela cuya zonificación no la permite por ser sólo para uso de vivienda multifamiliar y la actividad desplegada por la empresa recurrente es netamente comercial, lo que obligó al ente municipal, por tratarse de un vicio de nulidad absoluta, a reestablecer el uso de la aludida parcela, sin la limitación del tiempo que establece la institución de la prescripción, al no ser su actividad reguladora producto de una infracción de la demandante, como se señaló, pues las autoridades municipales sólo buscaban ajustar el uso de la parcela al ordenamiento jurídico que la rige, en consecuencia, debe este Sentenciador desestimar el alegato de prescripción formulado por el representante de la sociedad mercantil demandante. Así se decide.

En virtud de todo el análisis efectuado en el presente fallo y de las actas que conforman el expediente, pudo evidenciarse que el representante judicial de la sociedad mercantil demandante no logró desvirtuar lo afirmado por el municipio querellado al sustentar su actuación, por cuanto se constató que tal como lo sostienen la Dirección de Ingeniería Municipal, la parcela identificada con el número de catastro 15-07-01-U01-001-010-001-001-000-0000-catastro anterior 201/10-001-, la cual se encuentra ubicada en la avenida San J.B. con 3ª transversal de la Urbanización A.d.M.C., puede ser subsumida perfectamente en las parcelas reguladas por el Acuerdo Nº 5 dictado en fecha 14 de febrero de 1966, y no como afirmó, durante todo el proceso, la demandante, que la amparaba el Acuerdo Nº 65 de fecha 15 de octubre de 1966, toda vez que este último contiene una regulación especial sólo para aquellas parcelas cuyos frentes dan hacia la Avenida el Ávila, y en este caso la parcela tiene su frente hacia la 3º transversal de Altamira, por lo que no tiene una regulación especial sino la prevista en el aludido Acuerdo Nº 5; es decir que su zonificación es R6-E, la cual no permite el desarrollo de actividad comercial alguna.

En el mismo sentido debe enfatizarse que tampoco logró la recurrente demostrar que la mencionada parcela se encontraba dentro de las excepciones contempladas en el artículo 2 del Acuerdo Nº 5, toda vez que la exigencia de esta norma es que las parcelas den el frente a la 2º transversal de La Castellana y Altamira, Plaza La Castellana y a la Avenida Principal de La Castellana desde la Avenida Miranda hasta la Plaza La Castellana, cuestión que como se constató no ocurre en el presente caso, puesto que el frente de la parcela en referencia, tal como se determinó supra es hacia la 3º transversal de Altamira. En virtud de lo expuesto, al no prosperar ninguna de las denuncias formuladas por el apoderado de la sociedad mercantil VULCANO’S RISTORANTE, S.A., por encontrarse el acto administrativo recurrido ajustado a derecho, este Juzgado Superior declara sin lugar la presente demanda. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano R.R.L., procediendo en su carácter de Director y representante legal de la empresa VULCANO'S RISTORANTE, S.A., asistido por el abogado D.B.D.L.R., todos plenamente identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-10-00165 de fecha 26 de noviembre de 2010, notificado el 1º de diciembre de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

SIN LUGAR la mencionada demanda de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

EL SECRETARIO ACC.,

J.E.C.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO ACC.,

J.E.C.

Exp. Nº 8865

HLSL/ycp.-