Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 10 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 10 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2010-004650

ASUNTO : EP01-R-2010-000069

PONENTE: DRA. M.V.T.

Imputado: Á.D.P.S.

Víctima: D.B., M.V., Y.F., A.B. y J.M.V.F. (Adolescente).(Se omite de conformidad con lo establecido en el Parágrafo 2º del Artículo 65 de la L.O.P.N.A).

Delito: Robo Agravado, Resistencia Agravada a La Autoridad, Privación Ilegitima de Libertad, Uso de Adolescente para Delinquir, Asociación Ilícita para Delinquir, y Secuestro.

Defensa Privado: Abg. N.A.C..

Representación Fiscal: Abg. NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELON - Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Barinas

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto (Art.447 Numerales 4° y 5° C.O.P.P.)

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Imputado: Á.D.P.S., asistido por el abogado en ejercicio N.A.C., contra la decisión dictada en fecha 12/07/2010, por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control Cuatro de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 218 numeral 2° y 174 todos del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 5 y 12 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1°, 2°. 11° y 16° de la misma ley.

En fechas 02/08/2010, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Fiscal Primero del Ministerio Público, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 05/08/2010.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 23/08/2010, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2010-000069; y se designó Ponente a la DRA. M.V.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 26/08/2010, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El ciudadano Á.D.P.S., en su condición de imputado, interpone el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

El apelante Comienza, con una narrativa de los antecedentes y en el Capitulo I, denuncia los vicios e irregularidades cometidos en el presente proceso, que el día 08/07/2010, se celebró audiencia de calificación de flagrancia y publicándose el texto íntegro de la sentencia en fecha 12 del mismo mes y año, acordándosele la medida judicial privativa de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Resistencia Agravada a la Autoridad, Privación Ilegítima de Libertad, Uso de Adolescente para Delinquir, Asociación Ilícita para Delinquir y Secuestro; que la sentencia en cuestión esta inmotivada, se funda en violaciones a la ley, y adicionalmente se ha dictado en contravención a principios y garantías constitucionales, que el único fundamento del a quo para justificar la medida judicial privativa de libertad es un acta policial que no se ajusta a la realidad, se contradice claramente con lo expuesto por las víctimas; que la sentencia impugnada es la dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control en fecha: 12/07/2010, y transcribe textualmente parte de la misma, cursante a los folios tres (3) al cinco (5) del presente recurso; cita textualmente el artículo 437 y 447 en sus numerales 4° y 5°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; que se desprende que no incurrieron en ninguna de las causales de inadmisibilidad y por lo tanto el presente recurso deberá ser conocido en el fondo por la Corte de Apelación.

En la Primera Denuncia Continúa el apelante exponiendo, que el Tribunal recurrido violó el Debido Proceso, fundamentando la detención judicial con los siguientes elementos de convicción procesal: 1) acta policial N° 1016, de fecha: 05/07/2010, acta de denuncia N° 1, expresada por el ciudadano: D.B., transcribe textualmente las mismas, cursantes a los folios seis (6) y siete (7) del presente recurso, que la víctima en ningún momento dice que estuvo amarrado dentro de una camioneta, sino que él y su tío estaban amarrados en un cuarto. Y los demás integrantes de su familia estaban sometidos dentro de la casa. Así mismo se observa que los sujetos que se encontraban dentro de la casa los “amenazaban”, con el hecho de que si no le buscaban dinero, se llevarían al niño; es mentira que un niño estuviese dentro de la camioneta atado y sometido tal como afirmaron los funcionarios policiales. Continúa citando textualmente las siguientes denuncias N° 2 del ciudadano: M.B., N° 3 de la ciudadana: Y.F., N° 4, ciudadana: A.B., cursantes a los folios siete (7) y ocho (8) del recurso; de las mismas se desprende, que ninguno de ellos se encontraba dentro de la camioneta atado y sometido como dicen los funcionarios policiales, sino que eran objeto de “amenazas”, de llevarlos sino daban el dinero, que resulta coincidentes todas las denuncias, en que ellos se encontraban sometidos dentro de la casa y llegó la policía, es falso que el niño se encontrase atado y sometido dentro de la camioneta como asegura el acta policial, que en la cuarta denuncia corrobora, que en ningún momento estas personas fueron sacadas de su residencia y que es falsos lo expuesto por los funcionarios policiales que dentro de la camioneta fuese encontrado atado y sometido un menor de edad, en su dichos de ningún modo hacen referencia a que la camioneta Hilux propiedad del imputado estuviese dentro de su garaje, con lo cual se establece que el Acta Policial narra hechos ficticios transcritos con la finalidad de involucrarlo en los hechos que dieron a esta investigación.

Procede el Apelante, que de las actas de Derechos de los imputados, no puede desprenderse ningún elemento que se le incumple, ya que sólo se refieren a la imposición que por disposición legal debe realizarse a toda persona que está detenida, para que conozca los derechos que le asisten; actas de denuncias de los ciudadanos: D.B., M.V., Y.F. y A.B., de fecha: 05/07/2010, que estos elementos fueron transcritos al momento de hacer referencia al Acta Policial, y lejos de demostrar alguno de su culpabilidad, se concluye que estas personas no le reconocen como autor de ningún delito, y son claras en afirmar que ninguno de ellos fue sacado de las residencia y menos aun encontrado amarrado dentro del vehículo de su propiedad. Cita las actas Nrs. 4° de retención de Arma de Fuego marca P.B., calibre 9mm, serial P05087Z, incautada al imputado: I.D.O.; 5° acta de Retención de Vehículo, marca Toyota, modelo pick-up doble cabina, tipo camioneta HILUX, Color Gris, Año 2008, Placa A72AB7V; 6° Acta de Retención de objetos incautados dentro de la camioneta descrita anteriormente y donde se evidencia documentos personales de los imputados: R.V. y Á.P.S. y N° 7 Inicio de la Averiguación penal por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Barinas, signada con la nomenclatura 06-F1-1860-10. Que el acta policial, suscrita por los funcionarios de la Policía del Estado Barinas, al momento de su detención no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico; que del Acta de Retención de Vehículo, sólo se desprende que las características del vehículo y el estado general de uso y conservación, no hallándose ningún elemento de interés criminalístico; en el Acta de Retención de objetos, es únicamente un acta administrativa que deja constancia de objetos personales y otros documentos de identificación que fueron incautados tanto a R.A.V.M., como a él mismo y que no tienen relación con los delitos investigados, ni sirven para fundar prueba de la comisión ilícito alguno, menos para sostener una injusta medida privativa de libertad.

Consideran el recurrente, que el Tribunal de Primera Instancia, tiene conocimiento que los elementos enunciados deben interrelacionarse, de manera tal que se pueda estimar su coherencia, estableciéndose de manera clara la correlación entre los hechos narrados y los fundamentos en que se basó la imputación, a través de la manifestación expresa de las consideraciones utilizadas para establecer tal vinculación, esto en el caso de marras no sucedió, lo que definitivamente genera serias dudas acerca de los motivos que originaron la detención; que en la decisión recurrida es evidente, que se vulnera en forma directa, flagrante e inmediata el Debido Proceso; cita textualmente parte del primer numera del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la falta de claridad, imprecisión y ausencia del señalamiento de las circunstancias de los hechos imputados en la audiencia de presentación del día 08/07/2010, trae una doble lesión al debido proceso atribuible al Ministerio Público en primer lugar y al Tribunal en segundo lugar, por no velar que esto no suceda, se vulnera el Derecho a la Defensa, al desconocer cuales son los hechos que presuntamente cometió; que el Ministerio Público le impuso de forma genérica y lamentablemente el Tribunal de Control, lejos de verificar tal situación, convalidó tales vicios. Así, se dice conforme a criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 312, de fecha 20/02/2002. Expediente N° 00-1267, establece que el Derecho a la Defensa básicamente se ve conculcado en los siguientes supuestos, entre otros: “… Que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se le impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”. Continúa citando sentencias dictada por la Sala Constitucional de fecha: 17/07 02, N° 1636/2002 y N° 2001-0578 de fecha 10/01/2002, dictada por el máximoT., donde se dejó asentado, la institución de la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, al folio once (11) del presente recurso.

Agrega en la Segunda Denuncia, violación al Derecho a la Defensa, que el Ministerio Público, les imputó a los cuatro detenidos de manera global, genérica, e imprecisa, sin individualizar ni especificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los delitos: a) Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, b) Resistencia Agravada a la Autoridad, previsto en el artículo 218 numeral 2° ejusdem, c) Privación Ilegitima de Libertad, previsto en el artículo 174 del mismo código, d) Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, e) Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5° y 12° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y f) Secuestro, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1°, 2°, 11° y 16 de la misma Ley; en cada uno de los delitos trascribe textualmente los correspondientes artículos, seguido el análisis de cada uno de ellos relacionándolo con los hechos, cursante a los folios doce (12) al quince (15) del recurso; sigue citando las Actas de Denuncia en su orden correspondiente: 1° Denuncia del ciudadano: D.B., 2° del ciudadano: M.B., 3° la ciudadana Y.F. y 4° ciudadana: A.B.; continúa en la segunda denuncia diciendo, que la decisión dictada por el Juez A quo, fijó una posición tiranizada y exagerada en relación a los delitos, que no se ajusta a la realidad y que en todo caso pervierte lo que debe entenderse por justicia; que las víctimas nunca han manifestado que se le haya aplicado algún tipo de tortura o violencia física, sexual o psicológica o que sus Derechos Humanos hayan sido vulnerados; que la tarea fundamental del órgano jurisdiccional dentro del proceso penal, es la verificación y aplicación de las garantías legales y constitucionales, no puede proceder, sin identificar el verdadero curso del proceso y de la actuación fiscal; que el juez como instrumento de la justicia y de la paz, tiene en la nueva Constitución y conforme al Código Orgánico Procesal Penal, la delicada misión de pretender la realización de justicia, lo constituye las garantías constitucionales del imputado durante el desarrollo del proceso penal, estas tienen por fin asegurar y preservar la integridad y protección del mismo durante toda la tramitación del proceso penal.

En la Tercera Denuncia falta de motivación, añade entre otras cosas, que el Dr. R.E.L., considera que la motivación de una sentencia debe respetar dos reglas esenciales: La congruencia, conceptualizando la primera como el “carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento”, y la coherencia consiste en “la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos”. Continúa diciendo, que la Sala Constitucional en sentencia N° 241 del 25/04/2000 y N° 293 del 20/02/2003, estableció que la motivación involucra la obligación para el juzgador de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas; que igualmente denomina la falta de respuesta a los alegatos de las partes como incongruencia omisiva, entendido que tal el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las parte formularon sus pretensiones”, provocando la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ello una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 49, numerales 8 de la Constitución; procede citando jurisprudencias como son: Sentencia N° 323 de fecha: 27/06/2002, 0080 del 13/02/2001, N° 203, de la Sala Penal fecha 11/06/2004 y N° 845 de fecha: 14/06/200 Sala Penal; transcribe textualmente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

El apelante continua en la tercera denuncia, entre otras cosas, que el agravio se produce por parte de la juzgadora, en lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso, por cuanto sólo se limitó a pronunciar una decisión en la que menciona un acta policial, unas denuncias y demás elementos de convicción y deja plasmados genéricamente unos hechos que consideró probados, sin exteriorizar como fueron articulados entre sí, que es evidente el perjuicio que le hizo con la decisión tomada, se pregunta que fundamentos tiene para quitarle la razón y si favorece a la parte fiscal; concluye con la tercera denuncia expresando, que se encuentra a oscuras en este proceso a partir de que la juez de una manera simple y sencilla decretó su detención judicial, por un delito que no ha cometido y se redujo a hacer una breve mención de una acta policial que asevera que dentro de la camioneta de su propiedad se encontraba amarrado un menor de edad.

Argumenta el recurrente en la Cuarta Denuncia, imposibilidad de pedir algunas pruebas, violándole el sagrado derecho a la defensa, que estima grave la fuga de información por parte de los funcionarios policiales y del Ministerio Público de las actuaciones correspondientes a la investigación, desde el día de su detención, ha sido público y notorio la connotación mediática que se le han dado a estos hechos y como han salido a la luz pública fotografías del mismo y de las demás personas que fueron detenidas, violándoseles con ello la obligación que tienen estos funcionarios públicos de resguardar la información a los terceros; cita y transcribe parte de los artículos 230, 231 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal. Cita decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del mes de marzo/98-150300-0146, en la cual expresa textualmente referente al reconocimiento en rueda de individuos y transcribe parte del texto; que una vez más se evidencia la parcialidad de la Policía y del Ministerio Público, la violación a los artículos 115 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe a los funcionarios de policía dar informaciones a terceros acerca de las diligencias que practiquen, de sus resultados y de las órdenes que deben cumplir, y han dejado colar las fotos y resultados de las diligencias practicadas, sin que el Ministerio Público haya tomado cartas en el asunto.

En el Petitorio solicita, Se admita el presente recurso de apelación, propuesto oportunamente, por su pertinencia, forma y contenido y se declare “Con Lugar” la apelación, Se revoque la decisión impugnada, ordenando, en consecuencia, la Nulidad Absoluta y la libertad plena.

Por su parte los representantes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, presentaron escrito de contestación 05/08/2010, y entre otras cosas manifestaron:

El ciudadano Á.D.P.S., realiza cuatro (4) denuncias, las cuales se comentan a continuación, en la Primera: es importante acotar que la causa dio inicio al presente proceso penal, se encuentra en fase de investigación y que mal podía el referido Tribunal decidir o analizar cuestiones de fondo como lo son la participación o no del recurrente en los hechos imputados por la representación Fiscal, que las discrepancias en la defensa y en las declaraciones dados por lo ciudadanos Á.D.P.S. y R.A.V.M., en la audiencia de calificación de flagrancias, son las que conllevaron a la representación fiscal a considerar que dichas personas se encontraban incursos en los delitos imputados; en relación a la violación del Debido Proceso denunciada por el apelante, al artículo 49 de la Constitución se explica por si solo, siendo inadmisible tal denuncia, por cuanto fue informado dentro de los lapsos establecidos por la ley sobre los hechos por los cuales se le investiga, estuvo asistido en la audiencia por el abogado de confianza, el tribunal le concedió el derecho de palabra para con la declaración libre de juramento y de toda coacción para que tratara de desvirtuar los hechos que fueron imputado por el Ministerio Público y no fue privado ilegítimamente de libertad, por cuanto fue aprehendido en flagrancia.

En la Segunda: se observa que los alegatos realizados por el recurrente, existen muchas circunstancias sobre las que apela, que corresponden al fondo del asunto, las cuales sólo podrán ser dilucidados en el juicio oral y público, no siendo esta la oportunidad procesal para hacerlos, que está apelando es de la decisión que declaró con lugar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que para haber decretado con lugar la medida solicitada por el Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, es porque el Tribunal consideró que se encuentran llenos lo extremos contemplados en los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la previsión establecida en el artículo 253 ejusdem. En la Tercera: no se desprende cual es la falta de motivación denunciada, en que parte de la decisión existe incongruencia con la decisión, son muchas las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia que s refieren a la falta de motivación de una sentencia, pero así mismo son muchas que son declaradas inadmisibles, por cuanto el recurrente no indica en que parte de la sentencia se evidencia la falta de motivación, omitiendo las circunstancias por las cuales denuncia. En la Cuarta: el recurrente alega haber aparecido en periódicos de circulación en el Estado, hecho que rechazan rotundamente y que de ninguna manera puede ser imputable al Ministerio Público.

En el Petitorio, solicitan se declare inadmisible el recurso incoado por el citado profesional del derecho, en caso contrario peticionó sea declarado Sin Lugar con norte a las consideraciones expuestas, entre otras cosas, que el caso in comento se trata de un delito pluriofensivo, de lesa humanidad y de naturaleza grave, que infunde temor a la víctima y en algunos casos origina desmedro familiar, base fundamental de la sociedad, que se mantenga, con el debido respeto, el orden jurídico procesal preestablecido.

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

Expresa el auto recurrido entre otras cosas lo siguiente:

…SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 248, 250, 251, 252 y 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES.

…OMISIS…

SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite, en tal sentido le corresponde a éste Tribunal analizar la concurrencia de los requisitos establecidos en el citado artículo: 1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por previsión del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en el caso de los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. Y Á.D.P.S., a quienes se les atribuye la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD Y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previstos y sancionados en los artículos 458, 218 numeral 2º y 174, respectivamente, del Código Penal; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5º y 12º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, (para el imputado: I.D.O.J.), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; SECUESTRO, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J. y R.A.V.M.), previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1º, 2º y 11º de la misma Ley y SECUESTRO, (para el imputado: Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1º, 2º, 11º y 16º de la misma Ley; calificaciones que a criterio de quien aquí decide son las adecuadas y ajustadas hasta prueba en contrario, lo cual conlleva al Tribunal a estimar que en el presente proceso penal estamos ante la presunta comisión de varios hechos punibles cuyas acciones penales no están evidentemente prescritas y que a su vez merecen pena privativa de libertad. 2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. Y Á.D.P.S., fueron presuntos autores de la comisión de los hechos, lo cual se desprende de las actas procesales que a continuación se señalan:

1- ) Acta Policial Nº 1016, de fecha: 05-07-2010, suscrita por los funcionarios: AGENTE (PEB) R.L., INSP/JEFE (PEB) NIDIA IVANOSKA MUZIOTTI, DTGDO (PEB) R.H., DTGDO (PEB) GLEIXER VELAZCO, AGENTE (PEB) RIVERO G.J., C/2DO (PEB) JUAN VARELA, DTGDO (PEB) DAIMER BRICEÑO, DTGDO (PEB) RENDON JACKSON, C/2DO (PEB) PEDRO CARRERO, AGENTE (PEB) DELGADO JOSÉ Y DTGDO (PEB) NEXARY LEAL YOSELIN; adscritos a la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Barinas; donde se deja constancia de la aprehensión de los imputados de autos y del procedimiento efectuado, la cual cursa a los folios 11 al 13 de la presente causa.

2- ) Actas de los Derechos de los Imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. Y Á.D.P.S., de fecha: 05-07-2010, insertas a los folios 14 al 17 la presente causa.

3- ) Actas de Denuncias de los ciudadanos: D.B., M.V., Y.F. y A.B., de fecha: 05-07-2010, insertas a los folios 07 al 10 de la presente causa; donde se evidencia como sucedieron los hechos.

4- ) Acta de Retención de Arma de Fuego marca P.B., calibre 9mm, serial P05087Z, incautada al imputado: I.D.O., el cual se encontraba en la parte superior de la residencia donde se suscitaron los hechos, de fecha: 05-07-2010, inserta al folio 20 de la presente causa.

5- ) Acta de Retención de Vehículo, marca Toyota, modelo pick-up doble cabina, tipo camioneta HILUX, de color gris, año 2008, placa A72AB7V, la cual se encontraba dentro del garaje de la residencia donde se suscitaron los hechos, de fecha: 05-07-2010, inserta al folio 22 de la presente causa.

6- ) Acta de Retención de Objetos incautados dentro de la camioneta descrita anteriormente y donde se evidencian documentos personales de los imputados: R.V. y Á.D.P.S., de fecha: 05-07-2010, inserta al folio 24 de la presente causa.

7- ) Inicio de la averiguación penal por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Barinas, signada con la nomenclatura 06-F1-1860-10, inserta al folio 06 de la presente causa.

Ahora bien; este Tribunal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que los imputados han sido presuntos autores o participes en la comisión de los hechos punibles que se les atribuyen, en concordancia con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se considera que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas; se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que los imputados son presuntos autores en la comisión de los hechos punibles que se les atribuyen en el presente proceso penal, como lo son los delitos de: ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD Y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previstos y sancionados en los artículos 458, 218 numeral 2º y 174, respectivamente, del Código Penal; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5º y 12º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, (para el imputado: I.D.O.J.), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; SECUESTRO, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J. y R.A.V.M.), previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1º, 2º y 11º de la misma Ley y SECUESTRO, (para el imputado: Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1º, 2º, 11º y 16º de la misma Ley. “La privación de la libertad para ser legítima, requiere la consagración previa de la infracción imputada, la condenatoria de un juez competente, la existencia de un proceso judicial, y el respeto de los derechos del imputado.” Sala Constitucional. Magistrada L.E.M.L.. 07-03-07. Exp. 06-1488. Sent. Nº 379.

3.) Una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, debido a la concurrencia de delitos. “Para determinar la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho.” Sala Constitucional. Magistrado Antonio J. García García. 15-05-01. Exp. 01-0380. Sent. 723. Y así se decide.

TERCERO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público tiene diligencias de investigación que debe practicar…

Delimitados los términos en que se encuentra planteado el recurso de apelación y analizado debidamente el auto recurrido; observa esta Corte de Apelaciones que el apelante interpone en el mismo cuatro denuncias, señalando en cada una de ellas argumentaciones de inconformidad con la decisión recurrida; siendo que en la Primera Denuncia señala que el Tribunal violó el Debido Proceso, indicando que la detención judicial la fundamentó en las actas presentadas por la representación fiscal, entre ellas aborda en primer lugar el Acta policial N° 1016 de fecha: 05/07/2010; que según su apreciación es el único medio de prueba que opera en su contra, realizando el análisis en la apelación con las demás actas, tales como las denuncias de las víctimas D.B., M.B., Y.F., A.B., concluye que de haber concatenado las mismas la recurrida hubiese desvirtuado la referida acta, indica que todas las denuncias son coincidentes en señalar, que se encontraban sometidos dentro de la casa que las víctimas eran objeto de “amenazas”, de llevarse al niño sino daban el dinero. Continua en esta primera denuncia señalando todas las demás actas existentes en la causa, el acta de Derechos de los imputados, acta de retención de Arma de Fuego, acta de retención de Vehículo, marca Toyota HILUX, acta de retención de objetos incautados dentro de la camioneta, acta de inicio de la averiguación penal por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Barinas. Dándoles el valor a cada una de ellas según su apreciación y relacionándolas entre sí, señalando que en nada prueban su participación en los delitos imputados, que la recurrida debió estimar su coherencia, y establecer de manera clara la correlación entre los hechos narrados y los fundamentos en que se basó la imputación para establecer tal vinculación, que la decisión vulnera el Debido Proceso, esgrime criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre violaciones al derecho a la defensa y la institución de la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre estos aspectos interpone esta primera denuncia solicitando la nulidad de la recurrida.

Ahora bien, la Sala revisa las argumentaciones del recurso en esta primera denuncia y observa que el recurrente Á.D.P.S., en su condición de imputado es asistido del defensor privado Abogado N.A.C., y fundamenta su recurso de apelación en los ordinales 4 y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, rebatiendo las decisiones del Tribunal Cuarto de Control de Calificar Flagrante su Aprehensión, decretarle Privación Judicial Preventiva de Libertad y la aplicación del procedimiento ordinario por los hechos ocurridos en fecha 05.07.10, en la Urbanización Alto Barinas, donde fue aprehendido con otros imputados por funcionarios policiales, trasladado a la Comandancia de la Policía del Estado Barinas y presentado ante el referido Tribunal Cuarto en fecha 08.07.10, en audiencia de presentación de imputados dictaminando las decisiones apeladas, y al revisar el acta de la audiencia de presentación de fecha 08.07.10 y auto fundado publicado por el Tribunal en fecha 12.07.10, se observa que la Juzgadora a solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, calificó flagrante la aprehensión de los imputados, en los que se encuentra el apelante Á.D.P.S., motivando esta decisión al considerar, cita textual que:

…” PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia de los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. Y Á.D.P.S., éste Tribunal de Control Nº 04, observa que: el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, ordinal 1°, de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación a los presuntos delitos de: ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD Y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previstos y sancionados en los artículos 458, 218 numeral 2º y 174, respectivamente, del Código Penal; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. y Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5º y 12º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, (para el imputado: I.D.O.J.), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; SECUESTRO, (para los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J. y R.A.V.M.), previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1º, 2º y 11º de la misma Ley y SECUESTRO, (para el imputado: Á.D.P.S.), previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1º, 2º, 11º y 16º de la misma Ley; ya que por delito flagrante, se desprende por interpretación del Art. 248 del COPP, debe entenderse por delito Flagrante como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito, es decir, en el caso que nos ocupa, debe concebirse que la aprehensión ocurrió de esta manera pues al momento de la aprehensión de los imputados de autos, los mismos se encontraban en la residencia donde se estaban cometiendo los hechos punibles y fueron sorprendidos por la comisión policial. Motivos por los cuales este Tribunal considera que sí están dados los extremos del artículo 248 del COPP, que prevé:

...se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...

(Las comillas son nuestras).

Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Sala Constitucional. Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. 11-12-01. Exp. 00-2866. Sent. 2580.

Y en consecuencia DECLARA CON LUGAR EL PEDIMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO en cuanto a la Calificación de Aprehensión por Flagrancia de los imputados: J.J.H.I., I.D.O.J., R.A.V.M. Y Á.D.P.S.. Y así se decide.-

Revisada la decisión que precede, para pronunciarse en cuanto al dicho censor en apelación, como es la denuncia de que la juzgadora de primera instancia yerro, al decretar la procedencia de la calificación flagrante de la aprehensión y la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado apelante, se determina el desacierto del recurrente, en asumir como inmotivada o viciada la decisión objeto de apelación, ya que se verifica la situación de flagrancia que rodea al caso específico y que se aprecia claramente en las actas presentes en la causa principal número EP01-P-2010-004650, dicha calificación de aprehensión en flagrancia conlleva unas circunstancias especiales propias y específicas de tal situación, que forman necesariamente una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente; tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas decisiones, entre ellas: Sentencia No. 1901 de fecha 01.12.2008, que precisó:

...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.

Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.

Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.

Caso distinto es el del procedimiento ordinario en donde la fase de investigación tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar acusación del fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal). En ese orden de ideas, el artículo 281 señala que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.

Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación….

Observando la Sala que la calificación flagrante de la aprehensión del imputado Á.D.P.S., se corresponde con lo establecido en la referida norma 248 procesal y a Jurisprudencia del M.T. de la República, al determinar la recurrida que el imputado fue detenido por la autoridad policial en el lugar de los hechos, después de que una persona captó la ejecución de la comisión del delito y llamó a los funcionarios policiales, quienes se trasladan y encuentran a los aprehendidos en el sitio del suceso, tratándose de una presencia inmediata y directa, por la cual se llevó a cabo la detención del apelante, al relacionarlo con circunstancias que se perciben in situ del hecho, plasmando tales circunstancias en las actas presentes en el asunto principal Nº EP01-P-2010-004650, lo que llevó a la recurrida a calificar flagrante la aprehensión del imputado Á.D.P.S..

En este sentido, tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, adaptándose a jurisprudencia y doctrina patria actualizada, que asentado como en el caso sub examinis conforme a lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son entre otros que las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Así tenemos en el caso en estudio, un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, por lo tanto la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia de presentación, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razonamientos expuestos el señalamiento de los apelantes de que la Jueza no indicó en cada una de las actas que se probó con tal medio, ni realizó la concatenación de las distintas actas, para determinar con tales probanzas la participación del imputado recurrente, tal planteamiento es motivo de fondo, ya que en todo caso sería después de un debate probatorio en donde se evacuen las pruebas que el Juzgador de juicio luego de presenciar en forma ininterrumpida el debate, es que entra a valorar cada una de las pruebas evacuadas y al relacionarlas entre sí, determinan el valor probatorio que prueban los hechos, para dictaminar si es una sentencia absolutoria o condenatoria; lo cual no se adapta al presente caso ya que se trata de una audiencia de presentación de imputados, es decir un proceso penal en la primera fase de investigación, que una vez que la Juzgadora revisó y analizó las actuaciones que cursan en la presente causa, consideró que existe un hecho punible que no se encuentra prescrito, y de igual manera, consta en el expediente medios de convicción en contra del imputado Á.D.P.S., siendo éstos medios las actas policiales, suscritas por los funcionarios actuantes aprehensores de los imputados, tales como; acta policial N° 1016 de fecha: 05/07/2010, actas de denuncias de las víctimas D.B., M.B., Y.F., A.B., acta de retención de arma de fuego, acta de retención de vehículo, marca Toyota HILUX, acta de retención de objetos incautados dentro de la camioneta, elementos éstos que guardan estrecha relación con los numerales 1° y 2° del artículo 250 procesal y que obran en contra del imputado de autos, así coma la existencia del delito y la aprehensión flagrante del mismo, tal situación no ha sido desvirtuada por los recurrentes, no evidenciándose ninguna violación al derecho a la defensa, observándose que en todo momento ha estado asistido por abogado defensor, siendo informado en la audiencia de presentación de imputado de fecha 08.07.10, según Jurisprudencia referida del Tribunal Supremo de Justicia que en la aprehensión flagrante, la información de los hechos atribuidos en la audiencia de presentación de imputados se equipara a la imputación fiscal, igualmente se determina que en todo acto se le han respetado sus derechos y garantías constitucionales y legales, razones de derecho que llevan a la Sala a declarar sin lugar esta primera denuncia. Así se decide.

En cuanto a la Segunda Denuncia, señala el recurrente que existe violación al derecho a la defensa, indicando que el Ministerio Público, les imputó a los cuatro detenidos de manera global, genérica, e imprecisa, sin individualizar, los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, Resistencia Agravada a la Autoridad, previsto en el artículo 218 numeral 2° Ejusdem, Privación Ilegitima de Libertad, previsto en el artículo 174 del mismo código, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5° y 12° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Secuestro, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1°, 2°, 11° y 16 de la misma Ley, haciendo el análisis de cada uno de ellos relacionándolo con todas las actas presentes en la causa, entre ellas las denuncias de las víctimas, manifiesta que la decisión recurrida no se ajusta a la realidad, que las víctimas nunca han manifestado que se le haya aplicado algún tipo de tortura o violencia física, sexual o psicológica o que sus derechos humanos hayan sido vulnerados.

En relación al aspecto denunciado por el recurrente, referido a los delitos que le fueron imputados por el Ministerio Público y por los cuales se le calificó flagrante su aprehensión y privación judicial preventiva de libertad al imputado Á.D.P.S., no estando de acuerdo como lo manifiesta en esta denuncia en virtud de que según su criterio, la recurrida no precisó, cual era el grado de participación en los mismos, por cuanto refiere que el delito de Robo Agravado, tiene varios supuestos y que no sabe por cual de ellos esta siendo juzgado; conforme las denuncias las realiza con cada uno de los demás delitos precalificados tanto por la recurrida en su aprehensión flagrante y privación judicial preventiva de libertad, al considerar que el Tribunal no relacionó si su conducta se adecuaba a cada precepto jurídico que establece los delitos imputados, rebatiendo cada uno con argumentos de indeterminación y que tales imputaciones no se ajustan a la realidad, no considerando determinado o probado el grado de su participación en los hechos tanto para los delitos de Resistencia Agravada a la Autoridad, previsto en el artículo 218 numeral 2° Ejusdem, Privación Ilegitima de Libertad, previsto en el artículo 174 del mismo código, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5° y 12° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Secuestro, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1°, 2°, 11° y 16 de la misma Ley Instancia.

Ahora bien, la Sala observa que la recurrida al analizar las actuaciones que acompañó la Fiscalía a su solicitud, después de oír a los presentes en la audiencia como fueron el Fiscal Primero del Ministerio Público Abogado H.R., imputado Á.D.P.S., defensor privado N.A.C., consideró que las precalificaciones jurídicas a los delitos imputados se adaptaban a los hechos, ya la existencia del delito de Robo Agravado para el imputado de autos, surge de los mismos elementos de convicción presentes en las diligencias cursantes en la causa principal, practicadas por funcionarios policiales que actuaron como aprehensores de los imputados de autos entre ellos el apelante, que acudieron al sitio de los hechos, después de recibir llamada el día 05 de Julio del presente año de que se estaba cometiendo un delito, al llegar al sitio hubo enfrentamiento con armas, aprehendieron a varios sujetos, uno de ellos se le decomisó arma de fuego, las víctimas manifestaron que estaban sometidas, retenidas y amenazadas, siendo robadas, el niño de doce años que estaba dentro de la camioneta maniatado, todo esto consta en actas cursantes a la causa principal en la que la recurrida basó sus decisiones tales como, acta policial N° 1016 de fecha: 05/07/2010, actas de denuncias de las víctimas D.B., M.B., Y.F., A.B., acta de retención de arma de fuego, acta de retención de Vehículo, marca Toyota HILUX, acta de retención de objetos incautados dentro de la camioneta, acta de inicio de la averiguación penal por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Barinas. Estimando después de revisar las actuaciones y oír a los presentes en la audiencia de fecha 08.07.10, la Jueza con su poder discrecional y control jurisdiccional que tiene sobre las solicitudes que conoce, que las precalificaciones jurídicas de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, Resistencia Agravada a la Autoridad, previsto en el artículo 218 numeral 2° Ejusdem, Privación Ilegitima de Libertad, previsto en el artículo 174 del mismo código, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5° y 12° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Secuestro, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1°, 2°, 11° y 16 de la misma Ley, era procedente en el presente caso para el imputado Á.D.P.S., ya que los elementos de convicción existentes hasta el momento de su decisión fueron sustentados por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control.

En tal sentido, esta alzada observa que la decisión de la recurrida de acordar las precalificaciones jurídicas en los delitos referidos para el imputado de autos, no es óbice para que el Ministerio Público presente escrito acusatorio en la audiencia preliminar con ofrecimiento de medios probatorios que puedan sustentar algún cambio en dichas precalificaciones jurídicas acordadas, a lo cual debe contribuir la defensa con la proposición de los medios probatorios que prueben su tesis defensiva, ya que en la etapa de investigación como en el caso de estudio, se tiene es una precalificación jurídica provisional que puede cambiar con el desarrollo de la investigación e igualmente en la etapa preliminar puede darse precalificaciones jurídicas provisionales de los delitos ya que corresponde al Juez o Jueza de juicio en base al principio de inmediación, en relación a la evacuación de pruebas, dar una calificación jurídica distinta, es decir, una calificación que puede ser definitiva, igualmente se observa que algunas de las argumentaciones defensivas del recurrente corresponden al fondo de los hechos, las cuales sólo podrán ser dilucidadas en el juicio oral y público, ya que la decisión recurrida es el auto de presentación de imputados y no una sentencia, lo antes expuesto; lleva a la Sala, a declarar sin lugar esta segunda denuncia del presente recurso de apelación. Así se decide.

En la Tercera denuncia la falta de motivación, señala la obligación para el juzgador de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos; que debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas; que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, al principio de contradicción, la tutela judicial efectiva, principios consagrados tanto en la Constitución Nacional, como en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. El recurrente señala un agravio, por parte de la juzgadora al dictar la decisión atendiendo sólo al señalamiento de las actas policiales, actas de denuncias y demás elementos de convicción, que genéricamente plasmó los hechos sin exteriorizar como fueron articulados entre sí, que se encuentra a oscuras en este proceso a partir de que la jueza de una manera simple y sencilla decretó su detención judicial, por un delito que no ha cometido.

Al analizar, la tercera denuncia, colige este Tribunal Colegiado, que en el caso in comento, como se dijo en las soluciones anteriores la recurrida decidió, en la audiencia de presentación de imputados de fecha 08.07.10, decretar la aprehensión flagrante y la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Á.D.P.S., por los delitos de de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, Resistencia Agravada a la Autoridad, previsto en el artículo 218 numeral 2° Ejusdem, Privación Ilegitima de Libertad, previsto en el artículo 174 del mismo código, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numerales 5° y 12° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Secuestro, previsto en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1°, 2°, 11° y 16 de la misma Ley, después de analizar los recaudos presentados y determinar que existían elementos de convicción para considerar que el imputado de autos estaba presuntamente incurso en los delitos referidos.

Precisa este Tribunal de Alzada, que se pasará de seguida a analizar la solvencia de los presupuestos a los que refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en adminiculación con el dispositivo del 251 de la Ley Procedimental Penal, en concordancia con el artículo 173 ibidem, verificándose entonces, la concurrencia de los requisitos; así pues, los delitos de Robo Agravado, Uso de Adolescente para Delinquir, Resistencia Agravada a la Autoridad, Privación Ilegitima de Libertad, Asociación Ilícita para Delinquir y Secuestro, merecen pena privativa de libertad y su acción penal no se encuentran evidentemente prescritas; dándose por cumplido el 1º supuesto, y de igual forma consiguiéndose erigido el 2º apócrifo, del artículo 250 Ejusdem. Enunciando a tal efecto la Juzgadora, elementos de convicción referidos a la actuación punible en flagrancia desplegada por el ciudadano Á.D.P.S., por lo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad emana además de lo antes señalado, por haberse calificado flagrante su detención, al existir suficientes elementos que hicieran presumir a la Juzgadora ser autor de los hechos.

Tales presupuestos no han sido desvirtuados, no acometiendo en su exposición el recurrente, las tres condiciones establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder establecer que se infringió esta norma procesal como motivo del fundamento establecido en el numeral 4° del artículo 447 de la ley penal adjetiva; es decir, que el momento constitutivo de la acción como hecho típico dañoso hasta esta etapa del proceso no han sido abolidos por el apelante y su defensa, a través del presente recurso de apelación, limitándose a motivar dicho recurso en esta denuncia sobre otros aspectos, por lo que persiste la acción constitutiva de los delitos atribuidos y por los cuales fue privado, no alega a su favor hasta esta etapa del proceso, algunas de las causales que excluyen su responsabilidad penal, limitándose a hacer una serie de consideraciones que están distantes de destruir los presupuestos primero y segundo de la norma procesal referida que sustenta tales presupuestos; es por ello, que ante tal situación se hace necesario analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; entendiendo de su interpretación:

Que solo procede la medida de privación judicial preventiva de libertad, a solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, siempre y cuando se acrediten las siguientes condiciones:

El fomus boni iuris que en materia penal viene a estar constituido por la comisión de un hecho cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y que, en principio aparentemente es punible; y elementos de convicción que hagan presumir que el imputado haya intervenido en el, bien como autor o como participe. Revisadas y analizadas las actuaciones que cursan en la presente causa, existe un hecho punible que no se encuentra prescrito, y de igual manera, constan en el expediente medios de convicción en contra del imputado Á.D.P.S., siendo estas actas policiales, suscritas por los funcionarios actuantes, tales como: Acta policial N° 1016 de fecha: 05/07/2010, actas de denuncias de las víctimas D.B., M.B., Y.F., A.B., acta de retención de arma de fuego, acta de retención de Vehículo, marca Toyota HILUX, acta de retención de objetos incautados dentro de la camioneta, acta de inicio de la averiguación penal por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Barinas, elementos éstos que guardan estrecha relación con los numerales 1° y 2° del artículo 250 procesal y que obran en contra del imputado Á.D.P.S., desprendiéndose de manera especifica del sitio, hora y fecha de su perpetración, se estima que tales elementos produjo la convicción del a quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, igualmente para la aprehensión flagrante del mismo en el sitio de hecho.

La segunda condición el Periculum in Mora, cuya existencia depende de alguna de las circunstancias que preceptúa la ley para presumir el peligro de fuga o de obstaculización, circunstancias éstas que en modo alguno han de ser concurrentes, bastando la configuración de una de ellas para que se establezca la presunción de Ley, en el presente caso por la gravedad de los delitos imputados, procede como lo establece la recurrida en base a los artículos 250, numeral 3º y 251 del Código Orgánico Procesal Penal la medida cautelar mas gravosa decretada. Así las cosas la denuncia de que la Jueza no motiva las razones o los elementos que la llevaron a la convicción de considerar responsable al apelante en los delitos imputados no es cierta, ya que la decisión recurrida es un auto y debe cumplir con la fundamentación exigida para tal decisión, conforme al artículo 173 procesal, y los cuales bien pudieren ser desvirtuados en posterior fase de juicio oral y público, ya que éstas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del imputado de autos es en el debate. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no de certeza, lo cual se le confina al Juez o Jueza de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público;

por lo que es necesario informar al apelante que sería distinta la motivación si la decisión recurrida fuese una sentencia que debe cumplir los requisitos del artículo 464 procesal, ya que para determinar los hechos en la sentencia la Juzgadora de Juicio, después de presenciar el debate donde se dilucidan al fondo los hechos, entraría a analizar una a una las pruebas y luego concatenarlas aplicando el artículo 22 procesal, para determinar los hechos y el grado de participación del acusado, tal motivación que es la que manifiesta el apelante que debió realizar la recurrida no puede darse en el presente auto, por estar la causa en la primera fase de investigación en donde no se determinan o se prueban cuestiones de fondo, ya que esto corresponde a la fase de juicio oral y público en que existe el principio de contradicción.

De igual manera, se inscribe que ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la de fecha 12-07-2007, Exp. 07-0810, emitida bajo la ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., que: “(…) la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…) En síntesis, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (…)”.

De tal modo que, los indicios apreciados por el a quo, en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infiriendo el a quo la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que ésta etapa principista del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, y siendo que en el presente caso la presunción es mas certera de la incursión en el hecho punible atribuido dado a su aprehensión en flagrancia; luego pues, se colige la solvencia en el cumplimiento del requisito al que se contrae el art. 173 de la Ley Adjetiva Penal, ya que lo decidido por la Juzgadora se corresponde con las actuaciones ventiladas ante su Tribunal.

Esta Sala considera, que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulnera ningún principio de orden legal ni Constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuándo en el caso concreto se ha llevado a efecto sólo la audiencia de presentación de imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuándo aún no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a un ciudadano que presuntamente se encuentra inmerso en la comisión de hechos punibles graves. Por las razones ut supra señaladas, la Sala declara sin lugar la tercera denuncia de la apelación interpuesta. Así se decide.

En la cuarta denuncia, señala la imposibilidad de pedir algunas pruebas, como el reconocimiento en rueda de individuos, violándole el sagrado derecho a la defensa, por la fuga de información por parte de los funcionarios policiales y del Ministerio Público de las actuaciones correspondientes a la investigación, ya que desde el día de su detención ha sido público y notorio la connotación mediática que se le han dado a éstos hechos y como han salido a la luz pública fotografías del mismo y de las demás personas que fueron detenidas, violándoseles con ello la obligación que tienen estos funcionarios públicos de resguardar la información a los terceros y que han dejado colar las fotos y resultados de las diligencias practicadas, sin que el Ministerio Público haya tomado cartas en el asunto. Solicita en el recurso que se revoque la decisión impugnada, ordenando, la nulidad absoluta y la libertad plena.

Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, y la contestación hecha por la fiscalía, observa esta alzada, que el motivo de la apelación se centra según el apelante en la publicación de su fotografía en medios impresos, que desde el día de su detención ha sido público y notorio la connotación mediática que se le han dado a éstos hechos, lo que según su parecer le imposibilita pedir algunas pruebas tales como el reconocimiento en rueda de individuos con lo cual le viola el sagrado derecho a la defensa, por la fuga de información por parte de los funcionarios policiales y del Ministerio Público de las actuaciones correspondientes a la investigación.

Sobre este aspecto, en razón a que fueron publicadas fotografías del imputado Á.D.P.S., y haciendo alusión al hecho que se investigaba y como consecuencia de ello el apelante señala que se le viola el derecho a la defensa por no poder acceder a algunas pruebas, específicamente el reconocimiento en rueda de individuos, en este sentido debe esta Alzada precisar, que la referida publicación no es causal justificada para suspender una diligencia de investigación, como un reconocimiento en rueda de individuos, que haya sido solicitada, por los imputados o sus defensas, en razón a que tal como supone el recurrente, la actuación de los testigos se limitará a señalar (o no) conforme a lo que observaron durante la ocurrencia del hecho delictivo, a quien o a quienes observaron cometiéndolo, y no en específico, a los que aparezcan en la foto publicada. Considerar lo contrario, es decir, que los testigos dirigirán su señalamiento contra aquellos cuyas fotografías fueron publicadas en la prensa, sería realizar juicio previo contra la veracidad de su testimonio.

Por otra parte, contrario a lo que afirma el recurrente, la referida publicación, no implica per se que tales fotografías hayan sido vistas por todos, en especial por los testigos, esto de llegarse a solicitar algún reconocimiento en rueda, ya que en nuestra región existen varios medios impresos que publican. Luego entonces, alegar que los testigos tuvieran acceso a la referida publicación, es decir, afirmar con meridiana certeza que los testigos observaron la publicación de marras, ameritaría su ineludible demostración, puesto que las meras conjeturas como las que hace el apelante, no atribuyen certeza a su alegato. Aunado a lo anterior debe concluirse que, en el supuesto de que los reconocedores hayan leído dicho artículo de prensa, no desvirtúa la veracidad en el señalamiento que en rueda de individuos puedan hacer; igualmente hasta ahora sólo se presenta como inquietud del recurrente, ya que en el presente caso en el asunto principal hasta el momento de la decisión recurrida, no existe solicitud alguna que haya sido negada para evacuar tal prueba de reconocimiento. Con base a estos argumentos, debe concluirse que la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar, al no evidenciar violación del derecho a la defensa como lo señala el apelante en esta denuncia, razones que llevan a esta Sala a declarar sin lugar la misma y en consecuencia el recurso de apelación, confirmando el auto recurrido. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA Primero: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Imputado: Á.D.P.S., asistido por el abogado en ejercicio N.A.C., contra la decisión dictada en fecha 12/07/2010, por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control Cuarto de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Se confirma la decisión dictada por Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control Cuarto de este Circuito Judicial Penal en fecha 12/07/2010, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado Á.D.P.S. por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 218 numeral 2° y 174 todos del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 5 y 12 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión con las agravantes del artículo 10 numerales 1°, 2°. 11° y 16° de la misma ley.Todo de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los diez (10) días del mes de Septiembre del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. T.R.M.I.

LA JUEZA TEMPORAL DE APELACIONES LA JUEZA DE APELACIONES,

DRA. A.M. LABRIOLA DRA. M.V.

PONENTE.

LA SECRETARIA,

ABG J.G..

Asunto: EP01-R-2010-000069

TRMI/AML/MVT/JG/bypa.-